案例評析：不動產(chǎn)抵押合同生效但未辦理抵押登記的責(zé)任承擔(dān)

作者：沈君

【裁判要旨】抵押合同生效和抵押權(quán)生效是不同的法律事實，法律要件亦不同,，抵押合同只要依法成立即生效,，與抵押財產(chǎn)的登記無關(guān)；抵押財產(chǎn)未登記,，抵押權(quán)則未生效,。未生效的抵押權(quán)不產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)姆尚Ч挥绊懏?dāng)事人根據(jù)生效的抵押合同履行各自的權(quán)利義務(wù),，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的,，抵押人應(yīng)當(dāng)在抵押財產(chǎn)現(xiàn)有價值的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

【案號】

一審：江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院（2010）錫法民初字第0432號（2011年1月12日）,。

二審：江蘇省無錫市中級人民法院（2011）錫民終字第0767號（2011年12月22日）,。

【案情】

原告（被上訴人）：顧某。

被告（被上訴人）：韋某,。

被告（被上訴人）：花某,。

被告（上訴人）：朱某。

2008年1月5日,，韋某（其與花某系夫妻關(guān)系）向顧某出具借條一張,，載明“今借顧某 500000元，2008年7月5日前還,，年利息20%”,。

2008年1月24日，朱某出具了“受權(quán)書”一張，載明“因韋某明源公司借顧某人民幣做流動資金,。茲本人愿意以房產(chǎn)證做擔(dān)?！薄Ｆ涿挛挥跓o錫市錫山區(qū)東亭鎮(zhèn)友誼中路128－7號的房屋于2005年5月11日設(shè)定了20萬元的抵押權(quán),，權(quán)利人系中國銀行無錫市錫山支行，約定期限至2013年5月11日,。該房屋的房屋產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證均在顧某處,。

2008年1月25日，韋某又向顧某出具借條一張,，載明“今借顧某人民幣400000元整,，年利息20%，2008年7月5日歸還,?！?010年5月31日韋某又向顧某出具了一份還款保證。

2010年5月31日,，顧某訴至無錫市錫山區(qū)人民法院,，請求判令韋某與花某共同歸還借款90萬元及利息34.6萬元，由朱某承擔(dān)保證責(zé)任,。

被告韋某與花某未作答辯,，朱某辯稱，本案所涉房產(chǎn)購置價31萬元,，韋某找其提供擔(dān)保時尚有18余萬元的貸款,，其對韋某向顧某借款90萬元的事實并不知曉，也未經(jīng)其同意,，故不承擔(dān)任何責(zé)任,。

【審判】

無錫市錫山區(qū)人民法院認(rèn)為：

顧某與韋某之間的借貸關(guān)系合法有效，因該債務(wù)發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,，應(yīng)當(dāng)為韋某和其妻花某的共同債務(wù),。

朱某于2010年1月24日以書面形式表示其愿意以房產(chǎn)對韋某向顧某所借款項提供擔(dān)保，顧某也予以接受并收下房產(chǎn)證和土地證,，該房產(chǎn)系朱某及其妻子韋安美共有,，因朱某與韋安美系夫妻關(guān)系，顧某有理由相信朱某以房產(chǎn)為韋某提供擔(dān)保的處分行為有代理權(quán),。依照物權(quán)法原理,，抵押合同屬于原因行為，不以是否登記為生效標(biāo)準(zhǔn),，故該抵押合同成立生效,；該抵押合同的內(nèi)容未進行明確約定，故法院認(rèn)定其涉及的債權(quán)僅包括2010年1月24日前顧某向韋某出借的50萬元及相應(yīng)利息。

另外,，以建筑物抵押的,，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，故該抵押合同的抵押物包括了房產(chǎn)和該房產(chǎn)占用的土地使用權(quán),。但是以建筑物抵押的,，抵押權(quán)自登記時方設(shè)立，本案中未進行抵押登記,，抵押權(quán)未設(shè)立,。在抵押權(quán)未設(shè)立的情況下，未辦理抵押登記的抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,，在債權(quán)人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任,。本案中朱某并無去辦理抵押登記的意思，故法院認(rèn)定朱某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,，對韋某的借款50萬元,、借款期內(nèi)利息58333元及2008年7月6日至2010年按照銀行同類貸款利率計算的逾期利息在韋某不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)以位于無錫市錫山區(qū)東亭鎮(zhèn)友誼中路128－7號的房屋所有權(quán)和國有土地使用權(quán)的價值為限承擔(dān)賠償責(zé)任。

無錫市錫山區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條,、《中華人民共和國民法通則》第九十條,、第一百零六條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法若干問題>的解釋(二)》第二十四條,、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條,、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十三條、第一百八十條第一款第一項,、第二項,、第一百八十二條、第一百八十五條,、第一百八十七條,、《中華人民共和國合同法》第四十四條、第四十九條,、第六十條,、第一百零七條、第一百一十三條,、第二百零七條,、第二百一十一條之規(guī)定，判決如下：

