7月份，全國法院民商事審判工作會(huì)議上,，周強(qiáng)院長提出民商事審判工作要以優(yōu)化民商環(huán)境為重心,，抓好產(chǎn)權(quán)保護(hù)、金融審判,、破產(chǎn)審判三項(xiàng)重點(diǎn)工作,。其中在講到金融審判時(shí)，要我們做到金融審判要為金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù),，為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)服務(wù),，為金融體制改革服務(wù)，在制定紀(jì)要文本過程中，我們努力的貫徹落實(shí)院黨組和周強(qiáng)院長的要求,。那么今天我給大家用大概50分鐘左右的時(shí)間,，介紹一下借款合同和不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，還有合同解除的兩個(gè)條文,，總共涉及到8個(gè)條文,。

一、借款合同

（一）變相利息的認(rèn)定

第51條,，變相利息的認(rèn)定,。金融借款合同糾紛中，借款人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)以服務(wù)費(fèi),、咨詢費(fèi),、顧問費(fèi)、管理費(fèi)等為名變相收取利息,，金融機(jī)構(gòu)或者由其指定的人收取的相關(guān)費(fèi)用不合理的,，人民法院可以根據(jù)提供服務(wù)的實(shí)際情況確定借款人應(yīng)否支付或者酌減相關(guān)費(fèi)用。

實(shí)務(wù)中對一些金融機(jī)構(gòu)在金融借款合同利息外另行收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi),，包括投資顧問費(fèi),、咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等,，往往是為了規(guī)避相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定,，實(shí)質(zhì)上是變相增加企業(yè)的融資成本，這與國家提出的降低實(shí)體企業(yè)融資成本的精神不相符合,，也一直是行政監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn),。我們這次紀(jì)要就明確對于在借款合同利息外另行收取財(cái)務(wù)顧問費(fèi)等,，要根據(jù)服務(wù)的提供情況來確定收多少,、怎么收?！稌?huì)議紀(jì)要》沒有說在合同利息外收取服務(wù)費(fèi)無效,，只是要求根據(jù)服務(wù)提供情況合理確定服務(wù)費(fèi)用。我想這一條大家要明確,，不是說一定無效,，只是說要根據(jù)服務(wù)的提供情況來確定服務(wù)的費(fèi)用。

我想大家要知道另一個(gè)概念,，叫做“貸款市場報(bào)價(jià)利率”,，這是一個(gè)新的概念。今年的8月份中國人民銀行就改革完善貸款市場報(bào)價(jià)率的形成機(jī)制發(fā)布了公告,。根據(jù)公告的要求,，自2019年8月20號起，中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月的20號9:30公布貸款市場報(bào)價(jià)利率。貸款市場報(bào)價(jià)利率機(jī)制形成以后,，原來我們習(xí)慣上使用的人民銀行貸款基準(zhǔn)利率就沒有了,，沒有這個(gè)概念了。

現(xiàn)在人民銀行也不再發(fā)布貸款的基準(zhǔn)利率,，所以我們法院在適用的時(shí)候一定要用貸款市場報(bào)價(jià)利率,。但是大家還要注意到，盡管貸款市場報(bào)價(jià)利率現(xiàn)在形成了一個(gè)新的機(jī)制,，但是對存款的基準(zhǔn)利率,，目前人民銀行還沒有動(dòng)。貸款形成了市場報(bào)價(jià)利率,，但是存款還是基準(zhǔn)利率,。

目前貸款市場報(bào)價(jià)利率由原來的一年期一個(gè)品種擴(kuò)大到兩個(gè)品種，一年期和五年期以上兩個(gè)品種,。根據(jù)9月份,、10月份這兩個(gè)月發(fā)布的公告的內(nèi)容，一年期現(xiàn)在是4.2%左右,，5年期以上是4.8%左右,。我們在適用貸款利率的時(shí)候，一定要用貸款市場報(bào)價(jià)利率,，這是一種全新的概念,。

（二）高利轉(zhuǎn)貸

第52條，高利轉(zhuǎn)貸,。我們看民間借貸司法解釋第14條第1項(xiàng)規(guī)定,，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的民間借貸合同無效,。這是民間借貸司法解釋明確規(guī)定的,。在實(shí)務(wù)中對幾個(gè)問題大家還是有不同的認(rèn)識和不同的做法。

