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本文原載于微信公眾號 ilawyer（xzx-lawyer） 一,、最高人民法院答復(fù)
——《最高人民法院關(guān)于信用社違反商業(yè)銀行法有關(guān)規(guī)定所簽借款合同是否有效的答復(fù)》（法經(jīng)〔2000〕27號函,，2000年1月19日）
河北省高級人民法院：
你院〔1999〕冀經(jīng)請字第3號《關(guān)于信用社違反商業(yè)銀行法有關(guān)規(guī)定所簽借款合同是否有效的請示》收悉。經(jīng)研究,，答復(fù)如下：
《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十九條是關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例管理方面的規(guī)定,。它體現(xiàn)中國人民銀行更有效地強(qiáng)化對商業(yè)銀行（包括信用社）的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行（包括信用社）應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負(fù)債比例進(jìn)行內(nèi)部控制,，以實現(xiàn)盈利性,、安全性和流動性的經(jīng)營原則。商業(yè)銀行（包括信用社）所進(jìn)行的民事活動如違反該條規(guī)定的,，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處罰,，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力,。
二,、最高人民法院司法政策文件
——《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號，2009年7月7日）
15.正確理解,、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定,。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定,，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力,。
16.人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨,，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類,、交易安全以及其所規(guī)制的對象等,，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的'市場準(zhǔn)入'資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院,。
三,、最高人民法院司法政策文件解讀
——“妥善審理合同糾紛案件，維護(hù)市場正常交易秩序——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》答記者問”（載《人民法院報》2009年7月14日）
問：如何理解和適用合同法第52條第5項規(guī)定“強(qiáng)制性規(guī)定”,，在審判實務(wù)中見仁見智,?！吨笇?dǎo)意見》對該問題的指導(dǎo)精神是什么？
答：強(qiáng)行性規(guī)范通常以“應(yīng)當(dāng)”,、“必須”,、“不得”等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議交易改變，但由于文字表義的局限性,，立法者在制定法律法規(guī)條文時,，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此,，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時,，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn),，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的。
近年來,，理論界和實務(wù)界對強(qiáng)制性規(guī)定的分類進(jìn)行探討,，并形成效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定之區(qū)分及其不同效力影響之認(rèn)識。目前形成的共識是：強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定,，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定,，合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定,，合同未必?zé)o效,。在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化的情形下，最高法院合同法解釋（二）第14條據(jù)此作出一個原則性和理念性的規(guī)定：“《合同法》第52條第5項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”,。這意味著,，司法解釋將法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作出效力性和管理性之區(qū)分,，法院不得僅以違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效,。
該區(qū)分原則的理論基礎(chǔ)在于：效力性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認(rèn)其法律效力為目的,，違反效力性強(qiáng)制規(guī)范的,，合同應(yīng)被認(rèn)定無效；而管理性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值,，以禁止其行為為目的,，違反管理性強(qiáng)制規(guī)范的，合同未必?zé)o效,。最高法院在近幾年的一些請示答復(fù)和司法解釋中已運(yùn)用該區(qū)分原則,，如法經(jīng)（2000）27號請示答復(fù)就是對違反《商業(yè)銀行法》第39條第4項管理性強(qiáng)制規(guī)范的解答；再如,，對于違反規(guī)定《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第1項和第38條第1款規(guī)定的商品房預(yù)售合同,，法解（2003）7號并未認(rèn)定合同無效,，而是規(guī)定在起訴前預(yù)售人取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效,?！吨笇?dǎo)意見》為保障國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展，鼓勵增加社會財富,，防止因合同效力的不當(dāng)認(rèn)定而中斷交易鏈條,，進(jìn)一步提出，人民法院應(yīng)綜合法律法規(guī)的意旨,，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益諸如權(quán)益的種類,、交易安全以及其所規(guī)制的對象等綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,，此類合同未必絕對無效,。人民法院在把握不準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級法院,。
四,、原最高人民法院副院長講話