一,、韋某與花某于判決生效之日起十日內(nèi)共同給付顧某人民幣90萬元整,，借款期限內(nèi)利息104141元，并承擔(dān)90萬元自2008年7月6日至2010年5月28日的按中國人民銀行規(guī)定的同類貸款利率計算的利息,。二,、朱某應(yīng)對上述第一項中的借款50萬元、借款期內(nèi)利息58333元及2008年7月6日至2010年5月28日按照銀行同類貸款利率計算的逾期利息，在韋某和花某不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)以位于無錫市錫山區(qū)東亭鎮(zhèn)友誼中路128－7號的房屋所有權(quán)和國有土地使用權(quán)的價值為限承擔(dān)賠償責(zé)任,。三,、駁回顧某的其他訴訟請求。

一審宣判后,，朱某不服,，向江蘇省無錫市中級人民法院提起上訴稱：抵押擔(dān)保應(yīng)簽訂合同，其提供的“受權(quán)書”僅是其單方授權(quán),，不具有對等性,，不能認(rèn)定抵押合同成立。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定,，不動產(chǎn)抵押的應(yīng)辦理抵押登記,，抵押權(quán)自登記時生效,。即使“受權(quán)書”是抵押合同,，也因未辦理抵押登記而未生效。請求二審改判駁回顧某對其的全部訴訟請求,。

被上訴人（原審原告）顧某辯稱：朱某出具“受權(quán)書”,，表明韋某的90萬元借款均由朱某擔(dān)保，其接受了朱某交付的涉案房屋的房產(chǎn)證和土地使用權(quán)證,，本案所涉抵押合同成立并生效,。未辦理抵押登記的責(zé)任在朱某，故朱某應(yīng)在債權(quán)人不能清償?shù)姆秶鷥?nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任,。被上訴人（原審被告）韋某,、花某未作答辯。

江蘇省無錫市中級人民法院經(jīng)審理,，除對一審法院查明的事實予以確認(rèn)外,，另查明，朱某在原審?fù)徶性蚍ㄍリ愂觥爱?dāng)時韋某只跟我說借顧某兩三萬元作流動資金,，讓我擔(dān)保一下”,；顧某代理人陳述“一開始是韋某向原告（顧某）借了五十萬元，原告（顧某）提出說這個錢借給他不放心,，要擔(dān)保一下”,。

二審法院認(rèn)為：

抵押合同的訂立和抵押權(quán)的設(shè)定是不同的法律事實，對于不動產(chǎn)抵押合同生效時間和抵押權(quán)成立時間,，擔(dān)保法及物權(quán)法均有規(guī)定,，其中對于抵押權(quán)生效的時間規(guī)定一致，均為登記時設(shè)立,，而對于抵押合同的成立,，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)遵從物權(quán)法的規(guī)定，即自合同成立時生效,，與抵押財產(chǎn)有無登記無關(guān),。

本案中，根據(jù)各方當(dāng)事人的陳述以及“受權(quán)書”的內(nèi)容,，可以認(rèn)定朱某系接受債務(wù)人韋某的請求,，為韋某向顧某所借債務(wù)提供擔(dān)保，朱某雖未直接與顧某簽訂合同,，但其出具“受權(quán)書”而顧某接受“受權(quán)書”的連續(xù)行為可以認(rèn)定本案所涉抵押合同自顧某接受“受權(quán)書”之日起成立,，因該合同未違反法律規(guī)定，且其從屬的主債務(wù)合同亦為有效合同,，故即使未辦理抵押登記,，抵押合同亦應(yīng)有效。

抵押權(quán)雖因未辦理登記而未生效,，但不影響當(dāng)事人根據(jù)生效的抵押合同履行各自的權(quán)利義務(wù),。

本案中，抵押合同簽訂后,，朱某即負有配合顧某辦理抵押權(quán)登記的義務(wù),，而朱某不予配合并推諉責(zé)任，是一種違約行為,，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任,。因朱某未在“受權(quán)書”上明確抵押擔(dān)保金額，但根據(jù)當(dāng)事人關(guān)于先產(chǎn)生債務(wù),，后要求擔(dān)保的陳述以及兩筆債務(wù)形成時間與“受權(quán)書”落款時間,，認(rèn)定朱某對其提供“受權(quán)書”之前形成的債務(wù)提供擔(dān)保，故朱某應(yīng)以其房產(chǎn)就顧某無法實現(xiàn)該筆債權(quán)（即50萬元本息范圍內(nèi)）的損失進行賠償,。原審法院認(rèn)定事實清楚,、適用法律正確，依法應(yīng)予維持,。

二審結(jié)果：依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定,，判決駁回上訴，維持原判,。

【評析】

關(guān)于擔(dān)保物權(quán)目前形成了民法通則,、擔(dān)保法、物權(quán)法“三足鼎立”的態(tài)勢,，在審判實踐中,，即要充分注意三部法律之間的聯(lián)系，又要避免出現(xiàn)法律適用沖突,。本案中,，要解決的主要法律問題是：