什么叫做套取信貸資金,？信貸資金又指的是什么,？如何認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸中的高利？如何認(rèn)定借款人對高利轉(zhuǎn)貸行為事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道,？轉(zhuǎn)貸合同無效后的法律后果又怎么處理,？實(shí)踐中大家還是有一些不同的做法。我們根據(jù)各地反映的情況,，通過認(rèn)真研究提出了以下這么幾個(gè)意見,。

1. 套取信貸資金的認(rèn)定

首先大家要明白什么叫信貸資金。根據(jù)《人民銀行信貸資金管理辦法》第3條的規(guī)定,，信貸資金是指金融機(jī)構(gòu)人民幣下列項(xiàng)目的全部或者部分,，包括資本、負(fù)債和資產(chǎn)，資產(chǎn)又包括貸款,、投資,、其他金融資產(chǎn)及表外資產(chǎn)?！顿J款通則》第2章有規(guī)定,，貸款包括信用貸款、擔(dān)保貸款和票據(jù)貼現(xiàn),。講了這么多概念以后,，我想跟大家傳遞一個(gè)什么信息呢？信用貸款它是貸款的一種形式,，貸款是資產(chǎn)的一種表現(xiàn)形式,，資產(chǎn)是信貸資金的一種表現(xiàn)形式。

所以信用貸款與信貸資金不是一個(gè)概念,，信用貸款只是貸款的一種形式,，所以我們實(shí)務(wù)中有不少地方把信用貸款和信貸資金這兩個(gè)概念完全等同起來，是不對的,。也就是說,，從銀行貸過來的錢，不管是信用貸款,，還是擔(dān)保貸款,，還是票據(jù)貼現(xiàn)，還是其他形式,，只要從銀行貸過來的,，都屬于信貸資金的范疇。那么怎么認(rèn)定套取信貸資金,？我們這個(gè)紀(jì)要里面非常簡單明了,，借款人如果能夠舉證證明在簽訂借款合同的時(shí)候，出借人尚欠銀行貸款未還的,，就可以推定為出借套取信貸資金,，所以這個(gè)概念就非常清楚,。只要你借錢的時(shí)候在銀行還有欠款,，就可以認(rèn)定為套取信貸資金。

2.高利的認(rèn)定

這里的高利可以理解為轉(zhuǎn)貸利率高于銀行貸款利率,，至于高出多少,，沒有要求。也就是說只要高出所貸的利率具有牟利的性質(zhì),，就應(yīng)受到司法的否定性評價(jià),。如果從銀行貸過來6%，轉(zhuǎn)貸給別人是7%，對不起,，就是高利,。因?yàn)槟戕D(zhuǎn)貸出去利息高于銀行的貸款利息，那就屬于高利,。所以判斷標(biāo)準(zhǔn)是非常簡單明了,。

3.如何認(rèn)定借款人對高利轉(zhuǎn)貸行為事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道？

這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)也不能要求太高,。實(shí)務(wù)中只要借款人舉證證明出借人在簽訂借款合同時(shí)存在尚欠銀行貸款未還的事實(shí),，一般就認(rèn)為滿足了該條件。也就是說能夠證明出借人在銀行有欠款,，這個(gè)事實(shí)就可以證明借款人對高利轉(zhuǎn)貸行為事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道,。所以這一個(gè)事實(shí)可以證明兩項(xiàng)，前面的套取信貸資金也可以證明了,，同時(shí)也可以證明借款人對高利轉(zhuǎn)貸行為事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道,。這樣子，在我們審判中認(rèn)定高利轉(zhuǎn)貸就不再那么復(fù)雜了,。

4.高利轉(zhuǎn)貸,，轉(zhuǎn)貸合同無效的法律后果

銀行、轉(zhuǎn)貸人,、借款人這三者的關(guān)系中,，銀行和轉(zhuǎn)貸人之間的借款合同顯然還是有效的，轉(zhuǎn)貸人和借款人之間的轉(zhuǎn)貸合同是無效的,。有效的按照有效的處理,，無效的該按照無效的處理。轉(zhuǎn)貸人和借款人之間簽訂的轉(zhuǎn)貸合同無效,，不導(dǎo)致銀行與轉(zhuǎn)貸人之間的金融借款合同無效,，轉(zhuǎn)貸人仍然要履行其與銀行之間簽訂的金融借款合同。轉(zhuǎn)貸合同無效,，合同中約定的利率條款當(dāng)然無效,，轉(zhuǎn)貸人請求借款人按照合同約定的利率支付利息的，人民法院不予支持,。

