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李雙慶　北京市東城區(qū)人民法院

閱讀提示：房屋租賃糾紛案件中,，如何認(rèn)識(shí)租賃合同中違約金的性質(zhì)？違約金調(diào)整程序如何啟動(dòng),，過(guò)高過(guò)低如何確定,？違約金與滯納金、押金同時(shí)出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)如何判斷和處理,？

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北京高院關(guān)于房屋租賃合同糾紛案件疑難問(wèn)題解答

一、據(jù)以研究的案例

2014年2月26日,，原告某物業(yè)公司與被告羅某簽訂房屋租賃合同,，約定原告將某號(hào)房屋出租給被告，租期自2014年3月1日至2019年2月28日,，租金為每月10萬(wàn)元,。合同約定簽署合同當(dāng)日被告支付兩個(gè)月租金20萬(wàn)元，之后按季度支付,，于每季度10日前支付,。履約保證金30萬(wàn)元，被告違約導(dǎo)致合同解除的，履約保證金不退,，同時(shí)履約保證金不退并不影響被告按照本合同約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,。

合同解除與終止條款中雙方約定，被告無(wú)法定或約定理由未按合同約定付款,，超過(guò)三日又未得到原告延期許可的,，或者延期后又未付款的，原告有權(quán)單方解除合同,，收回租賃物,，所付押金作為違約金，不予返還,，并追究被告的違約責(zé)任,。

合同違約與索賠條款中，雙方約定,，如被告無(wú)法定或約定理由未按合同及其他補(bǔ)充條款按時(shí)支付各項(xiàng)租金和其他費(fèi)用,，逾期超過(guò)3日的，原告有權(quán)解除合同,，被告承擔(dān)違約責(zé)任,。合同履行過(guò)程中，除有法定或約定事由外,，任何一方提前解除本合同均屬違約,，由違約方向守約方支付違約金，租期剩余時(shí)間為12個(gè)月以下時(shí),，違約方應(yīng)繳納的違約金為相同期限的全部租金,；租期剩余的時(shí)間超過(guò)12個(gè)月時(shí)，其中12個(gè)月以內(nèi)的部分違約金為相同期限的全部租金,，12個(gè)月之外超出部分,，違約方應(yīng)交納的違約金為剩余租期租金總額的50%。2015年1月26日,，原告訴至法院,。

原告主張，被告應(yīng)于2014年11月20日前支付2014年12月至2015年2月的租金,，但被告拒不支付,，后被告私自搬出租賃房屋。原告訴請(qǐng)判令：1,、被告支付2014年12月1日至2014年12月15日租金5萬(wàn)元,，水電費(fèi)1704.51元；2,、被告向原告支付違約金109.88萬(wàn)元,。

被告辯稱，因原告要求漲租金,，雙方一直在交涉,，故被告沒(méi)有繼續(xù)交納,。2014年12月15日，被告將原告承租的房屋上鎖，導(dǎo)致被告一直不能經(jīng)營(yíng)，被告對(duì)拖欠原告水電費(fèi)的情況認(rèn)可,，對(duì)于違約金，被告主張自己沒(méi)有違約,，不同意支付,。

案件審理中，原告提交了2014年12月3日,、12月8日,、12月10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的租金、違約金,、水電費(fèi)的繳費(fèi)通知,，繳費(fèi)通知上顯示有被告在此經(jīng)營(yíng)公司的員工簽字。原告提交了2015年12月15日向被告催收繳費(fèi)通知,，被告認(rèn)可本人收到過(guò)該通知，但主張當(dāng)天晚上原告就將涉案房屋上鎖,。原告認(rèn)可當(dāng)日下午五,、六點(diǎn)左右對(duì)涉案房屋上鎖，第二天發(fā)現(xiàn)被告已自行將物品搬出,。經(jīng)詢,，原、被告均認(rèn)可雙方的租賃合同于2014年12月15日解除,。

原告提供了房屋租賃意向協(xié)議書(shū),、中介費(fèi)收條及與案外人簽訂的租賃合同證明被告搬出房屋后，原告為減少損失,，將房屋出租給案外人,，年租金為100萬(wàn)元，并向中介人員支付服務(wù)費(fèi)83 000元,。原告提供了房屋的施工照片,、與施工協(xié)議書(shū)及工程款收據(jù)，證明原告為涉案房屋恢復(fù)原狀施工,，支出2.6萬(wàn)元,。被告對(duì)原告上述證據(jù)真實(shí)性均不認(rèn)可。

