商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購(gòu)人,，由承購(gòu)人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為,。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣解釋》)第2條規(guī)定,，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明,，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,，可以認(rèn)定有效。據(jù)此,，未取得預(yù)售許可簽訂的商品房預(yù)售合同效力問題,，似乎已成定論。

然而,，《商品房買賣解釋》第2條畢竟系對(duì)法律所作出的解釋,，即最高人民法院對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》44條所作的解釋。該條僅要求,，“商品房預(yù)售,，應(yīng)當(dāng)符合下列條件……(四)……辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”,，而并未對(duì)沒有取得預(yù)售許可證明時(shí)訂立合同的效力作出明確規(guī)定,。1994年建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》(后經(jīng)兩次修訂)(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)以部門規(guī)章的形式對(duì)《城市房地產(chǎn)管理法》44條又作了進(jìn)一步地明確，將其分解成兩條,，即第5條,、第6條，其中將“許可證明”明確轉(zhuǎn)化成許可證制度,?！掇k法》規(guī)定：“商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售,，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可,，取得《商品房預(yù)售許可證》?！?第6條第1款)“未取得《商品房預(yù)售許可證》的,，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。”(第6條第2款)同樣,，該辦法也未對(duì)違反規(guī)定所訂立的合同效力作出明確規(guī)定,。該兩條規(guī)定自1994年11月15日發(fā)布以來基本未作修訂。這就給質(zhì)疑最高人民法院司法解釋所作出的無效結(jié)論,，留下了空間,。最高人民法院自身的口徑與該司法解釋似乎也未盡一致。最高人民法院一位副院長(zhǎng)曾在“就《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答記者問”(2003年5月7日)中回答到：“《解釋》根據(jù)《合同法》的規(guī)定,，對(duì)當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上訂立的合同,，只要沒有《合同法》52條規(guī)定的合同無效情形，就應(yīng)盡量尊重雙方當(dāng)事人的意思,，不輕易確認(rèn)合同無效,。”因此,，《商品房買賣解釋》以及《辦法》的規(guī)定與《合同法》52條第5項(xiàng)之間究竟是什么關(guān)系,，應(yīng)如何解讀，殊值研究,。

理論上,，對(duì)未取得預(yù)售許可簽訂的商品房預(yù)售合同效力，認(rèn)識(shí)也不一致,，有肯定說,、否定說與折中說之分。其一,，肯定說認(rèn)為,，未取得預(yù)售許可簽訂的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)無效，其理由主要有：主體資格違法說和標(biāo)的違法說,，即認(rèn)為未取得預(yù)售許可,，屬于主體資格違法或標(biāo)的違法，因而屬于應(yīng)當(dāng)影響合同效力的因素,。其二,，否定說認(rèn)為并不一定導(dǎo)致無效，其理由主要有：市場(chǎng)準(zhǔn)入說,、合同內(nèi)容審查說,、無效制度目的說(即“制裁不法行為人，維護(hù)國(guó)家的法治秩序和社會(huì)的公共道德”),、利益調(diào)整失當(dāng)說以及規(guī)范目的解釋說,。這些學(xué)說均從不同角度得出，對(duì)這些因素的考量并不能得出合同應(yīng)當(dāng)無效的結(jié)論,。其三,，部分否定說,，也即消費(fèi)者保護(hù)說，即讓消費(fèi)者選擇是否對(duì)合同予以撤銷,。

實(shí)務(wù)中對(duì)此也有不同認(rèn)識(shí)。筆者以“商品房預(yù)售合同”作標(biāo)題檢索,，從北大法寶搜索到相關(guān)公報(bào)案例7篇,，其中，最高人民法院6篇,，上海一中院2篇[其中1篇與最高人民法院案例重復(fù),，即(2013)滬一中民二(民)終字第2359號(hào)]。雖然這些案例都與預(yù)售許可證相關(guān),，法院卻對(duì)合同效力的認(rèn)定并不一致,。詳見下表。

可見,，未取得預(yù)售許可簽訂的商品房預(yù)售合同效力問題,，并未因《商品房買賣解釋》的出臺(tái)而得到解決，理論界也并未給出圓滿回答,，故仍有必要進(jìn)一步探究,。本文以下沿著基本原理路徑，從具體違反的強(qiáng)制規(guī)范目的角度,，以《城市房地產(chǎn)管理法》44條和《辦法》5條,、第6條為基礎(chǔ)，嘗試對(duì)該問題作系統(tǒng)剖析,。

一,、商品房預(yù)售許可證規(guī)范的性質(zhì)

如前所述，由于《城市房地產(chǎn)管理法》44條第4項(xiàng)所要求的商品房預(yù)售“許可證明”,，在《辦法》6條中已轉(zhuǎn)換成預(yù)售許可證,，并被其中的第2款明確表述為：“未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售”,，這兩個(gè)規(guī)范中的表述在法律效果上具有等值性,，即前者是從肯定角度對(duì)行為人行為的“命令”，后者則是從否定角度對(duì)行為人行為的禁止,。因?yàn)槊钚孕姓袨榘歇M義上的當(dāng)為意思,，因此能使相對(duì)人負(fù)有做、不做或容忍的義務(wù),。換言之,，該行政行為是法律上的要求，是命令,。因此,，“要求不做某事與禁止(做某事)含義相同”。