但轉(zhuǎn)貸人請求借款人按照銀行貸款利率支付資金占用費(fèi)的,，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)貸人和借款人之間的轉(zhuǎn)貸合同無效,，約定的高利條款無效,，那么資金占用費(fèi)怎么算呢？我們的意見是轉(zhuǎn)貸人從銀行拿到的用資成本是多少,，占用費(fèi)就怎么判,。來讓轉(zhuǎn)貸人在轉(zhuǎn)貸的過程中沒有任何利益,，也就是說他愿意做好事是可以的，我相信這樣的人不會(huì)多,。

（三）職業(yè)放貸人

套取信貸資金無效,，不需要轉(zhuǎn)貸行為是營業(yè)性、經(jīng)常性,，偶發(fā)行為也應(yīng)認(rèn)定無效,。這個(gè)規(guī)則跟我們下面說的職業(yè)放貸規(guī)則是不同的，也就是說轉(zhuǎn)貸只要有一筆,，該無效的還是無效,，職業(yè)放貸它有一些特殊的規(guī)則。對職業(yè)放貸的規(guī)則是怎么要求的呢,？我們這次紀(jì)要是這么說的：未依法取得放貸資格的,，以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為,，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效,，同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸,。

民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院,，或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。職業(yè)放貸人通過向社會(huì)不特定對象提供資金賺取高額利息,，出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性,，貸款目的具有營業(yè)性,，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融活動(dòng),，違反了《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條的規(guī)定,，故應(yīng)認(rèn)定為借款合同無效。為了依法懲治非法放貸的犯罪活動(dòng),，切實(shí)維護(hù)國家金融市場秩序和社會(huì)和諧穩(wěn)定,，就在上個(gè)月，最高法院,、最高檢察院,、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，我相信這個(gè)意見明確了對非法放貸行為定罪處罰依據(jù),、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),，并明確規(guī)定對黑惡勢力從事非法放貸活動(dòng)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處,。

按照這個(gè)意見,，凡是違反國家規(guī)定,，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍,，以盈利為目的,，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融秩序,，情節(jié)嚴(yán)重的,，要依照《刑法》第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪量刑,。我們刑事上打擊的犯罪行為在我們民事上必須要否定他的法律效力,，這樣子刑事和民事形成一個(gè)共同的打擊，不能刑事上構(gòu)成犯罪,，我們民事這邊還要認(rèn)定合同是有效的,，社會(huì)老百姓無法接受，但在實(shí)務(wù)中確實(shí)存在,。

怎么認(rèn)定是職業(yè)放貸人呢,？按照刑事意見的規(guī)定，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款,，是指兩年內(nèi)向不特定多數(shù)人,，包括向單位或者個(gè)人以借款或者其他名義出借資金10次以上，兩年10次以上,，就屬于經(jīng)常性向社會(huì)不特定對象發(fā)放貸款,。根據(jù)我們紀(jì)要的規(guī)定，民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院,，或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院,，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)怎么制定呢,？本來我們在司法紀(jì)要里面想明確下來，全國一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),，后來全國各地的情況確實(shí)太不一樣了,，所以就沒法規(guī)定。高級法院可以規(guī)定,，高級法院授權(quán)中級人民法院也可以規(guī)定,。但是我想在規(guī)定的時(shí)候，絕不能比刑事的司法解釋兩年10次還要寬,，你只能比刑事的司法解釋兩年10次還要來得緊,，比如說兩年5次或者一年3次可以，你不能說兩年20次,，連刑事上兩年10次就要打擊了,，我們民事上兩年20次才開始算,，顯然不合適。