法院認(rèn)為：合同簽訂后,，原告已按約定將租賃房屋交付被告,，被告亦應(yīng)按照約定支付房屋租金及其他費(fèi)用,。被告違反了合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,，原告要求被告支付違約金,，理由正當(dāng)，法院予以支持,，具體數(shù)額,，結(jié)合案件情況酌情予以確定；被告提出系原告要求增加租金導(dǎo)致被告未交納租金的意見(jiàn),，因被告未能提交有效證據(jù),，法院不予采信；原,、被告均認(rèn)可雙方合同已于2014年12月15日解除,，法院不持異議；原告要求被告支付2014年12月15日前拖欠的租金,、水電費(fèi)等費(fèi)用,，理由正當(dāng)，法院予以支持,。法院判決被告向原告支付房屋租金5萬(wàn)元,、水電費(fèi)1704.51元、違約金10萬(wàn)元,，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求,。

一審宣判后，被告不服判決提起上訴,。二審法院審理過(guò)程中,，被告撤回上訴。

二,、房屋租賃合同中的違約金性質(zhì)

違約金是指由當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí),，按照約定或法律規(guī)定應(yīng)向守約方支付的一定數(shù)額的貨幣或一定價(jià)值的財(cái)物，司法實(shí)踐中常見(jiàn)的即為金錢(qián)給付,。違約金一般有兩種分類方法,，一是按違約金的產(chǎn)生依據(jù)分為法定違約金和約定違約金；一是按照違約金的功能分為懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金,。

那么,，租賃合同案件中的違約金是哪類違約金呢？

第一,，租賃合同中的違約金屬于約定違約金,。

根據(jù)違約金產(chǎn)生的依據(jù)，違約金可分為約定違約金和法定違約金,。

約定違約金是由當(dāng)事人在合同中自行協(xié)商約定的違約方向守約方支付的違約金,，這是司法實(shí)踐中最普遍的違約金形式,。《民法通則》第112條規(guī)定,，當(dāng)事人可以在合同中約定,，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金,；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法,；《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法,。

法定違約金是指由法律法規(guī)直接規(guī)定的固定比率或數(shù)額的違約金。法定違約金可以說(shuō)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物,?！逗贤ā奉C布之前，《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》,、《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》（均已廢止）中對(duì)法定違約金有過(guò)約定,。之后被認(rèn)為法定違約金是逾期付款違約金，其法律依據(jù)是最高法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》以及最高法院關(guān)于修改《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》的批復(fù)兩個(gè)文件,。批復(fù)規(guī)定：“對(duì)于合同當(dāng)事人沒(méi)有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的,，人民法院可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國(guó)人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),。”

但是,，隨著人們法律意識(shí)增強(qiáng)以及《合同法》及相關(guān)解釋的出臺(tái)，對(duì)于違約方的制裁和守約方損失的救濟(jì)逐漸完善,。司法實(shí)踐中,，法定違約金已基本名存實(shí)亡（本文之后的違約金是在約定違約金的概念上展開(kāi)）。

房屋租賃合同案件中的違約金是當(dāng)事人簽訂租賃合同時(shí)為保證合同有效順利履行,，而在租賃合同中明確約定的一方違反租賃合同義務(wù)時(shí)而應(yīng)當(dāng)向守約方支付的一定數(shù)額或一定計(jì)算方法的金錢(qián)賠償,，屬于約定違約金。因此在房屋租賃合同糾紛案件中,，當(dāng)事人主張違約金的,，雙方應(yīng)當(dāng)在合同中有明確的約定，否則當(dāng)事人只能按照要求違約方賠償違約損失,，而不能主張違約金,。

第二，租賃合同中的違約金兼具懲罰性和賠償性,。

根據(jù)功能來(lái)分,，違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金,。從理論上講，懲罰性違約金是指按照法律規(guī)定或合同雙方約定,，當(dāng)事人違約時(shí)應(yīng)就其違約行為向守約方支付的一定金額的金錢(qián)賠償,，該違約金是對(duì)違約行為的懲罰，不影響違約方另行賠償其違約行為給守約方造成的損失,。賠償性違約金是指按照法律規(guī)定或合同雙方約定,，違約方違約時(shí)就其違約行為給守約方造成的損失向守約方支付的一定數(shù)額金錢(qián)，該違約金是對(duì)違約損失所做的賠償,。

《合同法》在第114條對(duì)違約金問(wèn)題分三款作了規(guī)定,，該條第一款和第三款規(guī)定的是當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約事實(shí)（包括遲延履行）向?qū)Ψ街Ц哆`約金。該條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少,?！?/span>

結(jié)合該款規(guī)定可以看出，《合同法》規(guī)定的違約金是具有雙重屬性的,。首先《合同法》規(guī)定的違約金以違約行為給守約方造成的違約損失為基礎(chǔ),，側(cè)重賠償性，如果約定違約金低于守約方的實(shí)際損失,，守約方可以要求增加違約金的數(shù)額,，以保證損失的以賠償；其次《合同法》規(guī)定的違約金具有懲罰性,，違約金的數(shù)額并不局限于守約方的實(shí)際損失,，即使守約方?jīng)]有損失或者違約金的數(shù)額超過(guò)守約方的違約損失，如果超出數(shù)額不是太高,，法律并不干涉,。