鑒于《合同法》52條第5項(xiàng)中的“法律、行政法規(guī)”表述不應(yīng)理解為封閉的完全列舉,，而應(yīng)在廣義上包含所有屬于法律的各種規(guī)范,，以防止不當(dāng)限縮該項(xiàng)空白條款的功能發(fā)揮，也為了避免在需要對(duì)部門規(guī)章等“強(qiáng)制性規(guī)定”違反而認(rèn)定為無效時(shí)曲線取道于“違反社會(huì)公共利益”(《合同法》54條第4項(xiàng)),，從而造成概念使用上的尷尬,。于是，這里的問題就成為,，《辦法》6條第2款的規(guī)定是否屬于《合同法》52條第5項(xiàng)所稱的“強(qiáng)制性規(guī)定”,？

盡管學(xué)界關(guān)于“強(qiáng)行法”“強(qiáng)行性規(guī)范”“強(qiáng)制性規(guī)范”與“禁止性規(guī)范”等概念在使用含義上有不同理解，本文認(rèn)為,，在實(shí)務(wù)分析中,，這類區(qū)分并無多大實(shí)際意義。因此,，無論是直接對(duì)所締結(jié)的合同效力予以否定的規(guī)定,，還是間接涉及否定合同效力的規(guī)定，甚至是與合同效力無關(guān)而僅指向某種事實(shí)行為或純粹行為本身的規(guī)定,，只要它們帶有狹義的“命令”效果(可以肯定與否定兩種方式表達(dá)),，即要求當(dāng)事人在某種程度上或在某些方面必須遵守，否則將面臨一定不利法律后果制裁的,，均屬于“強(qiáng)制性規(guī)定”,，或稱“強(qiáng)制性規(guī)范”“強(qiáng)制規(guī)范”。

首先,，這種理解在學(xué)理上符合《合同法》52條第5項(xiàng)所使用的“強(qiáng)制性規(guī)定”的一般含義,。因?yàn)椋瑢W(xué)理上需要通過對(duì)該項(xiàng)規(guī)定做目的性限縮解釋,，以使其符合規(guī)范目的,。此外，它也符合實(shí)務(wù)的要求,，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》15條已明確將一部分強(qiáng)制規(guī)范排除在能影響合同效力的規(guī)范之外,。之所以要在最廣義上使用“強(qiáng)制性規(guī)定”這一概念，是因?yàn)?，無論你用多少概念來表達(dá)不同場(chǎng)合下的強(qiáng)制情形,，在最終把某些情形歸屬于某一類概念時(shí)，仍需要作出具體判斷,。如此,，莫不如直接在概念上予以簡(jiǎn)化，將所有具有強(qiáng)制因素的規(guī)范先不做概念區(qū)分,，而予以一并處理,，均統(tǒng)稱為“強(qiáng)制性規(guī)定(規(guī)范)”或直接簡(jiǎn)稱“強(qiáng)制規(guī)范”,，然后在做具體效力判斷時(shí)再予以識(shí)別。這樣,，可極大地簡(jiǎn)化理論,，避免理論上的繁瑣，方便實(shí)務(wù)界接受,，也更符合我國(guó)理論區(qū)分尚不夠細(xì)致的現(xiàn)實(shí)情況,。

據(jù)此，我們可以得出結(jié)論說,，由于對(duì)許可證明或稱許可證的要求包含有明顯的命令因素，它不僅表現(xiàn)在使用了“不得”這類否定系詞來連接違反的后果上,，即銷售行為在語法形式上被“禁止”,，而且還表現(xiàn)在明確的違反制裁上：停止預(yù)售活動(dòng)，沒收違法所得,，且可并處罰款,。因此，《辦法》6條第2款的規(guī)定,，以及與其效果相同的《城市房地產(chǎn)管理法》44條第4項(xiàng),，均屬于強(qiáng)制性規(guī)定。在德國(guó)法上,，這種禁止規(guī)定被稱為“法律禁令”,，其與私法上法律行為的關(guān)系，受《德國(guó)民法典》第134條調(diào)整,。

進(jìn)一步說,，要求商品房預(yù)售許可證的法律規(guī)范，與禁止無許可證的商品房預(yù)售行為一致,，都是行政法上對(duì)商品房預(yù)售行為有保留的禁止規(guī)定,。該禁止規(guī)定屬于《合同法》52條第5項(xiàng)所稱的強(qiáng)制性規(guī)定。這里的保留,，表現(xiàn)為行政主管部門通過發(fā)放許可證來解除禁止,。對(duì)商品房預(yù)售發(fā)放許可證行為屬于行政法上的權(quán)利形成性的具體行政行為。

二,、對(duì)合同效力影響的基本判斷方法

《辦法》6條第2款規(guī)定作為強(qiáng)制性規(guī)定,，即一個(gè)具體的強(qiáng)制性規(guī)定，在違反該規(guī)定時(shí)所訂立的合同,，其效力是否因此受到影響呢,？如何判斷此時(shí)的公法對(duì)私法行為效果是否發(fā)生影響？這是本部分所稱的判斷方法問題,。