——“充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障——在全國民商事審判工作會議上的講話（2007年5月30日）”（載最高人民法院民事審判第二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2007年第1輯,，人民法院出版社2007年版,，第55頁）
效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效,，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范,。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力,。因此,，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效,。
五,、最高人民法院出版物之一
——《審判監(jiān)督指導(dǎo)》“再審信箱”（載江必新主編、最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2011年第4輯（總第38輯）,，人民法院出版社2012年版,，第268頁）
問：應(yīng)如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范？
答：對于識別效力性強(qiáng)制性規(guī)范,，可以從三方面來把握：一是法律或行政法規(guī)是否明確規(guī)定違反該規(guī)范的后果必將導(dǎo)致合同無效,，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，則可以確定該規(guī)范為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。二是法律及行政法規(guī)雖未明確規(guī)定違反的后果必將導(dǎo)致合同無效,，但違反該規(guī)范若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,，也可以確定該規(guī)范為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。三是此類規(guī)范不僅對違反該規(guī)定的行為進(jìn)行處罰,，而且還要否定其在民商法上的效力,。
對于識別管理性強(qiáng)制性規(guī)范，也可以從三方面來把握：一是法律及行政法規(guī)的立法目的是為實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,，僅為行政管理或紀(jì)律管理,。二是法律及行政法規(guī)的調(diào)整對象是主體的行為資格，并不針對行為內(nèi)容本身,。三是此類規(guī)范旨在對違反規(guī)定的行為進(jìn)行管理和處罰,，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。
六,、最高人民法院出版物之二
——《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》（最高人民法院研究室編著,，人民法院出版社2009年版，第106—113頁）
要準(zhǔn)確界定效力性強(qiáng)制性規(guī)定并不簡單,。強(qiáng)制性規(guī)定本身就規(guī)定了違法行為的效力的固然可以很容易地對其作出區(qū)分,，即倘若強(qiáng)制性規(guī)定禁止或限制的是行為內(nèi)容和程序,，并且明確規(guī)定了違反該規(guī)定的行為無效,，則這樣的強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)然為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但有些時候,，強(qiáng)制性規(guī)定并沒有規(guī)定行為的效力,，此時就難以將其與管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或者取締性規(guī)定相區(qū)分,。
我們認(rèn)為,，對于如何識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取正反兩個標(biāo)準(zhǔn),。在肯定性識別上,，首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效,，該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。其次，法律,、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的,，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。
在否定性識別上,，應(yīng)當(dāng)明確法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定僅關(guān)系當(dāng)事人利益的，法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定僅是為了行政管理或者紀(jì)律管理需要的,，一般都不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。具體而言,，對于否定性識別應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面進(jìn)行考慮：首先,，我們可以從強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的進(jìn)行判斷，如果其目的是為了實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,，并非針對行為內(nèi)容本身,，則可以認(rèn)為并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，如關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例的《商業(yè)銀行法》第39條的規(guī)定,，即屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)定,，它體現(xiàn)了中國人民銀行更有效地強(qiáng)化對商業(yè)銀行的審慎監(jiān)管。商業(yè)銀行所進(jìn)行的民事活動如違反該條規(guī)定,，人民銀行應(yīng)當(dāng)按照《商業(yè)銀行法》的規(guī)定進(jìn)行處罰,，但不影響其從事的民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力,。再比如,，《城市房地產(chǎn)管理法》第54條有關(guān)租賃合同應(yīng)簽訂書面合同的規(guī)定以及租賃合同需要備案的規(guī)定，又比如,，《證券法》第79條有關(guān)投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的5%應(yīng)當(dāng)公告,，且公告期內(nèi)不得買賣的規(guī)定等。其次,，也可從強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對象來判斷該規(guī)定是否是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。一般而言，效力性強(qiáng)制性規(guī)定針對的都是行為內(nèi)容,，而管理性強(qiáng)制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格,，比如，《公司法》第12條有關(guān)公司經(jīng)營范圍的規(guī)定,，《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條有關(guān)管理人資格的規(guī)定,，《城市房地產(chǎn)管理法》第58條有關(guān)房地產(chǎn)中介需取得營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，《公務(wù)員法》第53條對公務(wù)員禁止從事營利性活動的限制,，并不妨礙其違反資格限制簽訂的合同的效力,。