最高法院《合同法》解釋（二）在第27,、28,、29條又對(duì)如何啟動(dòng)違約金調(diào)整的程序以及以什么標(biāo)準(zhǔn)增加和降低違約金的問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，但堅(jiān)持了賠償性和懲罰性并用的原則,。如第28條規(guī)定,，當(dāng)事人依照合同法第114條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的,，增加后的違約金數(shù)額以不超過(guò)實(shí)際損失額為限,。但在第29條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的,，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),，兼顧合同的履行情況,、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素,，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決,。當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的,，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。

根據(jù)《合同法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定可以看出,，處理違約金問(wèn)題時(shí),，應(yīng)注意貫徹違約金賠償性和懲罰性并存的雙重屬性。

在合同中設(shè)定違約金的雙方當(dāng)事人,，其目的是為了督促對(duì)方積極履行合同,，同時(shí)也提高對(duì)方締約,、履約的信心和積極性,，而并非為了追求對(duì)方出現(xiàn)違約的機(jī)會(huì)，從而獲得違約金所帶來(lái)的利益,。

在大多數(shù)出現(xiàn)違約責(zé)任的場(chǎng)合,，當(dāng)事人違約往往是因?yàn)槁募s超出合理成本或者違約收益大于履約預(yù)期收益的情況下，選擇違約承擔(dān)違約責(zé)任的,。如果法律使守約方得到完全補(bǔ)償,，違約方在支付損害賠償金后有利可取，相對(duì)社會(huì)整體來(lái)說(shuō),，并無(wú)弊害,。當(dāng)然，對(duì)于懲罰性違約金的設(shè)定,，在合同的達(dá)成過(guò)程中及督促雙方如約履行時(shí)，能夠起到相當(dāng)大的促進(jìn)與保證作用,。

過(guò)于堅(jiān)持適用懲罰性違約金對(duì)違約方進(jìn)行處罰,，使違約成本高于非違約方遭受的實(shí)際損失，確實(shí)能夠保證守約方的利益,，但同時(shí)可能誘使?jié)撛诘姆沁`約方挑起違約訴訟從中獲益,，不利于社會(huì)整體效益的提高。因此,，本著誠(chéng)實(shí)信用和追求社會(huì)整體利益的最大化的原則,，堅(jiān)持以賠償為主,，適當(dāng)懲罰為輔的違約金定性是較為妥當(dāng)?shù)模幚矸课葑赓U合同中的違約金也應(yīng)當(dāng)予以貫徹,。

三,、違約金調(diào)整程序的啟動(dòng)

《合同法》第114條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”?！逗贤ń忉尅返?7條規(guī)定：“當(dāng)事人通過(guò)反訴或者抗辯的方式,，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持”,。

也就是說(shuō),，如果當(dāng)事人認(rèn)為合同約定的違約金過(guò)高或者過(guò)低時(shí)，可以請(qǐng)求法院予以增加或者減少,，也可以通過(guò)反訴或者抗辯的方式,，請(qǐng)求法院調(diào)整違約金的數(shù)額。但必須明確的是,，目前法律規(guī)定是以當(dāng)事人提出請(qǐng)求為前提,，無(wú)論合同法還是合同法解釋沒(méi)有賦予法官主動(dòng)調(diào)整調(diào)整違約金的權(quán)利。

而在司法實(shí)踐中,，違約金調(diào)整一般存在以下四種情形：

一是當(dāng)事人明確主張予以調(diào)整,。這種情況比較常見(jiàn)也比較容易接受，違約金調(diào)整程序正常啟動(dòng),，法院依照當(dāng)事人申請(qǐng)視案件具體情況作出調(diào)整,。

二是當(dāng)事人提出對(duì)抗性抗辯，法院依職權(quán)調(diào)整,。這是依據(jù)當(dāng)事人的對(duì)抗性抗辯調(diào)整的,，即當(dāng)事人提出不違約、不同意支付違約金等抗辯事由,，而沒(méi)有提出調(diào)整的抗辯意見(jiàn)或者請(qǐng)求的,，法院依據(jù)抗辯做出調(diào)整。

三是當(dāng)事人未主張調(diào)整,，法官行使釋明權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人調(diào)整,。法院在審理過(guò)程中，在當(dāng)事人一方按照約定違約金主張權(quán)利時(shí),，向相對(duì)方行使釋明權(quán),，由相對(duì)方提出調(diào)整的請(qǐng)求后進(jìn)行調(diào)整。