1.具體強(qiáng)制性規(guī)定與《合同法》52條第5項(xiàng)的連接

由于上述這些帶有命令性質(zhì)的規(guī)范,，其命令范圍是否涉及與此相關(guān)的私法上法律行為的效力,，該命令規(guī)范本身并無規(guī)定，因此,，需要援引對(duì)此類規(guī)范違反有私法效果規(guī)定的一般規(guī)范,，這就是《合同法》52條第5項(xiàng)。該項(xiàng)的規(guī)范表述,，即一個(gè)帶有準(zhǔn)命令性的規(guī)范,，把無私法效果規(guī)定的行為要求規(guī)范與私法上的法律行為效果聯(lián)系在了一起。因此,，這里的一般規(guī)范在要求并提示著我們,，在某個(gè)具體強(qiáng)制規(guī)范被違反時(shí)，如果涉及合同效力,，需要判斷這些命令性規(guī)范是否會(huì)對(duì)私法上的法律行為(合同)效力產(chǎn)生影響,。但是，這種規(guī)范上的聯(lián)系本身并沒有最終解決效力判斷問題,，而只是解決在無私法效果指引的具體強(qiáng)制規(guī)范被違反時(shí),，評(píng)價(jià)其私法效果的規(guī)范依據(jù)問題。這里的規(guī)范聯(lián)系,，僅僅是一種規(guī)范上的思考方法,，也是法技術(shù)上的一種處理方法。它為所有帶有強(qiáng)制性質(zhì)的規(guī)范是否對(duì)私法上法律行為發(fā)生影響,，提供了一個(gè)一般性思考的連接點(diǎn),。特別是對(duì)在民法外部規(guī)定的、主要表現(xiàn)為大量公法上的具體強(qiáng)制性規(guī)定來說,，該一般規(guī)范可以將其引入民法內(nèi)部,，進(jìn)而對(duì)其做民事效力影響上的衡量。從這一意義上說,，該概括規(guī)定條款也常常被稱為引致規(guī)范,。

這里還可能存在一個(gè)疑問，即如果通過具體規(guī)范的解釋就可以得出結(jié)論,，那我們是否有必要在形式上去求助于《合同法》52條第5項(xiàng)呢,？換句話說，為什么我們不可以直接從所違反的具體強(qiáng)制規(guī)范中獲得其是否影響私法上法律行為效果的結(jié)論,？這可從兩方面予以解釋,。首先，作為強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力影響的一般規(guī)范,，《合同法》52條第5項(xiàng)是一個(gè)關(guān)于強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同效力影響的空白條款,，即其僅規(guī)定了強(qiáng)制規(guī)范違反的極端法律后果——無效，而并未涉及具體的強(qiáng)制規(guī)范內(nèi)容,，因此,，該規(guī)范僅是抽象地把各種具體強(qiáng)制規(guī)范與合同效力聯(lián)系起來,。這是一種技術(shù)性規(guī)范手段，是嚴(yán)密的成文法體系上的要求,。否則,，成文法體系會(huì)存在著規(guī)范及其目的效果連接與轉(zhuǎn)換上的規(guī)則漏洞。其次,，對(duì)于具體強(qiáng)制規(guī)范本身而言,，特別是對(duì)來自公法性質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范來說，其規(guī)范目的本身通常并不直接涉及法律行為的效力,。如果僅就這個(gè)規(guī)范目的本身解釋,，得出的將是公法效果本身。一般規(guī)范的引致作用在于,，須探究這種規(guī)范目的的“影響”,，從而判斷是否需要以影響私法上法律行為某種效果來作為必要的配合，以實(shí)現(xiàn)公法上的目的,。就規(guī)范構(gòu)成(法的外部體系)而言，這種“影響”力的判斷不是這些具體強(qiáng)制規(guī)范本身的立法“目的”,，而是《合同法》52條第5項(xiàng)要求的結(jié)果,。從這一意義上說，該概括規(guī)定條款也可以被看作是私法后果的響應(yīng)/協(xié)助規(guī)范,。這對(duì)公法性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范尤其適用,。對(duì)私法性質(zhì)的強(qiáng)制規(guī)范而言，適用《合同法》52條第5項(xiàng)自然也不成問題,，只不過我們僅需要直接從私法性質(zhì)上去考慮規(guī)范違反的私法后果而已,。

因此，《合同法》52條第5項(xiàng)的功能之一即在于幫助我們將具體強(qiáng)制規(guī)范的規(guī)范目的要求與私法效果連接起來,，它是一種強(qiáng)制性的聯(lián)系思考方法,。沒有它，我們可能會(huì)把它們完全區(qū)隔開來,。這種思考方法還帶給我們一個(gè)判斷上的便利,，即如果我們沒有充分理由(程度問題取決于價(jià)值判斷)，就不要讓純粹行為規(guī)制的禁止或命令規(guī)范去影響私法上的法律行為效力,。

2.具體強(qiáng)制性規(guī)定的解釋

就效力判斷本身來說,，一個(gè)具體強(qiáng)制規(guī)范是否需要有私法效力上的響應(yīng)或協(xié)力，最終還得回到具體場(chǎng)合下所違反的強(qiáng)制性規(guī)定(具體強(qiáng)制性規(guī)定)本身上來,，即通過對(duì)具體強(qiáng)制性規(guī)定的解釋,，來獲得違反該規(guī)范是否會(huì)導(dǎo)致合同無效的效果。

這里的解釋,，不同于一般法律規(guī)范的解釋,，而是常常需要直接使用最根本的目的解釋方法,。通過目的解釋，來探明具體強(qiáng)制性規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)對(duì)合同效力發(fā)生影響,，或者發(fā)生何種程度的影響,，以便充分實(shí)現(xiàn)該規(guī)范的目的。通過目的分析,，我們才能看出,，是否需要犧牲合同有效性來配合具體強(qiáng)制規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。因此,，這一解釋工作,，實(shí)際上是沿著評(píng)價(jià)法學(xué)的路徑，對(duì)具體強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的與合同目的加以分析,，也就是說,，要對(duì)具體強(qiáng)制規(guī)范所要保護(hù)的利益與合同利益(合同自由與合同信賴價(jià)值)進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)與衡量，從而得出誰更應(yīng)得到優(yōu)先保護(hù)以及如何具體保護(hù)的結(jié)論,。因此,，這也是對(duì)具體規(guī)范的目的與《合同法》52條第5項(xiàng)的效果關(guān)系的評(píng)價(jià)工作。在具體操作上,，可分以下步驟：