刑事司法解釋出來以后,，我不知道大家在微信群里有沒有看到過立案告知,，我的微信群里好幾個(gè)地方，好幾個(gè)群都出現(xiàn)了立案告知,，這個(gè)立案告知我給大家念一下,，顯然不是法院寫的，但實(shí)際上確實(shí)反映了一種社會(huì)現(xiàn)象——某縣的人民法院在立案窗口貼了一張告知單,，上面寫的：“根據(jù)最高法院,、最高檢察院、公安部,、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見的通知》的第1條第2款規(guī)定,，立民間借貸糾紛案由的當(dāng)事人自2017年10月21日以后，在本院立案之日起,，超過10件的當(dāng)事人,，經(jīng)審理查明，如是非法放貸行為,，借款合同屬無效合同,，當(dāng)事人將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，并且本月立案系統(tǒng)將定時(shí)統(tǒng)計(jì)標(biāo)的金額及放貸對象的累計(jì)人數(shù),，構(gòu)成犯罪的將依法移送公安機(jī)關(guān),，特此通告?！蔽衣犝f有些法院當(dāng)事人紛紛撤回案件,，因?yàn)榱竿ヒ唤y(tǒng)計(jì)，如果是兩年10次,，標(biāo)的金額達(dá)到200萬,，企業(yè)達(dá)到1000萬，就構(gòu)成了咱們司法解釋規(guī)定的非法經(jīng)營罪的立案標(biāo)準(zhǔn)了,。所以司法對社會(huì)引導(dǎo)作用還是非常大的,。

職業(yè)放貸行為認(rèn)定無效后怎么處理？法院認(rèn)定職業(yè)放貸人簽訂的民間借貸合同無效后,，按照我們一般的無效合同的處理規(guī)則以及《民法總則》第157條,、《合同法》第58條的規(guī)定，雙方對取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還,，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款,，同時(shí)應(yīng)當(dāng)支付資金占用期間的利息損失。法院一般應(yīng)當(dāng)按照貸款市場報(bào)價(jià)利率確定損失的數(shù)額。結(jié)合上面的刑事的司法解釋第2項(xiàng),，人民法院在審理民間借貸合同糾紛案件中,，如果發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，還應(yīng)按照規(guī)定移送有關(guān)部門處理,。如果構(gòu)成犯罪了,，你這邊說合同無效,，然后按照銀行貸款利息來返還資金占用費(fèi),，這種處理也是不對的，因?yàn)檫@個(gè)利息在刑事司法解釋里就作為非法所得,，要沒收了,。

 二、不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

接下來跟大家交流一下不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的幾個(gè)問題,，涉及到未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力,，還有房地分別抵押，還有抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓這三條,，分別在60條,、61條、62條,。

（一）未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力

第60條,，不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù),，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的,，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人的原因,，不能辦理抵押登記,，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價(jià)值為限，承擔(dān)責(zé)任的,，人民法院依法予以支持,，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。實(shí)物中抵押合同簽訂了,，但是抵押物登記沒有做,，怎么辦？各地還是有不同做法,。我們理解這一條,，我想大家要這樣理解以下這樣幾個(gè)點(diǎn)。

1.不動(dòng)產(chǎn)抵押物未進(jìn)行抵押登記,，不影響抵押合同的效力,，抵押合同還是有效的

根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，當(dāng)事人之間有關(guān)設(shè)立,、變更,、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同,，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效,，未辦理物權(quán)登記的,，不影響合同效力。這就是著名的物權(quán)變動(dòng)的原因行為,，與物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則,，明確區(qū)分了合同效力與物權(quán)效力，合同有效,，但是物權(quán)沒有變動(dòng),。

2.不動(dòng)產(chǎn)抵押物未進(jìn)行抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立

抵押合同有效,，但是抵押權(quán)未設(shè)立,，因?yàn)闆]有登記，債權(quán)人對抵押物不享有優(yōu)先的受償權(quán),，這是問題的關(guān)鍵,。根據(jù)《物權(quán)法》第187條的規(guī)定，對不動(dòng)產(chǎn)的抵押原則上采用登記要件主義,，也就是抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立,，以建筑物和其他土地的附著物、建設(shè)用地使用權(quán),，以招標(biāo),、拍賣、公開,、協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán),，以及正在建造的建筑物設(shè)定抵押的，按照《物權(quán)法》第187條的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記,，簽訂抵押合同，但沒有辦理抵押登記的,，抵押合同有效成立,，但抵押權(quán)沒有設(shè)立，債權(quán)人沒有取得抵押權(quán),，也就是對抵押物不享有優(yōu)先受償權(quán),。