四是法官依職權(quán)調(diào)整,。這是被告未答辯,，如公告案件或當(dāng)事人未出庭案件審理中，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)違約金過(guò)高,，依照公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則依職權(quán)調(diào)整,。

最高法院在2009年7月發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱最高院指導(dǎo)意見(jiàn)）中指出：對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過(guò)分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)《合同法》及《合同法》解釋（二）的規(guī)定內(nèi)容和精神,，合理調(diào)整違約金數(shù)額,，公平解決違約責(zé)任問(wèn)題。對(duì)于違約金數(shù)額過(guò)分高于違約造成損失的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則,、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主,、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì),，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過(guò)高的違約金,。對(duì)于違約方以合同不成立,、合同未生效、合同無(wú)效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的,，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過(guò)高問(wèn)題進(jìn)行釋明,。

結(jié)合《合同法》、《合同法》解釋（二）以及最高院指導(dǎo)意見(jiàn),，可以看出,，在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用和公平原則,，貫徹以賠償為主,、懲罰為輔的違約金性質(zhì)是目前處理違約金問(wèn)題的基本指導(dǎo)思想。

就程序上如何啟動(dòng),，只有最高院指導(dǎo)意見(jiàn)提出“對(duì)于違約方以合同不成立,、合同未生效、合同無(wú)效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的,，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過(guò)高問(wèn)題進(jìn)行釋明”,。司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人約定違約金確實(shí)存在過(guò)高過(guò)低的情況,，是否是當(dāng)事人只要提出了抗辯,，法院就應(yīng)當(dāng)釋明？如果經(jīng)釋明后,，當(dāng)事人未提出調(diào)整的要求，法院當(dāng)如何處理？法院能否主動(dòng)依據(jù)當(dāng)事人抗辯調(diào)整,？當(dāng)事人未答辯甚至答辯認(rèn)可違約的情況下,，法院能否調(diào)整？這些問(wèn)題,，《合同法》,、《合同法解釋（二）》以及最高院指導(dǎo)意見(jiàn)并未給出明確的意見(jiàn)。

司法權(quán)是一種被動(dòng)性權(quán)利,，目前我國(guó)的違約金也多為約定違約金,，是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商確定的，如果當(dāng)事人沒(méi)有主動(dòng)提出調(diào)整的要求,，法院不應(yīng)主動(dòng)干預(yù),。

司法實(shí)踐中，對(duì)違約金——尤其是過(guò)高過(guò)低的違約金——主動(dòng)審查調(diào)整,，是對(duì)當(dāng)前違約金以賠償為主,、懲罰為主原則的貫徹，無(wú)論是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行釋明后調(diào)整,，［1］還是法院的主動(dòng)調(diào)整,，都是法院在主動(dòng)干預(yù)和調(diào)整當(dāng)事人雙方對(duì)違約金的自治性約定。一方面可以說(shuō)是為了堅(jiān)持《合同法》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則,、公平原則,，合理調(diào)整裁量幅度；另一方面也可以說(shuō)有司法權(quán)的過(guò)度干預(yù)當(dāng)事人自由意志之嫌,。但在當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)于單純的懲罰性違約金不予認(rèn)可的情形下,，在案件審理——尤其是民事案件——中對(duì)違約金主動(dòng)調(diào)整也是保證審理思路統(tǒng)一，避免判決本身引發(fā)誤解的一種選擇,。

在房屋租賃合同案件中,，對(duì)于當(dāng)事人提出了對(duì)抗性抗辯、或者經(jīng)過(guò)釋明后當(dāng)事人提出調(diào)整違約金的訴訟請(qǐng)求,、或者當(dāng)事人未到庭答辯的等等情況,，只要約定違約金存在過(guò)高過(guò)低（一般為過(guò)高）的情況，筆者建議應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行對(duì)違約金數(shù)額調(diào)整,。既要保證案件的最終處理結(jié)果不使違約方獲利,，不使守約方受損；同時(shí)也要保證違約方承擔(dān)的損失在必要的限度之內(nèi),，避免“以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過(guò)高的違約金”,。

四、違約金“過(guò)高過(guò)低”的確定

對(duì)于違約金進(jìn)行調(diào)整,，是因?yàn)楫?dāng)事人合同約定的違約金存在過(guò)高過(guò)低的情況,。但是如何認(rèn)定合同約定的違約金是過(guò)高過(guò)低的呢,？

根據(jù)《合同法》第114條第二款的規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加,；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的,，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！币簿褪钦f(shuō)約定違約金的高低是與違約行為給守約方造成的損失相比較而言的,。那么哪些損失是守約方的損失呢？

《合同法》第113規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,，給對(duì)方造成損失的,，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失,。”