第一步,，要獲取具體強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的，進(jìn)而獲知其保護(hù)的利益關(guān)系,。字面解釋對(duì)規(guī)范目的的獲取常常不敷使用,，因?yàn)榫唧w強(qiáng)制規(guī)定本身表述的，常常是對(duì)行為本身的禁止性命令,，而并不包含禁止的理由與目的,。有時(shí)，一部法律的立法說明或許會(huì)對(duì)此有所涉及,，或者一部法律文件前面部分的立法任務(wù)條款或基本原則條款也會(huì)顯示某些規(guī)范目的,。如果沒有這些直接表述，我們就必須追問為什么要有如此禁止,，以獲取其背后的規(guī)范目的,。總之,，規(guī)范目的的分析,，是要努力揭示出具體強(qiáng)制規(guī)范中所要實(shí)現(xiàn)與保護(hù)的法律利益關(guān)系，無論它是國(guó)家利益,、社會(huì)利益,、群體利益、純粹個(gè)人利益抑或其組合,。

第二步,，對(duì)規(guī)范目的所保護(hù)的利益與合同利益作出衡量,。此處考量的重點(diǎn)是，規(guī)范目的所保護(hù)的利益是否需要以否定合同效力來加以配合才能更好地實(shí)現(xiàn),。一般的原則是,，如果規(guī)范目的所保護(hù)的利益大于合同利益，則犧牲合同利益,，否定其合同效力,；反之，則維護(hù)合同效力,。這里的合同利益,，首先包括當(dāng)事人的合同自由與合同信賴?yán)妫部赡馨ê贤穆男信c不履行對(duì)合同當(dāng)事人利益的影響等,。

第三步,，類型化的輔助判斷。為了方便利益衡量工作,，也為了法的安定性目的,，理論上可以嘗試對(duì)利益衡量作類型化處理，以便在特定類型情形出現(xiàn)時(shí),，即在符合某特殊類型的基本特征時(shí),，可直接適用某類型化方案。這是簡(jiǎn)便司法與維護(hù)法的安定性的有效措施,。比如,，區(qū)分對(duì)法律行為內(nèi)容的強(qiáng)制與對(duì)法律行為的實(shí)施(作出)或外部條件的強(qiáng)制,；單方強(qiáng)制與雙方強(qiáng)制,；合同尚未履行之違反強(qiáng)制情形與合同已履行情形；違反公法上的強(qiáng)制與違反私法上的強(qiáng)制,；等等,。這些區(qū)分中，強(qiáng)制規(guī)范對(duì)私法上法律行為的影響常常不同,。以單方強(qiáng)制與雙方強(qiáng)制為例,。如果強(qiáng)制性規(guī)定是對(duì)合同雙方作出的要求，其對(duì)合同效力影響的可能性就比僅對(duì)單方強(qiáng)制時(shí)要大得多,，因?yàn)樵趩畏綇?qiáng)制情形下,，強(qiáng)制規(guī)范所保護(hù)的利益常常是社會(huì)或公共利益。但是,，法律目的如果“可以通過僅援用它所明確規(guī)定的制裁就可以達(dá)到”,，則沒有必要再以犧牲合同效力作為配合手段。

總之,，效力影響的判斷,，是一個(gè)規(guī)范保護(hù)目的與合同利益綜合比較的認(rèn)定結(jié)果,，任何單方面的考慮都有可能欠缺妥當(dāng)性，而標(biāo)簽式分類更是無法觸及問題的本質(zhì),。因此,，就大的步驟而言，判斷一個(gè)強(qiáng)制規(guī)范是否對(duì)合同效力發(fā)生影響,，首先要判斷是否存在一個(gè)強(qiáng)制規(guī)范,；其次，如肯定,，則需進(jìn)一步判斷法律行為是否違反了該強(qiáng)制規(guī)范,；第三，如再肯定,，則應(yīng)再考慮該(具體被違反的)強(qiáng)制規(guī)范是否應(yīng)對(duì)合同效力發(fā)生影響,。后者是一個(gè)對(duì)具體法律規(guī)范目的的解釋問題；而在規(guī)范構(gòu)成上需要將具體強(qiáng)制規(guī)范與《合同法》52條第5項(xiàng)連接起來,。