3.不動(dòng)產(chǎn)抵押合同有效

因?yàn)楹贤行В盅喝司鸵^續(xù)辦理抵押登記,。但是發(fā)生爭議的,，一定是抵押人不去辦理抵押登記，如果辦理抵押登記，這糾紛就不再發(fā)生,。不辦理抵押登記怎么辦,？就要承擔(dān)不能辦抵押登記情況上的損害賠償責(zé)任。因?yàn)楹贤行?，就要承?dān)不履行合同的責(zé)任,。所以紀(jì)要規(guī)定抵押合同有效成立后對雙方具有約束力，抵押人應(yīng)依約負(fù)有辦理抵押登記的義務(wù),，但因抵押物滅失或者轉(zhuǎn)讓等原因不能辦理抵押登記的,，抵押人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

這個(gè)責(zé)任怎么承擔(dān),？一般以抵押物的價(jià)值為限賠償債權(quán)人的損失,，但是不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,。比如說擔(dān)保物權(quán)的范圍是500萬,，我為500萬提供擔(dān)保，抵押物價(jià)值只有300萬,，賠多少呢,？賠300萬，以抵押物價(jià)值為限來賠償損失,。擔(dān)保的范圍是500萬,，如果抵押物的價(jià)值是800萬，也以擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍為限,，承擔(dān)500萬,，不是說我價(jià)值是800萬，我承擔(dān)的擔(dān)保范圍只有500萬,，我還要拿著800萬的財(cái)產(chǎn)去承擔(dān)責(zé)任,，所以說不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)，抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,。

在實(shí)務(wù)中還有人提出,，未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的抵押人，他承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任,？經(jīng)過研究我們認(rèn)為,，根據(jù)《民法總則》第178條第3款的規(guī)定，連帶責(zé)任由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定,，未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的情形,，法律對擔(dān)保人責(zé)任形態(tài)沒有作出規(guī)定，如當(dāng)事人沒有約定承擔(dān)連帶責(zé)任的,，抵押人在債務(wù)人不能清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,，所以我們認(rèn)為未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的抵押，它承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任而不是連帶責(zé)任。承擔(dān)連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任效果是不一樣的,，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任,，抵押人就產(chǎn)生了一個(gè)先訴的抗辯權(quán)，但是在實(shí)務(wù)中,，債權(quán)人往往同時(shí)將債務(wù)人和抵押人作為共同的被告提起訴訟,。

為了及時(shí)高效解決糾紛，我們可以參照擔(dān)保法司法解釋第125條的規(guī)定,，人民法院可以將債務(wù)和抵押人列為共同的被告參加訴訟,，但是應(yīng)當(dāng)在判決書中明確，在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后,，仍然不能履行債務(wù)時(shí),，由抵押人承擔(dān)責(zé)任，人民法院可以在執(zhí)行過程中一并加以處理,。

（二）房地產(chǎn)分別抵押

第61條是房地分別抵押的情形,。這是一種什么情況呢？房子抵押給一個(gè)人,，土地沒有抵押,，這是一種情形；還有土地抵押,，房子沒有抵押是一種情形,；還有一種情形，把土地抵押給一個(gè)人,，把房子抵押給另一個(gè)人,。出現(xiàn)這三種情形在實(shí)務(wù)中怎么處理？要理解第61條,，有這樣幾點(diǎn)大家要明確：

1.建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)僅一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí),，抵押財(cái)產(chǎn)的范圍

把地抵押，房子沒有抵押,，或者把房子抵押地沒有抵押,，怎么辦呢？《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定,，以建筑物抵押的,，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的,，該土地上的建筑物一并抵押,。第2款做了進(jìn)一步明確的規(guī)定，抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的,，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押,。也就是說你只抵押了房子,，地沒抵押，但是按照法律的規(guī)定,，地也視為已經(jīng)抵押了,。即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記，沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記,，實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)時(shí),，建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。

同樣的道理,，只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記,，沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)時(shí)房屋所有權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn),。只要抵押了一項(xiàng),，另一項(xiàng)也一并抵押掉，這是法律的明確規(guī)定,。