違約損失的數(shù)額包括直接損失和可期待利益損失,。直接損失是指違約行為給守約方造成的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少或者必要費(fèi)用的支出,。這種費(fèi)用一般比較容易確定，證據(jù)也比較容易提供,，如承租方遲延交納租金給出租方造成的利息損失,、出租方不履行房屋維修義務(wù)，承租方自行維修所支付的費(fèi)用,、出租人違約導(dǎo)致合同解除時(shí)承租人的設(shè)計(jì),、裝修損失等，在訴訟中也容易得到法院的支持,，不會(huì)產(chǎn)生較大的爭(zhēng)議,。

可期待利益損失也稱預(yù)期利益損失，指的是締約時(shí)可以預(yù)見(jiàn)的履行利益,。最高院指導(dǎo)意見(jiàn)指出：“在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下,，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì),、合同的目的等因素,，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型,?！邪?jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中,，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失,。”

在房屋租賃合同案件中,，承租人違約解除合同,，導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行的,，出租人履行合同可得的租金收益即為可期待的利益損失；出租人違約導(dǎo)致合同解除時(shí),，承租人重新尋找房屋使用的周轉(zhuǎn)期損失,、正常履行合同的的經(jīng)營(yíng)收益損失等應(yīng)為當(dāng)事人的可期待利益損失。

對(duì)于可期待利益損失的確定,，最高院指導(dǎo)意見(jiàn)指出：“人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則,、減損規(guī)則,、損益相抵規(guī)則以及過(guò)失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見(jiàn)的損失,、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失,、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本,?！?/span>

司法實(shí)踐中，一般應(yīng)考慮以下三個(gè)方面：

第一,，要考慮當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò),。如果是當(dāng)事人雙方對(duì)可期待利益損失的產(chǎn)生都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)區(qū)分過(guò)錯(cuò)程度,，各擔(dān)過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)的責(zé)任,。如商場(chǎng)中的店鋪因?yàn)楦窬终{(diào)整，確實(shí)在一定程度上影響了承租方的客源,，承租人要求調(diào)整租金未果后長(zhǎng)期拒不支付租金,，進(jìn)而導(dǎo)致租賃合同解除的。就應(yīng)當(dāng)考慮承租人不支付租金導(dǎo)致合同解除的過(guò)錯(cuò),，也要考慮出租人調(diào)整商鋪影響承租人經(jīng)營(yíng)的過(guò)錯(cuò),，根據(jù)案件的情況確定雙方對(duì)違約損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的比例。

第二,，要考慮損失擴(kuò)大責(zé)任問(wèn)題,，也就是違約事實(shí)產(chǎn)生后，守約方應(yīng)采取合理措施,，避免損失擴(kuò)大,，如果守約方放人損失擴(kuò)大，應(yīng)在違約損失確定時(shí)予以考慮,。《合同法》第119條規(guī)定,，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大,；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償,。對(duì)于一方已經(jīng)違約的，守約方出于誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)有采取合理措施避免損失擴(kuò)大的責(zé)任,。如承租方已明確表示無(wú)法繼續(xù)履行合同,，并將房屋交回，而出租方拒不收房,，導(dǎo)致房屋長(zhǎng)期空置,，造成損失擴(kuò)大的。法院一般考慮承租方交還房屋的時(shí)間,，酌情給予出租人尋找新的租戶所可能產(chǎn)生的必要的空置期損失,，而不會(huì)將所有的責(zé)任計(jì)算到承租人身上，因?yàn)榉沁`約方不當(dāng)行為擴(kuò)大的損失,，也不屬于其可期待的利益損失,。

第三，要考慮損益相抵的原則,。計(jì)算守約方的損失,，要考慮守約方獲得收益情況，如果違約方的違約并未造成守約方的損失,，反而通過(guò)違約方的行為使其獲益,，在計(jì)算可期待的利益損失時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮。如承租人承租出租人的房屋時(shí),，房屋破舊不堪,。承租人以較低的價(jià)格承租后話費(fèi)大額裝修費(fèi)對(duì)房屋進(jìn)行了高檔裝修，后因違約導(dǎo)致合同解除,，雖然出租人難以獲得承租人的租金收益,。但出租人收回的房屋是添加巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的房屋，租賃合同解除后出租人可以在此基礎(chǔ)上以更高的價(jià)格出租,?？梢哉f(shuō)，出租人是因?yàn)槌凶馊说倪`約而獲利,，那么在考慮守約方違約損失時(shí),，也應(yīng)當(dāng)充分考慮。

總而言之,，在考慮約定違約金過(guò)高或過(guò)低時(shí),，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)全部綜合考慮守約方因違約產(chǎn)生的直接損失和可期待利益損失，充分考慮當(dāng)事人雙方對(duì)損失產(chǎn)生的過(guò)錯(cuò)責(zé)任,，充分考慮守約方的損益折抵以及守約方對(duì)于損失擴(kuò)大有無(wú)責(zé)任等因素,，最終認(rèn)定雙方的違約金與守約方的損失相比是否適當(dāng)，然后再?zèng)Q定是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整,。