三,、《辦法》6條的立法目的及其對(duì)合同效力的影響

1.立法目的

如何去發(fā)現(xiàn)《辦法》6條的立法目的？毫無疑問,，《辦法》6條第2款規(guī)定本身對(duì)規(guī)范目的的獲取沒有任何幫助,，因此，我們須回到《辦法》的1條,。該條具有一定的目的宣示作用,，它規(guī)定，《辦法》的制訂是“為加強(qiáng)商品房預(yù)售管理,，維護(hù)商品房交易雙方的合法權(quán)益”,。這一表述的后半句含義較為明確，即維護(hù)當(dāng)事人利益,。不過,，雖然文意中明確規(guī)定了“雙方”利益，但仍應(yīng)作限縮解釋處理,，因?yàn)閺摹兑?guī)定》的全部?jī)?nèi)容來看,，它體現(xiàn)的都是對(duì)開發(fā)企業(yè)的限定性要求或者處罰性規(guī)定，在積極意義上很難說是為了直接保護(hù)開發(fā)企業(yè)的利益,。因此,，正確的理解應(yīng)該是，本規(guī)定所意欲維護(hù)的直接利益人主要是買受人,。這對(duì)第6條的預(yù)售許可證來說也是一樣,。因?yàn)椋?條顯然是對(duì)開發(fā)方銷售行為的限制。至于上述第1條引文中的前段,，即“加強(qiáng)商品房預(yù)售管理”,，其意欲何指，并不明確,。它是否包含一定公共利益因素,，尚須分析。首先,，從文意看,，它僅僅是后段“維護(hù)……合法權(quán)益”的行為條件，因而不構(gòu)成目的本身,。其次,，管理行為雖然屬于公共行為，但是不可以簡(jiǎn)單地說,，所有管理都具有直接的公共目的,。對(duì)購(gòu)房人利益的保護(hù)在一定程度上也會(huì)間接上升為社會(huì)公共利益，因?yàn)橘?gòu)房人亂,，則社會(huì)亂,。因此，在不能直接看出社會(huì)公共利益保護(hù)的前提下,，第1條關(guān)于立法任務(wù)所揭示的目的就主要體現(xiàn)為維護(hù)預(yù)售房屋購(gòu)買方的利益,。

此外，就預(yù)售許可證制度發(fā)放的條件來看,，第6條的規(guī)范目的也不應(yīng)指向任何公共利益,，或者說，僅指向極其微弱的社會(huì)公共利益,。預(yù)售許可證制度發(fā)放的條件在《城市房地產(chǎn)管理法》44條第1-3項(xiàng)中規(guī)定得非常明確,，《辦法》5條對(duì)此僅予以了重復(fù)。其中,，土地使用權(quán)證是房屋建設(shè)的土地基礎(chǔ),；規(guī)劃許可證是確認(rèn)有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證,，是判斷是否屬于違章建筑的重要標(biāo)準(zhǔn),；施工許可證是從建筑工程質(zhì)量與安全角度對(duì)工程項(xiàng)目的一般行政管理要求；投入資金表明開發(fā)企業(yè)自己籌措資金在銷售前對(duì)房屋建設(shè)已有投入,，因此更能從經(jīng)濟(jì)上確保工程按期完工,。這些規(guī)定都是對(duì)開發(fā)條件的基本保證性規(guī)定，是對(duì)開發(fā)商單方的要求,，且不考慮這些條件之間還存在一定的重復(fù)與包含關(guān)系,。實(shí)際上，預(yù)售許可證相當(dāng)于對(duì)開發(fā)商提前出售其未來商品房劃定了一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，不到這個(gè)節(jié)點(diǎn)不允許預(yù)售,，而節(jié)點(diǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于“條件”的第三點(diǎn),，即必須已經(jīng)對(duì)工程有實(shí)際不低于工程建設(shè)總投資的25%的投入。由此可見,，預(yù)售許可證的目的是,，從商品房建設(shè)基本條件角度對(duì)開發(fā)企業(yè)在開始預(yù)售前所提出的具體要求，以最大程度地確保購(gòu)房者能夠在簽訂預(yù)售合同之后,，特別是繳納預(yù)售房款之后,，其所認(rèn)購(gòu)房屋的按期正常交付。因此,，它是對(duì)購(gòu)房者購(gòu)房合同正常履行的保障性要求,，而并無任何直接的公共利益。

值得注意的是,，2014年10月25日施行的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工許可管理辦法》(2014年第18號(hào)令)第1條所規(guī)定的工程施工許可管理的目的,，即“建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序,，保證建筑工程的質(zhì)量和安全”,。這看起來是涉及社會(huì)公共利益。施工許可證又被預(yù)售許可證條件所列舉,。因此,，我們能否得出結(jié)論說，預(yù)售許可證管理也具有社會(huì)公共利益呢,？其實(shí),，作為前提條件的三證各有其自身的管理功能與目的，并不需要預(yù)售環(huán)節(jié)的管理來輔助,。此外,，如果我們注意一下預(yù)售許可證的條件審查環(huán)節(jié)也會(huì)發(fā)現(xiàn)，預(yù)售證條件中對(duì)施工許可證的審查僅是一種程序性審查而非實(shí)質(zhì)審查,。因此,，質(zhì)量與安全并不是預(yù)售許可證管理的目的所在。

從該條早期的主觀歷史解釋中,，也可以看出該條的公共利益保護(hù)目的并不明確,。《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法(草案)〉的說明》中指出：“對(duì)商品房預(yù)售的條件作了規(guī)定(草案第48條h規(guī)定這些條件,，是為了制止'炒地皮’的行為,。”“炒地皮”是未經(jīng)適當(dāng)開發(fā)即以轉(zhuǎn)讓“地皮”方式謀取稀缺資源的獲取權(quán),。且不說政府的行為自身常常即在直接或間接默示“炒地皮”,，政府的土地財(cái)政以及對(duì)不符合條件的土地轉(zhuǎn)讓行為不予相應(yīng)的行政處罰即為明證,；僅就“炒地皮”與預(yù)售合同之間的關(guān)系來說，也是一種過遠(yuǎn)的因果聯(lián)系,。如果按照“說明”中的理由去探尋規(guī)范目的,，則預(yù)售許可管理也應(yīng)屬于純粹一般管理性的規(guī)范，僅僅是為了防止開發(fā)商“炒地皮”,，這與合同效力并無干系,。故，此種“說明”僅系一時(shí)之現(xiàn)實(shí)情形列舉,，不足以作為穩(wěn)定的立法目的,。

