來源/本文為作者向無訟閱讀獨(dú)家供稿

依照我國公司法的規(guī)定,，只有公司的法定代表人具有公司代表權(quán)。但是在司法實(shí)踐中,，關(guān)于公司或者其他組織的代表權(quán)如何確定以及出現(xiàn)內(nèi)部規(guī)制與外觀登記不一致的情況等問題,，一直是困擾著我們。現(xiàn)通過此文簡單列舉幾種常見的公司代表權(quán)的確定,，不盡之處,，歡迎補(bǔ)充與交流。

一,、公司法定代表人和公章控制人非同一人（人章爭奪）

“人章爭奪”情形是指法定代表人和公章控制人非同一人,，兩者爭奪公司訴訟代表權(quán)的情形。非法定代表人持有公章是一種客觀狀態(tài),，該人持有公章只是反映其可能有權(quán)代表公司意志的一種表象,，至于其是否依授權(quán)真正能夠代表公司意志，仍需要進(jìn)行審查,。若僅持有公章,，而無公司授權(quán)證據(jù)，公章控制人無權(quán)代表公司行使訴訟權(quán)利,。根據(jù)《民事訴訟法》第48條第2款規(guī)定,，仍應(yīng)以法定代表人為訴訟代表人。

非法定代表人持有公司公章對外從事民事行為的,，其性質(zhì)為公司代理人,。而公章代表著公司的授權(quán)，相當(dāng)于授權(quán)委托書,，持有公章本身,，應(yīng)視為取得了公司授予的從事民事行為的代理權(quán)限。因此即便該公章系非基于公司意愿而被不正當(dāng)使用,，基于《合同法》第49條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定,，該代理行為也應(yīng)按照有效對待。在對外活動中,，法定代表人與公章持有人的關(guān)系,，實(shí)質(zhì)是公司代表人與公司代理人的關(guān)系,。如果出現(xiàn)對統(tǒng)一行為兩者意思表示不一致的情形，除非已構(gòu)成表見代理,，否則應(yīng)當(dāng)視為法定代表人代表公司收回了授權(quán),，應(yīng)以法定代表人的意思表示為準(zhǔn)。

案例：杭州馨華園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴陳炳奎等民間借貸糾紛案（浙江省高級人民法院<2014>浙商終字第57號民事判決書）

裁判要旨：《借款確認(rèn)及擔(dān)保函》加蓋了保證人馨華園公司的合同專用章,，且由時任其法定代表人的周珩簽字并按手印,，明確承諾自愿為涉案借款提供連帶保證責(zé)任，并經(jīng)馨華園公司權(quán)力機(jī)構(gòu)認(rèn)可,。雖然馨華園公司主張該公司的合同專用章系其法定代表人私刻,，馨華園公司的合同專用章一直存在于公司并使用。但公司的行為能力及意思表示通過法定代表人以公司的名義所為的行為,，是公司法人的法律行為,，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)對公司法人具有約束力，故根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十八條關(guān)于“依照法律或者法人組織章程規(guī)定,，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人,，是法人的法定代表人”以及民法通則第四十三條關(guān)于“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定,，馨華園公司法定代表人周珩的行為在法律上即視為馨華園公司自身的行為,，其在《借款確認(rèn)及擔(dān)保函》上簽字的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為馨華園公司對《借款確認(rèn)及擔(dān)保函》的確認(rèn)。

二,、工商登記與股東會選任的不同法定代表人同時存在的（人人爭奪）

在發(fā)生“人人沖突”的情況下,，在處理公司內(nèi)部爭議時，應(yīng)以股東會議為準(zhǔn),，法定代表人的變更屬于公司意志的變更,，股東會決議新產(chǎn)生的法定代表人是公司訴訟意志代表人，因此股東會決議變更法定代表人的,，即使工商登記未變更,，不影響公司內(nèi)部變更新法定代表人意志的確定。但是在外部糾紛中,，工商登記的法定代表人對外代表公司意志所進(jìn)行的民事法律行為,，不影響作為證據(jù)效力的認(rèn)定。

案例：大拇指環(huán)?？萍技瘓F(tuán)(福建)有限公司與中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司股東出資糾紛案（最高人民法院<2014>民四終字第20號民事裁定書）

裁判要旨：《中華人民共和國公司法》第十三條規(guī)定，公司法定代表人變更應(yīng)當(dāng)辦理變更登記,。對法定代表人變更事項進(jìn)行登記,，其意義在于向社會公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。工商登記的法定代表人對外具有公示效力,，如果涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭議,，應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。而對于公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議,，則應(yīng)以有效的股東會任免決議為準(zhǔn),，并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果。