五,、案例中違約金數(shù)額的確定和分析

本案中,，原告與被告簽訂租賃合同，被告本應(yīng)于2014年11月20日前支付原告下一季度的租金,，但直至2014年12月15日,，經(jīng)原告多次催告，被告仍拒絕交納,，違反了合同約定,，達(dá)到了雙方合同約定的解除條件，雙方合同應(yīng)當(dāng)予以解除,，被告將房屋騰退交還,，并承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)于違約金,，雙方在合同違約與索賠條款中約定了違約金的計(jì)算方法：“租期剩余時(shí)間為12個(gè)月以下時(shí)，違約方應(yīng)繳納的違約金為相同期限的全部租金,；租期剩余的時(shí)間超過(guò)12個(gè)月時(shí),，其中12個(gè)月以內(nèi)的部分違約金為相同期限的全部租金，12個(gè)月之外超出部分,，違約方應(yīng)交納的違約金為剩余租期租金總額的50%,。雙方的租賃合同期限為2014年3月1日至2019年2月28日，合同在2014年12月15日解除,，履行不滿一年,，租期還有四年零三個(gè)月，如果按照雙方合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算,，被告應(yīng)向原告支付約300余萬(wàn)的違約金,。原告訴訟請(qǐng)求主張的是109萬(wàn)元的違約金，未超出約定的數(shù)額,，那么原告主張的違約金是否過(guò)高或過(guò)低,？是否應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整呢？筆者作為案件承辦人簡(jiǎn)單梳理一下本案處理違約金問(wèn)題的思路,。

首先計(jì)算一下原告的違約損失,，這其中包括六個(gè)方面：

第一，被告違反合同約定,，遲延交納房屋租金,，經(jīng)原告多次催告后拒不交納，導(dǎo)致合同解除,，原告無(wú)法獲得租金收益,。按照合同約定，租金標(biāo)準(zhǔn)為一年120萬(wàn),，剩余的四年三個(gè)月原告無(wú)法取得的租金收益共計(jì)510萬(wàn)元,；

第二,，被告違約后，原告在2015年12月15日將房屋收回,，并在2015年12月19日以一年100萬(wàn)的價(jià)格轉(zhuǎn)租案外人,，四年零三個(gè)月能收取租金約420萬(wàn)元；

第三,，被告向原告交納了30萬(wàn)元的租賃保證金,，按照雙方的合同約定被告違約不予退還，彌補(bǔ)原告30萬(wàn)元的損失,；

第四,，原告將房屋出租給被告后，被告對(duì)房屋進(jìn)行了裝修,，在使用一年后因違約導(dǎo)致租賃合同解除,。之后原告出租時(shí)第三人認(rèn)可未進(jìn)行再次裝修；

第五,，原告主張為將房屋出租,，支付中介服務(wù)費(fèi)8.3萬(wàn)元，為涉案房屋恢復(fù)原狀施工支出2.6萬(wàn)元,；

第六,，原告在收回房屋后不到一周的時(shí)間，便將房屋以每年租金低于原租金20萬(wàn)元的的價(jià)格,，在北京房屋市場(chǎng)存在上升趨勢(shì)的背景下,，原告收回房屋再次出租的租金過(guò)低。

綜合以上六項(xiàng)因素,，考慮本文討論的直接損失,、可期待利益損失、損益相抵,、過(guò)錯(cuò)區(qū)分等內(nèi)容,，可以看出，本案中,，原告主張的違約金與其存在的損失相比,，確實(shí)存在過(guò)高的情況。作為承辦人在考慮上述情況下,，依職權(quán)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整,，判令被告支付原告違約金10萬(wàn)元，是相對(duì)公平的,。［2］

六,、房屋租賃合同中有關(guān)違約金的其他問(wèn)題

第一，當(dāng)事人在租賃合同中同時(shí)約定了違約金與滯納金，能否同時(shí)主張,。

日常案件審理中,，常見(jiàn)一些當(dāng)事人在租賃合同中同時(shí)約定滯納金和違約金。如約定“承租人不按時(shí)交納租金(或出租人不按時(shí)交付房屋)的,，每逾期一日向出租人（承租人）支付滯納金**元,，超過(guò)**日的，出租人（承租人）有權(quán)解除合同,，承租人（出租人）向出租人（承租人）支付違約金**元,。”