2.在利益比較中確定合同效力

從前文所見，許可證要求是對(duì)“開發(fā)企業(yè)”的單方強(qiáng)制規(guī)定,，其客觀的規(guī)范目的在于維護(hù)購(gòu)房人利益,，以確保合同正常履行，減少其預(yù)期購(gòu)房風(fēng)險(xiǎn),。而并無直接的公共利益,。這就與預(yù)售合同訂立的利益本身在本質(zhì)上是一致的，并不存在利益沖突,。因?yàn)?，預(yù)售合同本身也是為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人所自由訂立合同的履行利益。此外,，預(yù)售許可證規(guī)范所保護(hù)的利益在利益位階上尚不及合同利益優(yōu)先,。因?yàn)椋诤贤嬷胁粌H存在著雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益,，還存在著合同誠(chéng)信,，而預(yù)售許可證制度中所保護(hù)的利益純粹是買受人一方的履行利益。因此,，合同利益應(yīng)當(dāng)首先得到維護(hù),，換言之，是否有預(yù)售許可證,，預(yù)售合同效力都不應(yīng)因此而受到影響,。

就作為強(qiáng)制規(guī)范的許可證制度的實(shí)現(xiàn)來說，法律對(duì)違反許可行為的行政制裁后果也足以確保其目的實(shí)現(xiàn),，無需通過在私法上否定其合同效力來加以配合已可實(shí)現(xiàn),。作為管理要求的許可證制度被違反的后果，在《城市房地產(chǎn)管理法》67條以及《辦法》13條所指向的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》39條中,，都有清楚規(guī)定,，即違反行為人——開發(fā)企業(yè)——應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰后果：“停止預(yù)售活動(dòng),，沒收違法所得,，可以并處罰款”。《辦法》13條所指向的第39條還對(duì)罰款數(shù)額有了更明確規(guī)定,，即“可以并處已收取的預(yù)付款1%以下的罰款”,。這些行政處罰措施自身已足以確保對(duì)該制度公法目的的實(shí)現(xiàn)。

從否定合同的效果上來進(jìn)一步做逆向觀察,，我們會(huì)發(fā)現(xiàn),，如果不考慮規(guī)范目的，而僅從規(guī)范字面的行為禁止就當(dāng)然推及于對(duì)合同效力的否定,，則最終在無效中遭受不利益的很可能是購(gòu)房方,。因?yàn)椋绻_發(fā)商最終因條件不具備而無法開發(fā)出合格房屋,，導(dǎo)致無法交付,，此時(shí)，合同被認(rèn)定無效,，購(gòu)房方只能主張賠償信賴?yán)?，這對(duì)購(gòu)房方非常不利。而且,，無效效果自身也無法阻止開發(fā)企業(yè)訂立這樣的合同,。可見,，如果在無銷售許可證情況下否定合同效力,，對(duì)購(gòu)房人不利，它就與具體強(qiáng)制規(guī)范的《辦法》等中的保護(hù)購(gòu)房人利益的立法目的相違背,。相反,，如果合同有效，則開發(fā)企業(yè)不能交付合格房屋時(shí),，購(gòu)房方可向其主張違約責(zé)任,，要求其賠償履行利益。這一后果對(duì)購(gòu)房人更為有利,，而對(duì)開發(fā)企業(yè)毫無利益可言,。可見,，合同有效的效果,，也對(duì)《辦法》6條公法上的規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)起到輔助促進(jìn)作用。實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的在房屋價(jià)格大幅升高之后,，開發(fā)企業(yè)以自己無許可證作為借口,，主張合同無效，簡(jiǎn)單賠償之后再擇主另行高價(jià)出售,，即是對(duì)無效觀點(diǎn)的最好回?fù)簟?/p>

最后,，預(yù)售許可證雖未辦理,，但當(dāng)房屋在爭(zhēng)議期間已經(jīng)建成、成為現(xiàn)房時(shí),，預(yù)售合同如何處理,？如果按無效來處理，則開發(fā)企業(yè)獲得了建設(shè)融資,，而無須承擔(dān)房屋交付義務(wù),，顯然與立法目的不符。在“陳樹勛等訴楊燕黎等房屋買賣合同糾紛案”中,，陳樹勛確認(rèn),，涉案《房地產(chǎn)預(yù)售契約》簽訂時(shí)，該房屋所在建筑物已經(jīng)完工,，且德容公司在原審法院適用普通程序開庭審理涉案糾紛之前已辦理了涉案房屋的房地產(chǎn)證,。廣州市中級(jí)人民法院正確地認(rèn)為，“涉案房屋已屬于現(xiàn)樓銷售,，故原審原告(二審上訴人)陳樹勛,、德容公司以涉案房屋所在樓盤未取得預(yù)售許可證為由，認(rèn)為涉案《房地產(chǎn)預(yù)售契約》應(yīng)屬無效的上訴理由不能成立,，本院不予支持”,。法院審理中對(duì)該案的利益考量，雖涉及對(duì)違反強(qiáng)制規(guī)定合同在履行過程中的結(jié)果考量,，但是,，其所秉承的保護(hù)買房人合同利益的思想并未改變，因此,，在認(rèn)識(shí)上是正確的,。