當(dāng)然，上述兩個方面的判斷不能以偏概全,，還要結(jié)合合同無效的其他因素考慮,，如《保險法》和《證券法》有關(guān)保險業(yè)與證券業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，雖然調(diào)整的對象是主體資格,，但是從其立法目的來看并不僅僅是管理需要,，更涉及公共利益和市場秩序，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,，而不能簡單地看作是管理性強(qiáng)制性規(guī)定,。
七、《最高人民法院公報》案例之一
——梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案（廣東省梅州市中級人民法院（2009）梅中法民二終字第75號民事判決,，載《最高人民法院公報》2011年第1期（總第171期）,，第36—41頁）
裁判摘要：
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定，違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效,。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定，所謂強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。僅是針對特定主體的對內(nèi)管理行為,、不涉及公共利益的規(guī)定，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定,，違反該規(guī)定不能導(dǎo)致合同無效,。
法院認(rèn)為：
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定，違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效,。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第十四條的規(guī)定，所謂強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。據(jù)此,，國務(wù)院《儲蓄管理條例》第二十二條“儲蓄存款利率由中國人民銀行擬訂，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布,，或者由國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行制定,、公布”和第二十三條“儲蓄機(jī)構(gòu)必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得擅自變動”的規(guī)定,，是對金融機(jī)構(gòu)關(guān)于儲蓄存款利率擬訂、公布,、變動等的管理性規(guī)定,，不是對儲蓄機(jī)構(gòu)對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規(guī)定,，不影響儲蓄機(jī)構(gòu)在從事民事活動中的行為的效力,，不能以儲蓄機(jī)構(gòu)違反該項規(guī)定為由，確認(rèn)涉案儲蓄合同關(guān)于存期的約定無效,。而中國人民銀行廣東省分行于1996年5月發(fā)布的《轉(zhuǎn)發(fā)中國人民銀行總行關(guān)于降低金融機(jī)構(gòu)存,、貸款利率的通知》第六條關(guān)于取消八年期存款利率種類的規(guī)定屬于部門規(guī)章，不屬法律法規(guī),，不能導(dǎo)致雙方簽訂的合同條款無效,。在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定涉案存單關(guān)于八年存期的約定為無效條款的情況下，不能僅根據(jù)上述規(guī)定確認(rèn)該約定無效。上訴人羅苑玲與上訴人江南信用社作為平等的合同主體,，均享有自愿約定合同內(nèi)容的權(quán)利,，故雙方訂立的儲蓄存單中關(guān)于八年存期的約定合法有效。
八,、《最高人民法院公報》案例之二
——中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司,、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司,、江蘇銀大科技有限公司,、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案（北京市高級人民法院2009年9月22日民事判決，載《最高人民法院公報》2011年第2期（總第172期）,，第40—48頁）
裁判摘要：2005年修訂的公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,?！痹摋l第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,?！钡具`反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔(dān)保合同的,，不能簡單認(rèn)定合同無效,。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效,；第二,，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人,；第三,，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四,，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效,，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。
法院認(rèn)為：雖然本案的《進(jìn)口項目委托代理協(xié)議書》簽訂于2005年,，但本案涉及的《備忘錄》以及銀大公司出具的《承諾書》簽訂于2006年10月,，故本案應(yīng)適用2005年修訂的公司法。2005年修訂的公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡谝?，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二,，公司內(nèi)部決議程序,，不得約束第三人；第三,，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定,。第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效,，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全,。此外，關(guān)于公司違反這一規(guī)定對外提供擔(dān)保的合同效力問題,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條關(guān)于“合同法實施以后,，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),，不得以地方性法規(guī),、行政規(guī)章為依據(jù)”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定,，在合同法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確縮小了合同因違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形。因此,，2005年修訂的公司法第十六條的規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定,。在2005年修訂的公司法沒有明確規(guī)定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對外提供擔(dān)保無效的情形下，對公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認(rèn),。