滯納金一般是指特定義務(wù)人不按照法律規(guī)定履行義務(wù),，該義務(wù)又不能由他人代為履行時(shí),，由執(zhí)行機(jī)關(guān)按照義務(wù)人拖延的期限，按日課以義務(wù)人新的不間斷的金錢(qián)給付義務(wù),，促使義務(wù)人早日履行義務(wù),。滯納金常見(jiàn)于《稅收征收管理法》等帶有國(guó)家管理性質(zhì)的法律法規(guī)中。在民事案件中,，也常見(jiàn)一些使用滯納金的情形,，尤其常見(jiàn)一些公用企業(yè)，如供暖單位催繳供暖費(fèi),，供電單位、供水單位催收水電費(fèi)的單據(jù)上經(jīng)常使用滯納金的條款,。在實(shí)質(zhì)上,，滯納金具有法定性、強(qiáng)制性和固定性的特點(diǎn),，不適用于民事糾紛范疇,，作為主體地位平等的民事關(guān)系雙方當(dāng)事人無(wú)權(quán)為對(duì)方設(shè)定滯納金。

那么民事糾紛中出現(xiàn)滯納金條款應(yīng)當(dāng)如何處理呢,？

一般認(rèn)為,，當(dāng)事人約定的滯納金實(shí)為違約金，參照違約金進(jìn)行處理即可,。也有觀點(diǎn)提出應(yīng)向當(dāng)事人釋明,，告知主張滯納金的一方當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求并詢問(wèn)是否變更滯納金為違約金。同意變更的,，則予以支持,，不同意變更，堅(jiān)持要求滯納金的,，應(yīng)予以駁回,。

筆者認(rèn)為，滯納金不適用于民事糾紛案件，一般來(lái)講,，當(dāng)事人在合同中約定滯納金實(shí)質(zhì)上為了督促對(duì)方及時(shí)履行義務(wù)而事先約定的一種預(yù)防性措施,，實(shí)質(zhì)上是合同違約金的一種“誤稱”，在案件處理時(shí)直接以違約金處理即可,。

如果當(dāng)事人即主張滯納金同時(shí)又主張違約金的,，常見(jiàn)于遲延履行導(dǎo)致合同解除的情形，在處理案件時(shí)應(yīng)綜合考慮守約方的損失,，酌情支持違約金一項(xiàng)即可,；如果當(dāng)事人只主張滯納金的，常見(jiàn)于遲延履行但未達(dá)到解除合同后果的情況,，應(yīng)視為主張遲延履行的違約金,，直接按照違約金處理即可，不應(yīng)支持其滯納金的訴訟請(qǐng)求,。

第二,，租賃合同中的押金問(wèn)題的處理。

在房屋租賃合同中,，由承租人向出租人支付房屋租賃保證金（或押金）是租賃合同案件中的常見(jiàn)情形,，當(dāng)事人在租賃合同中一般約定，如果承租人違反合同約定,，導(dǎo)致合同解除的,，房屋租賃保證金不予退還。司法實(shí)踐中理解不一,，出現(xiàn)了多種處理方式,，常見(jiàn)的有以下兩種，一是否定租賃保證金條款,，判令承租人依法支付違約金的同時(shí)判令出租人返還租賃保證金,；二是支持租賃保證金條款，出租人按照合同約定沒(méi)收租賃保證金,，判令承租人另行支付違約金,；三是筆者主張的認(rèn)可租賃保證金條款，但在計(jì)算違約金時(shí)作為考量違約金損失的依據(jù),，依照損益相抵的原則酌情處理違約金的數(shù)額,。

筆者認(rèn)為，依法成立的合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示,，是自愿協(xié)商的達(dá)成的協(xié)議,，如果沒(méi)有存在欺詐或者顯失公平的內(nèi)容，不宜輕易否決合同條款,。租賃保證金條款是督促當(dāng)事人尤其是承租人積極履行合同的約定條款,，因?yàn)樽赓U保證金往往在簽合同當(dāng)時(shí)便需要交付出租人，與違約金相比，對(duì)承租人來(lái)講具有更直接的約束性,，不應(yīng)輕易否定其效力,。

但是，認(rèn)可租賃保證金條款的效力不代表將違約金問(wèn)題剝離出整個(gè)房屋租賃合同糾紛案件的處理,，租賃保證金與違約金的目的在實(shí)質(zhì)上是一致的,，是為了保證合同的順利執(zhí)行，只不過(guò)租賃保證金是針對(duì)于承租方一方而已,。在承租方違約的情況下,，應(yīng)充分考慮出租方的損失和承租方為違約所支付的成本，租賃保證金作為已經(jīng)事先支付的款項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)考慮到守約方違約損失的計(jì)算之中,，酌情減免承租人應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額。當(dāng)然如果租賃保證金數(shù)額過(guò)高,，守約方違約損失已經(jīng)彌補(bǔ),，且出租方對(duì)合同解除也有過(guò)錯(cuò)的，可以酌情判令出租人退還部分租賃保證金,。