1,、不動產(chǎn)抵押合同成立并生效的要件；

2,、不動產(chǎn)抵押合同生效但未辦理抵押登記的責(zé)任承擔(dān),。

一、不動產(chǎn)抵押合同依法成立即生效

依合同法理論,，合同的成立強調(diào)的是當(dāng)事人的意思表示一致,。當(dāng)事人的意思表示，可以表現(xiàn)為幾方坐下來共同擬定一份合同,，在合同中體現(xiàn)意思表示,，也可以以你來我往的方式，例如傳真,、信函等形式,，把要約、承諾的要件分散在一連串的行為中來體現(xiàn),。具體到抵押合同,，我國擔(dān)保法及物權(quán)法均規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同，擔(dān)保法第九十三條還規(guī)定“本法所稱保證合同,、抵押合同,、質(zhì)押合同,、定金合同可以是單獨訂立的書面合同,，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等,，也可以是主合同中的擔(dān)保條款,。”

本案中,，朱某堅稱“受權(quán)書”只是單方授權(quán),，不是一份合同，其是將合同機械的理解為當(dāng)事人面對面坐下來擬定的模式,。從合同成立的實質(zhì)要件來分析本案,，債務(wù)人韋某向朱某發(fā)出要約要求朱某提供物保，朱某出具“受權(quán)書”,，顧某接受“受權(quán)書”并持有涉案房屋的兩證,，當(dāng)事人設(shè)立抵押的合意在一系列行動中表露無遺，而“受權(quán)書”是核心的書面載體,，顧某接受“受權(quán)書”之日,，抵押合同即成立即發(fā)生法律效力。

二,、不動產(chǎn)抵押合同生效不以辦理抵押登記為要件

如果說合同成立是當(dāng)事人意思的結(jié)果,，那么合同生效則是法律認(rèn)可當(dāng)事人意思的結(jié)果,。合同生效以當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力、當(dāng)事人意思表示真實,、合同標(biāo)的合法為要件,。本案中，朱某稱抵押合同因未辦理登記而未生效,，是混淆了不動產(chǎn)抵押合同效力與抵押權(quán)效力的關(guān)系,。抵押合同的訂立和抵押權(quán)的設(shè)定屬于不同的法律事實，抵押合同的訂立是在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)有關(guān)抵押權(quán)設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，屬于物權(quán)變動的原因,，應(yīng)當(dāng)屬于合同法調(diào)整的范疇。而抵押權(quán)的設(shè)立,，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的結(jié)果,，屬于物權(quán)變動的范疇。根據(jù)物權(quán)法“物權(quán)變動和原因行為區(qū)分原則”,，兩個行為的法律評價標(biāo)準(zhǔn)不同,。換句話說，抵押合同的生效與抵押財產(chǎn)的登記無關(guān),，只要依法成立即生效,。

本案中當(dāng)事人以特殊方式訂立的抵押合同未違反法律規(guī)定，且其從屬的主債務(wù)合同亦為有效合同,，故即使未辦理抵押登記,，該份抵押合同亦應(yīng)生效，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力,。

三,、不動產(chǎn)抵押合同生效但未辦理抵押登記的應(yīng)根據(jù)抵押合同承擔(dān)違約責(zé)任

我國對于不動產(chǎn)物權(quán)的抵押登記采取了登記成立主義，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的,，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記,。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！?，也就是說，不動產(chǎn)抵押權(quán)的行使應(yīng)具備兩個條件：一份有效的抵押合同和一個符合法律規(guī)定的抵押登記,，兩者缺一不可,。司法實踐中，囿于當(dāng)事人法律專業(yè)知識的缺乏或者不誠信,，往往出現(xiàn)只訂立合同未辦理登記的情形,，責(zé)任如何承擔(dān)是糾紛的焦點。

《擔(dān)保法》司法解釋第五十六條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后,，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的,，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,。”不動產(chǎn)抵押登記的辦理雖不是抵押合同的全部義務(wù),，但是法定義務(wù),，即使合同中未有辦理登記手續(xù)的具體條款，根據(jù)誠實信用原則,，當(dāng)事人在形成抵押的合意后,，也就產(chǎn)生了一種理論上稱之為“協(xié)力”的義務(wù)。

“協(xié)力”義務(wù)的具體內(nèi)容：一旦雙方意思表示一致,，雙方就應(yīng)當(dāng)共同努力去辦理有關(guān)手續(xù),，以保障抵押權(quán)的順利行使，并繼而履行合同以達到合同的目的,。這種“協(xié)力”的義務(wù)對雙方都有約束力,，也是雙方必須履行的，抵押人若怠于“協(xié)力”,，債權(quán)人可以向法院起訴要求抵押人繼續(xù)履行合同,，辦理相關(guān)登記；抵押人若明確拒絕“協(xié)力”,，債權(quán)人則有權(quán)請求法院判決抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任,。這種賠償責(zé)任，是基于當(dāng)事人違反有效合同中部分義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任,，而不是抵押權(quán)未生效的締約過失責(zé)任,。損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,。

本案中,，朱某否認(rèn)存有抵押的合意,，以此態(tài)度拒絕辦理抵押手續(xù)，是一種違約行為,，導(dǎo)致顧某原本能夠通過對抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償獲得的利益落空,，故應(yīng)當(dāng)在朱某房產(chǎn)現(xiàn)有價值的范圍內(nèi)承擔(dān)顧某無法得到清償?shù)膿p失。