九,、最高人民法院法官論述
——“民商事審判實務(wù)若干爭論問題——以合同法和擔(dān)保物權(quán)法為中心”（作者：王闖，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》2012年第1輯（總第29輯）,，人民法院出版社2012年版，第89—92頁）
《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定“違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”,，合同無效。如何理解和適用其中的“強(qiáng)制性規(guī)定”,，在審判實務(wù)中成為一個見仁見智的爭論問題,。按照通常的看法,，強(qiáng)行性規(guī)范通常以“應(yīng)當(dāng)”“必須”“不得”等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議交易改變，但由于文字表義的局限性,，立法者在制定法律法規(guī)條文時,，其所使用的文字常常背離其立法原意，因此,，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時,，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的,。在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化的情形下，《合同法解釋（二）》第十四條規(guī)定：“《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’,，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。”筆者認(rèn)為,，這是一個原則性,、理念性的規(guī)定，即認(rèn)定合同違反強(qiáng)制性規(guī)定時,，應(yīng)當(dāng)是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定,，而非管理性強(qiáng)制性規(guī)定，人民法院不得僅以違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效,。這意味著司法解釋將法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作出效力性和管理性之區(qū)分。
1.關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分
所謂強(qiáng)制性規(guī)定,，系與任意性規(guī)定相對,，是指直接規(guī)范行為人的意思表示或者事實行為，不允許行為人依其自由意思而加以改變或排除其適用,，否則,，將受到法律制裁的法律規(guī)定。據(jù)此,，強(qiáng)制性規(guī)定通常包括如下形態(tài)：其一,，關(guān)于規(guī)制意思自治以意思自治行使要件的規(guī)定，諸如行為能力,、意思表示生效要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強(qiáng)制性規(guī)定的情形）,；其二，關(guān)于保障交易穩(wěn)定,、保護(hù)第三人信賴的規(guī)定,；其三，關(guān)于為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的有失公平的后果或者為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)定,。
審判實務(wù)中欲妥當(dāng)理解“強(qiáng)制性規(guī)定”,，需先認(rèn)識強(qiáng)制性規(guī)定中之“強(qiáng)制”一詞,。“強(qiáng)制”一詞并非指必須遵守這些行為規(guī)范,，否則即可采取強(qiáng)制措施或產(chǎn)生不利之法律后果,；其實，強(qiáng)制性規(guī)定也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)定,，至于是否從事這些法律行為,，仍屬當(dāng)事人契約自由。因此,，強(qiáng)制性規(guī)定之“強(qiáng)制”,，是指無論當(dāng)事人的意思如何，這些規(guī)范總是適用,?？疾旆煞ㄒ?guī)中強(qiáng)制性規(guī)定之實際，可以發(fā)現(xiàn)諸多不同情形：有些強(qiáng)制性規(guī)定僅僅起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)之作用,；有些是為了保護(hù)特殊場合下一方當(dāng)事人的利益,；有些是為了法律制度上要求的需要（比如物權(quán)法定主義）；有些則可能是純粹出于民法以外的法律規(guī)范目的（比如行政管理上的需要）等,。因此,，強(qiáng)制性規(guī)定的違反并不必然導(dǎo)致對合同效力的絕對否定。
近年來,，我國民法理論界和司法實務(wù)界均對強(qiáng)制性規(guī)定的分類進(jìn)行了一定程度的探討,，并形成效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定之區(qū)分及其不同效力影響之認(rèn)識。迄今為止就該問題形成的共識是：強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定,，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定,，合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定,，合同未必?zé)o效,。
2.關(guān)于兩類強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分的理論基礎(chǔ)
根據(jù)效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范之區(qū)分理論，所謂效力性強(qiáng)制規(guī)范,，是指對違反強(qiáng)制性規(guī)范的私法上的行為,，在效力后果上以私法上的方式予以一定的強(qiáng)制性規(guī)定。即當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果會受到一定的消極影響,，諸如被認(rèn)定無效或者效力待定等,。所謂管理性強(qiáng)制規(guī)范，是指其被違反后,，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會收到私法上的制裁的強(qiáng)制性規(guī)定,，但這并不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。質(zhì)言之,，違反效力性強(qiáng)制規(guī)范的,，合同應(yīng)被認(rèn)定無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)范的,，合同未必?zé)o效,。理由在于：效力性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認(rèn)其法律效力為目的,；而管理性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值,，以禁止其行為為目的。