第三,，違約金與其他損失能否同時(shí)支持。

違約金是當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)事先約定的損失賠償數(shù)額或者計(jì)算方法,，但是在違約事實(shí)發(fā)生后,，約定的違約金數(shù)額或者違約金計(jì)算方法不一定能包含守約方的全部損失。前文談到違約金過(guò)高過(guò)低時(shí),，談到了違約金是以守約方的損失為基礎(chǔ)的,，違約金過(guò)低也就是合同約定的違約金不足以彌補(bǔ)守約方的違約損失。司法實(shí)踐中,，當(dāng)事人在訴訟時(shí)采取的往往不是調(diào)整違約金的數(shù)額,，而是分列幾項(xiàng)損失,，與合同約定的違約金一并主張,。如出租人在合同解除時(shí)主張合同約定的違約金、空置期費(fèi)用,、重新出租的中介費(fèi)用,、恢復(fù)原狀費(fèi)用等；承租人在合同解除時(shí)主張合同約定的違約金,、設(shè)計(jì)損失,、裝修損失、預(yù)期經(jīng)營(yíng)損失,、重新租房的中介費(fèi)用,、貨物損失等。這種情況下應(yīng)當(dāng)如何處理呢。

違約金要以彌補(bǔ)守約方的損失為基礎(chǔ),，既具有賠償性,，也具有懲罰性。實(shí)踐中當(dāng)事人因違約產(chǎn)生的損失分為兩種,，一種是可以直接確定或者通過(guò)司法鑒定確定的損失,，即直接損失，如承租人收回房屋后恢復(fù)原狀費(fèi)用,，承租人承租房屋后為經(jīng)營(yíng)需要所支出的設(shè)計(jì)損失,、裝修損失等，另一種是無(wú)法直接確定具體數(shù)額,，只能依靠案件的具體情況酌情確定的損失,，即可期待利益損失，如空置期費(fèi)用,、重新出租或承租房屋需要的中介費(fèi)用,、預(yù)期經(jīng)營(yíng)損失等。

實(shí)踐中,，可以選擇兩種處理方式：

一種是選擇調(diào)整約定違約金的數(shù)額,，將可以確定的損失和可期待利益損失確定為違約金的數(shù)額，只支持違約金的訴訟請(qǐng)求,，不支持其他損失,。

另一種是支持可以確定的其他損失數(shù)額，對(duì)于其他不能確定的可期待利益損失,，以違約金的形式處理,。

應(yīng)該說(shuō)，第二種處理方式更為合適,。首先,，在司法實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人為了簽約的需要,，在租賃合同中一般約定的違約金數(shù)額不會(huì)太高,，不會(huì)涵蓋裝修損失等內(nèi)容，而是對(duì)裝修損失等另行作出約定,；其次,，將恢復(fù)原狀的損失、裝修損失及其他損失單列出來(lái)作出裁決,，更容易讓當(dāng)事人理解裁決作出的依據(jù),，知曉自己所承擔(dān)損失賠償?shù)挠蓙?lái)，起到息訴服判的效果,；再次,，將可固定的違約損失固定化,，可以避免司法裁量權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，避免司法裁決的畸輕畸重,；最后,，在守約方可以確定損失以外，另行判決違約方為其違約行為支付相應(yīng)的違約金,，體現(xiàn)了合同違約金的懲罰性,，也可以起到對(duì)違約方的懲罰和警示作用，宣示法律鼓勵(lì)合同履行,、懲治不誠(chéng)信的違約行為的精神,。

注：

［1］司法實(shí)踐中，一般是針對(duì)違約金過(guò)高的釋明,。如果被訴方出庭答辯的,，必定提出反對(duì)性答辯，如果要求法官就此進(jìn)行釋明,，其實(shí)質(zhì)還是讓司法權(quán)介入當(dāng)事人的訴訟,。因?yàn)榉ㄔ喝绻虮辉V方釋明可以調(diào)整，后續(xù)的問(wèn)題就是還要釋明提出調(diào)整抗辯不等于認(rèn)定違約,，那么當(dāng)事人也肯定會(huì)提出調(diào)整,，與法官直接介入調(diào)整沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

［2］本案中,，未就原告主張的違約金向原,、被告雙方過(guò)高或過(guò)低進(jìn)行釋明。正如前文所述,，無(wú)論釋明與否,，進(jìn)行調(diào)整其實(shí)是司法權(quán)介入當(dāng)事人意思自治的范疇。在當(dāng)前不認(rèn)可懲罰性違約金的情況下,，如果發(fā)現(xiàn)違約金過(guò)高,，主動(dòng)調(diào)整符合當(dāng)前司法審理的實(shí)際。