同樣，在“中國(guó)工商銀行股份有限公司雅安分行與四川省雅安鑫源城市建設(shè)開發(fā)有限責(zé)任公司房屋買賣合同糾紛再審案”[(2013)民申字第842號(hào)民事裁定書]中,，法院甚至認(rèn)為,，《城市房地產(chǎn)管理法》39條規(guī)定的“完成開發(fā)投資總額的25%以上”的投資轉(zhuǎn)讓條件不是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因而認(rèn)定合同該約定對(duì)合同效力不發(fā)生影響,。毫無疑問,，這是法院作出的一個(gè)正確的判斷。由于我們?cè)谇拔姆治鲋兄赋?，該條件是預(yù)售許可證制度的目的性條件,，因此，盡管法院對(duì)這一態(tài)度未予充分論證,，而且法院也未對(duì)預(yù)售許可制度與合同效力關(guān)系作出一般性地判斷,，但我們還是可以從中看出法院希望預(yù)售許可不影響該合同效力的一般傾向性意見。

3.關(guān)于《商品房買賣解釋》的相關(guān)規(guī)定

《商品房買賣解釋》對(duì)商品房預(yù)售許可證作出了很多規(guī)定,。這些規(guī)定是對(duì)“《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律”所做的“解釋”,。這些“解釋”是否與前文分析中所得出的結(jié)論相一致呢,？本文以下對(duì)其作一簡(jiǎn)要分析。

根據(jù)《商品房買賣解釋》第2條規(guī)定,，沒有取得預(yù)售許可證明的商品房預(yù)售合同,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,，“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,，可以認(rèn)定有效”。顯然,，“解釋”采取了一種寬大的無效態(tài)度,，即無許可證訂立的合同原則上是無效的，但是,，如果事后(至遲為起訴前)取得許可證,，則合同(溯及)有效?！皩挻筇幚怼睉B(tài)度看起來是在堅(jiān)守?zé)o效原則的同時(shí)對(duì)嚴(yán)厲效果后果所作出的“修正”或“限制”,，體現(xiàn)了最高人民法院為盡量使合同有效所作出的努力。顯然,，這在一定程度上緩解了認(rèn)定無效的不利后果,。正如“最高人民法院民事審判第一庭關(guān)于《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的起草說明”所言，“《解釋》將出賣人取得商品房預(yù)售許可證明的時(shí)間放寬至起訴前……以盡量促使合同有效成立和維護(hù)商品房交易的安全,?！钡珕栴}是，“寬大”的前提正確嗎,？放松要求的理由是什么,？寬大的本質(zhì)何在？

毫無疑問,，“寬大”是建立在“無效認(rèn)定”這一原則基礎(chǔ)之上的,。無效的依據(jù)何在？合理性何在,？對(duì)此,，解釋未給出任何回答。能否認(rèn)為,，為謹(jǐn)慎起見,，“解釋”在面對(duì)“強(qiáng)制”規(guī)定時(shí)采用了“疑罪從有”的態(tài)度，然后再予以適當(dāng)?shù)姆潘尚拚兀?/p>

首先,，需要質(zhì)疑的是,，最高人民法院所解釋出來的無效后果，其依據(jù)何在,？預(yù)售許可既然是“出賣人的法定預(yù)售資格”,，并且,，調(diào)整商品房預(yù)售市場(chǎng)的目的主要是針對(duì)“我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)立法不盡完善，市場(chǎng)機(jī)制不健全,，商品房交易行為很不規(guī)范,，特別是出賣人借機(jī)違法經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致商品房買賣合同糾紛大量增加,，如一房數(shù)賣,、面積短缺、虛假?gòu)V告等行為”,，因?yàn)檫@些行為“嚴(yán)重?cái)_亂了房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序,，損害了廣大買受人的利益”，從而導(dǎo)致商品房買賣糾紛“日益凸顯,，成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)”,，那么，我們就必須分析,，矯正這種現(xiàn)象是否必須要否定當(dāng)事人的合同效力,，換言之，否定效力是否有助于該目的的實(shí)現(xiàn),。最高人民法院對(duì)商品房預(yù)售許可的目的認(rèn)識(shí)與本文的前述分析結(jié)論并無二致,，而前文的結(jié)論告訴我們，無效的處理后果對(duì)保護(hù)買受人利益有害無益,?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ涸谡J(rèn)識(shí)清楚立法目的之后未能進(jìn)一步對(duì)目的與法律后果的關(guān)聯(lián)性作出分析,，而是仍停留在違反強(qiáng)制規(guī)范就應(yīng)當(dāng)以無效制裁的慣性思維中,，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。

其次,，就立法技術(shù)而言,，無效緩和這一寬大政策的法理依據(jù)何在？它是對(duì)形式瑕疵的補(bǔ)正嗎,？許可證管理本身對(duì)受之影響的合同來說,，并不屬于嚴(yán)格意義上的形式要求，就是說它并非是直接針對(duì)合同內(nèi)容所體現(xiàn)的外在要求,，嚴(yán)格意義上的形式要求只有書面形式,、公證等方能擔(dān)當(dāng)。所以,，放松要求不是基于形式補(bǔ)救思想,。另外，存在許可證要求的行為，說明行政行為對(duì)其是予以一般禁止的,，許可則是禁止的解除,。作為行政管理手段的許可，既可以事前發(fā)放,，也可以事后補(bǔ)救,。它是對(duì)預(yù)售資質(zhì)的管理行為。如果事后補(bǔ)救,，對(duì)合同效力影響如何,，如前所述，應(yīng)視其目的要求而定。就商品房預(yù)售來說，本無須考慮許可對(duì)合同效力的影響,。司法解釋的所謂“放松”,，只是對(duì)一個(gè)不當(dāng)關(guān)聯(lián)的緩和。這只能說明一個(gè)問題,，即認(rèn)定原則上無效是一個(gè)失當(dāng)?shù)呐袛?，?duì)其不當(dāng)之后果，仍須從實(shí)際后果去努力修訂,，即通過“解釋”,，在訴訟證據(jù)鎖定之前的時(shí)間段內(nèi)均放任其有效。前述案例第1,、3,、5號(hào)均因事后取得許可而認(rèn)定合同有效。