2.第三種情況,，把房子抵押給一個(gè)人把地抵押給另一個(gè)人，就出現(xiàn)了房地分別抵押的情形

這種情況下怎么辦呢,？兩個(gè)抵押權(quán)都合法有效,。其抵押的范圍都包括建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物,。這樣子不就要出現(xiàn)沖突了,？我本來是抵押的地，你本來抵押的房子,，那么按照我們前面的規(guī)則,，你抵押地的人把房子也抵押走了，抵押房子的人把地也抵押走了,，顯然就發(fā)生了沖突,，那么這個(gè)沖突怎么解決呢？《物權(quán)法》第199條,，它提供了一個(gè)解決的方案,。

《物權(quán)法》第199條第1項(xiàng)規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的,，拍賣,、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款，依照下列規(guī)定清償：抵押權(quán)已登記的按照登記的先后順序清償,。我們剛才說了肯定是登記了,，登記了怎么辦？按照登記的先后順序清償,，誰登記的早,，優(yōu)先滿足他,。如果還有剩余，當(dāng)然第二順序的還可以,，如果沒有剩余的話,，誰登記的早誰享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。如果順序相同的,，按照債權(quán)比例清償,。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第58條的規(guī)定，當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的視為順序相同,，同一天就算是順序相同,。上午下午都算同一天，那就按照債權(quán)的比例來清償,，沒有先后之分,。

3.還有一點(diǎn)需要明確的是，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后,，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn),，這是《物權(quán)法》第200條的明確規(guī)定

也就是說我抵押了地，抵押以后地上建房子,，在實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地抵押權(quán)的時(shí)候,，就不能把房子的價(jià)值用來優(yōu)先受償了。但是在實(shí)現(xiàn)的時(shí)候,，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分,，因?yàn)槟阋獙?shí)現(xiàn)土地的使用權(quán)，你要拍賣土地,，一定要把房子也賣掉,。但是新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償,，作為一般債權(quán)受償是沒有問題的,，但是不能優(yōu)先受償。這是房地產(chǎn)分別抵押的幾個(gè)規(guī)則,，大家應(yīng)該非常清晰了,。

（三）抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓

第62條，是抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則,。抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利,，根據(jù)從隨主規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外,，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán),，抵押人以受讓人不是抵押合同當(dāng)事人,，未辦理變更登記為由提出抗辯的,，人民法院不予支持。

這一條要理解這樣兩點(diǎn),，第一,，抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓，這是《物權(quán)法》第192條的規(guī)定,。192條規(guī)定,，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保,。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外,。債權(quán)轉(zhuǎn)讓了,，那么附著在債權(quán)上的抵押權(quán)也就轉(zhuǎn)讓過去了，這是192條的明確規(guī)定,。但是在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了什么情況呢,？債權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候往往沒有重新辦理抵押登記或者抵押權(quán)人的變更手續(xù)，抵押權(quán)人還是原債權(quán)人,，新債權(quán)人還沒有變更為抵押權(quán)人,，那么抵押人就提出來了，說你不是合同上的抵押權(quán)人,，所以我不承擔(dān)抵押責(zé)任,。

法院能不能支持呢？我們認(rèn)為,，債權(quán)轉(zhuǎn)讓,，附著在債權(quán)上的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，這個(gè)轉(zhuǎn)讓是法律的明確規(guī)定,，是合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定效果，它不是基于新的抵押合同重新設(shè)立抵押權(quán),，所以沒有必要辦理抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記,，或者抵押權(quán)人的變更登記，也就是說沒有重新辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記,，沒有辦理抵押權(quán)人的變更手續(xù),，債權(quán)受讓人就可以取得抵押權(quán)。這次《民法典》草案對這一條就做了一個(gè)非常明確的規(guī)定,。

《民法典》草案第547條——受讓人取得從權(quán)利,，不應(yīng)該以從權(quán)利未履行轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，或者未轉(zhuǎn)移占有而受到影響,。所以《民法典》草案就非常明確的把這個(gè)規(guī)則給定下來了,。當(dāng)然,，當(dāng)事人可以約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)而不轉(zhuǎn)讓擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)，在實(shí)務(wù)中,，既可以是抵押權(quán)人在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)與受讓人約定只轉(zhuǎn)讓債權(quán)而不轉(zhuǎn)讓抵押權(quán),，也可以是第三人專為特定的債權(quán)設(shè)定抵押的，該第三人與債權(quán)人約定被擔(dān)保債權(quán)的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)其同意的,，抵押權(quán)因債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而消滅,，可以通過約定不轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)。