3.關(guān)于兩類強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分的實務(wù)基礎(chǔ)
現(xiàn)以法經(jīng)〔2000〕27號請示答復(fù)為例,，具體闡釋兩類強(qiáng)制性規(guī)定的實務(wù)運(yùn)用,。該請示案的事實概要為：某信用社與借款人某公司、擔(dān)保人某工廠于1996年8月8日簽訂一份借款合同,，信用社依約借給某公司人民幣1200萬元,，該數(shù)額超過了信用社資本余額的10%，違反了《商業(yè)銀行法》第三十九條第（四）項關(guān)于“商業(yè)銀行貸款,，應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負(fù)債比例管理的規(guī)定：（四）對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十”之規(guī)定,。由此引發(fā)的問題是：在此種情形下，該合同是否有效,？應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識《商業(yè)銀行法》第三十九條各項規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定以及屬于何種強(qiáng)制性規(guī)定,？
請示法院在審理該案件過程中存在三種意見。第一種意見認(rèn)為,，該合同無效,。理由在于：由于經(jīng)濟(jì)合同法明確規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同為無效合同,?！渡虡I(yè)銀行法》是全國人大制定的法律，且該法明確規(guī)定銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%,，這屬于法律中的禁止性規(guī)定,，違反此規(guī)定所簽訂的借款合同應(yīng)認(rèn)定無效。主合同無效,，從合同也無效,，擔(dān)保人對銀行是否超過比例放款不可能明知，所以其無過錯,，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,。第二種意見認(rèn)為，基于第一種意見所依據(jù)的觀點也應(yīng)認(rèn)定超過比例部分無效,，未超過的部分應(yīng)有效,，擔(dān)保人應(yīng)對未超過的部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第三種意見認(rèn)為,，該借款合同有效,。理由在于：《商業(yè)銀行法》第三十九條之規(guī)定屬于銀行內(nèi)部管理規(guī)定,，目的是減少銀行風(fēng)險。如果違反該規(guī)定,，僅僅是增大了銀行的風(fēng)險,，而并不損害他人利益，且此條規(guī)定銀行貸款“應(yīng)當(dāng)”遵守下列條款,，該規(guī)定并非“禁止性”條款,，不應(yīng)以該條認(rèn)定合同無效，所以該合同及擔(dān)保合同有效,，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定承擔(dān)責(zé)任,。該意見也是該院審委會的傾向性意見。
最高人民法院經(jīng)研究并征求中國人民銀行意見后,，于2000年1月19日作出法經(jīng)〔2000〕27號《關(guān)于信用社違反商業(yè)銀行法有關(guān)規(guī)定所簽借款合同是否有效的答復(fù)》之答復(fù)：“《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十九條是關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例管理方面的規(guī)定,。它體現(xiàn)中國人民銀行更有效地強(qiáng)化對商業(yè)銀行（包括信用社）的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行（包括信用社）應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負(fù)債比例進(jìn)行內(nèi)部控制,，以實現(xiàn)盈利性,、安全性和流動性的經(jīng)營原則。商業(yè)銀行（包括信用社）所進(jìn)行的民事活動如違反該條規(guī)定的,，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處罰,，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力,?！笨梢哉f，該請示答復(fù)為審判實務(wù)區(qū)分管理性強(qiáng)制規(guī)范與效力性強(qiáng)制規(guī)范提供了實證基礎(chǔ),。此外,，最高人民法院發(fā)布的不少司法解釋和司法解釋性文件均對強(qiáng)制性規(guī)范采取了區(qū)分態(tài)度。例如,，商品房預(yù)售人沒有交付全部土地使用權(quán)出讓金,，無建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入開發(fā)建設(shè)的資金未達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上的,，顯然違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）項和第三十九條第一款的規(guī)定,。這些規(guī)定雖然屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但卻屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定,。對于違反規(guī)定的商品房預(yù)售合同,，法釋〔2003〕7號并未認(rèn)定合同無效，而是規(guī)定在起訴前預(yù)售人取得商品房預(yù)售許可證的,，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效,。
筆者認(rèn)為，在審判實務(wù)中區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范，應(yīng)綜合法律法規(guī)的意旨,，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益（諸如法益的種類,、交易安全、其所禁止者究竟是針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認(rèn)定,。例如,，法律法規(guī)禁止在某時間、地點營業(yè)者,，僅涉及締結(jié)法律行為的外部情況，而非禁止特定行為的內(nèi)容,，故應(yīng)認(rèn)定此規(guī)范為管理性強(qiáng)制規(guī)范,，不影響法律行為的效力。在把握不準(zhǔn)時,，應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)部門的意見或者請示上級人民法院,。
編輯/張潔 為無訟供稿/[email protected]
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