對(duì)該限制的緩和解釋,，我們還可以從其效力獲得的本質(zhì)上予以考慮,。行為認(rèn)定有效，是基于須行政許可(批準(zhǔn))的行為在事后獲得了具有溯及效果的行政追認(rèn),，還是行為資質(zhì)要求事后得到了補(bǔ)正(預(yù)售行為資格審查),？實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)的事后許可常常沒有追認(rèn)意思,，就是說,，看起來行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行為屬于事后許可，但實(shí)際上它并未考慮到對(duì)民事法律行為的效力影響,，從行政行為的目的角度,，它也無須考慮。這種方面的考慮是法官的職責(zé),，它需要處理民事糾紛的法官在適用私法即《合同法》52條第5項(xiàng)時(shí),，將是否具有私法上的后果影響通過解釋讀入具體強(qiáng)制規(guī)范中去。由此,，我們顯然不能說,，只有行政機(jī)關(guān)在許可時(shí)需要考慮民事行為的效果時(shí),，其許可才會(huì)對(duì)民事行為效力發(fā)生影響；至少,，同一具體強(qiáng)制規(guī)范,，其在行政目的與民事目的上的差異是必須注意的。在前述第2號(hào)案例中,，法官在行政許可事后被撤銷后,，仍認(rèn)定合同有效?？梢?，許可在法官的價(jià)值判斷中，被最大限度地否定了,。

此外,，《商品房買賣解釋》帶給我們的另一個(gè)思考是，為什么要在起訴前,？如果僅僅是為了證據(jù)收集目的,，為什么不中止案件審理，然后由當(dāng)事人設(shè)法去取得許可,，如確定無法取得,，再認(rèn)定合同無效？此其一,。其二,，如果是在當(dāng)事人于一審辯論終結(jié)前或者二審辯論終結(jié)前取得許可，甚至在二審之后才取得許可,，法院又當(dāng)如何處理呢,？在德國(guó)法的強(qiáng)制規(guī)范違反理論中，通說認(rèn)為,，強(qiáng)制規(guī)范對(duì)合同效力發(fā)生影響的時(shí)點(diǎn)是法律行為實(shí)施之時(shí),，即法律行為訂立完成時(shí)，因?yàn)榉刹辉试S你做的事情,，你從做的那一刻開始起行為就會(huì)被否定,。“解釋”確定為“起訴時(shí)”,，究竟何意,？

我們可以努力地為司法解釋辯解說：從司法解釋的后果來看，司法解釋中所稱的“無效”,，并非嚴(yán)格意義上的無效,，而系“效力待定”情形下的無效。如果這樣去理解，則其所附加的無效“條件”似乎就更合理一些,。對(duì)于需要行政許可或者批準(zhǔn)的法律行為,，德國(guó)通說理論也認(rèn)為，法律行為在許可前屬于效力待定,，甚至不適用《德國(guó)民法典》第134條,，而屬于一個(gè)特別規(guī)范。只有在雙方當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意時(shí),，合同才無效,。然而，如果規(guī)避意圖僅系一方當(dāng)事人時(shí),，通常又不應(yīng)按無效處理,。對(duì)單方法律行為，則不適用效力待定,。此時(shí),，如果表意人通知受領(lǐng)人事后取得許可，則默示法律行為已重新實(shí)施,。

但是,，必須指出的是,，這些學(xué)說在我國(guó)并不可以當(dāng)然地予以適用,。因?yàn)椋谖覈?guó)現(xiàn)行法律制度中,，行政權(quán)力過大,，涉及范圍過廣，如簡(jiǎn)單采用德國(guó)法規(guī)則,，毫無疑問會(huì)造成對(duì)意思自治的過多侵犯,。這是在處理強(qiáng)行法與意思自治關(guān)系時(shí)必須考慮的中國(guó)國(guó)情因素。本文認(rèn)為,，對(duì)此應(yīng)以原則有效來予以矯正,，例外地通過目的解釋或誠(chéng)實(shí)信用解釋來否定合同效力。司法解釋的路徑未能細(xì)致考慮諸如此類的各種情形,。這種認(rèn)識(shí)也完全符合前述預(yù)售許可規(guī)范的規(guī)范目的,，符合買賣雙方的利益追求，且可以防止任何一方濫用法律規(guī)定以謀求不當(dāng)利益,。

違反預(yù)售許可所簽訂的房屋買賣合同有效,，該學(xué)說仍然可以歸入《合同法》52條第5項(xiàng)的私法效果中去，因?yàn)?，該?xiàng)所稱的“無效”僅僅是強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響的一種極端情形,。按照該條的規(guī)范目的的解釋，我們應(yīng)對(duì)該條做限縮性理解，即可以將該條看成省略掉了一個(gè)除外規(guī)定,，即“強(qiáng)制性規(guī)定并不要求(絕對(duì))無效的除外”,。就是說，強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)合同效力的影響,，除了無效之外,，完全可能還有其他效力類型，比如可撤銷,、完全有效甚至相對(duì)無效等,。

(本文首發(fā)于《法學(xué)家》2017年第1期視點(diǎn)欄目（第123-133+178-179頁），為閱讀方便,，腳注從略,。)