這是不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的三個(gè)條文,，涉及到抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題,、房地分別抵押的問題。簽訂了抵押合同,，但是沒有辦理抵押物登記,，在審判實(shí)踐中還是有不同認(rèn)識的。

三,、合同解除

（一）合同解除的法律后果

49條規(guī)定,，合同解除時(shí)，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法,、定金責(zé)任等違約責(zé)任條款的約定,，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持,。那么在實(shí)物中大家有爭議,，說合同解除，那么合同中的違約金約定損害賠償計(jì)算方法,、定金責(zé)任條款就不再適用了,，我們認(rèn)為因違約解除合同的，合同中的違約金約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法,、定金責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效,。

為什么認(rèn)定為繼續(xù)有效？因?yàn)榘凑铡逗贤ā返?8條的規(guī)定,，合同的權(quán)利義務(wù)終止,，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。我們認(rèn)為合同中約定的違約金約定損害賠償計(jì)算方法,、定金責(zé)任,，就屬于合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款。那么按照98條的規(guī)定,，合同權(quán)利義務(wù)終止,，也就合同解除以后，不影響結(jié)算和清理?xiàng)l款,，即不影響違約金約定損害賠償計(jì)算方法,，定金責(zé)任等違約責(zé)任條款,。這些條款是當(dāng)事人通過約定而事先確定，在合同解除后獨(dú)立生效的,。也就是說合同解除后,，合同中約定的違約金的損害賠償計(jì)算方法，定金責(zé)任它是獨(dú)立生效,，不因合同解除而失效,。

（二）違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任

第50條，違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任,。認(rèn)定約定違約金是否過高,，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益,，除借款合同外,，雙務(wù)合同作為對價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下還款義務(wù),，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn),，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益的因素綜合確定,。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任,，這一條想解決什么問題？借款合同之外其他雙務(wù)合同違約金是否過高,，應(yīng)當(dāng)按照違約造成的損失作為認(rèn)定依據(jù),，不得簡單以民間借貸利率來確定。現(xiàn)在我們很多案件判斷違約金是否過高,，直接按照24%來判斷,。一個(gè)買賣合同標(biāo)的是1000萬，違約金約的是240萬,，我們法院判斷不超過24%,，支持。但實(shí)際上買賣合同完全履行了可能利潤也就10%,，但是違約金20%,，實(shí)務(wù)中就不斷的加大違約方的責(zé)任。所以我們對違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定還是要回到法律和司法解釋的規(guī)定上來,。按照《合同法》第114條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí),，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法,，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少,。大家注意看，約定的違約金低于造成的損失，約定的違約金過分高于造成的損失的,，都是以造成的損失作為認(rèn)定違約金過高還是低的基本依據(jù)?！逗贤ā匪痉ń忉尪?9條進(jìn)一步的細(xì)化了規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量并作出裁決,。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%，也就是說我們要先確定造成的損失是多少,，如果約定的違約金超過造成損失的30%的,，那么就可以認(rèn)定過分高于造成的損失，所以必須先確定損失,，然后再判斷是不是高于損的30%,，這樣就可以判斷是不是過高。所以按照《合同法》司法解釋二的規(guī)定來判斷違約金是否過高,，而不能簡單的以24%,，現(xiàn)在有一種把24%泛化的傾向，所以紀(jì)要給大家提個(gè)醒,，還是要回到法律和司法解釋認(rèn)定違約金是否過高的軌道上來,。對違約方請求減少過高的違約金時(shí)應(yīng)當(dāng)按照誰主張誰舉證的原則，違約方負(fù)有證明違約金過高的舉證責(zé)任,，但是違約方的舉證責(zé)任也不能絕對化,，特別是守約方主張違約金約定合理的，也應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù),。

這是我給大家就合同解除說的這兩條,，一條是合同解除后，合同中約定的違約金,、定金等條款可以單獨(dú)的適用,，單獨(dú)的生效。判斷違約金過高標(biāo)準(zhǔn)必須是違約造成的損失為基本依據(jù),，在認(rèn)定違約造成損失的基礎(chǔ)上再乘以30%來判斷是不是過高,。