三,、不同利益股東或高管分別持有不同的公章時,，認(rèn)定的關(guān)鍵是審查公章的授權(quán)有效性（章章爭奪）

一般情況下，公司僅使用一枚公章,，且必須在工商部門備案,，但有些公司實(shí)際上使用兩枚或兩枚以上公章?！罢抡聽帄Z”表現(xiàn)為不同利益股東或高管分別持不同的公章爭奪公司代表權(quán)的現(xiàn)象,。出現(xiàn)上述現(xiàn)象時需考慮公司意思自治，公司內(nèi)部產(chǎn)生新的有效決議,，明確何枚公章具備授權(quán)效力的,，以公司有效決議認(rèn)可的公章作為認(rèn)定依據(jù)。在涉及外部糾紛中,，對外使用的公章證據(jù)效力,，需注意善意第三人和表見代理來審查認(rèn)定。

案例：黑龍江省龍申置業(yè)有限公司與王淑玲民間借貸糾紛上訴案（黑龍江省高級人民法院<2014>黑高商終字第48號民事判決書）

裁判要旨：龍申公司股東鄧某（非法定代表人）以公司名義向王淑玲借款并出具借據(jù),，鄧某某本人簽名,，并加蓋龍申公司公章的行為屬于職務(wù)行為。龍申公司答辯狀中所蓋印的公章與其工商備案登記的公章不是同一枚,，足以說明龍申公司存在多枚公章,。且依據(jù)90號鑒定意見，龍申公司對外從事其他民事活動時所加蓋的公章與王淑玲持有的三份借據(jù)上的公章系同一枚公章所蓋印,，故龍申公司以其不知借款事實(shí)為由對抗王淑玲的主張不能成立,，龍申公司應(yīng)承擔(dān)對王淑玲的還款責(zé)任。

四,、同一人兼任多個企業(yè)的法定代表人,，其不同私章分別代表不同的企業(yè)法人，屬內(nèi)部區(qū)別（一人多章）

一個自然人是多家公司經(jīng)過公司法和公司章程規(guī)定的程序選舉為董事長或經(jīng)理,，并被任命為公司法定代表人,，并經(jīng)工商登記而公示，即具有法定代表人的身份,。在其與他人進(jìn)行交易時,，即使其加蓋的私章與備案不一致，合同相對方也可以當(dāng)然認(rèn)定是與其代表關(guān)聯(lián)最緊密或期望的公司意志,。作為公司被授權(quán)代表公司人員的有關(guān)事項完成公開手續(xù)后,，公司不得以其任命手續(xù)中存在瑕疵對抗第三人,，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵。

案例：溫州信托公司清算組訴幸福實(shí)業(yè)公司等債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（最高人民法院<2002>民二終字第67號民事判決書）

裁判要旨：同一人兼任多個企業(yè)的法定代表人,，其不同私章分別代表不同的企業(yè)法人,，屬內(nèi)部區(qū)別，對外無法律約束力,。

五,、公司董事需取得公司明確授權(quán)才具有公司代表權(quán)

我國公司法未對董事地位作出界定，但是在公司代表權(quán)問題上,，我國實(shí)行“法定單一制”,。《民法通則》第38條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定,，代表法人行為職權(quán)的負(fù)責(zé)人,，是法人的法定代表人?！逗贤ā返?0條規(guī)定,，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,，該代表行為有效。國家工商局行政規(guī)章對“法定代表人”的經(jīng)典定義是：“代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人,?！保ā镀髽I(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》(1996年修訂)）法定代表人是惟一能“代表法人行使職權(quán)”、“代表法人參加民事活動”的主要負(fù)責(zé)人,，法定代表人簽署的文件均是“代表企業(yè)法人的法律文書”,。（《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》(1990)）根據(jù)上述規(guī)定，只有法定代表人能夠代表法人對外為民事行為,。而在公司,，只有作為法定代表人的董事長才有代表權(quán)。法定代表人代表公司的權(quán)力既非董事會授予,，也不為其他董事所享有,，而是由法律直接規(guī)定。其他董事要以公司的名義從事經(jīng)營活動,，必須取得法人的授權(quán),，以代理人而非代表人的身份對外從事民事活動。董事與法人之間是代理關(guān)系,，適用民法關(guān)于代理的一般規(guī)定,。

1.董事以公司名義對外為民事行為，是否構(gòu)成表見代理

董事以公司名義對外為民事行為，通常具有代理權(quán)的客觀表象,。然而,，董事具有代理權(quán)的客觀表象不足以成立表見代理。第三人明知或因過失而相信行為人具有代理權(quán)的,，不成立表見代理,。《民法通則》第66條第4款規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的,，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任,。”司法實(shí)踐中,，應(yīng)當(dāng)具體考察第三人是否對董事的代理權(quán)進(jìn)行了慎重的審查,。如果第三人已盡了充分的注意，仍無法否認(rèn)董事的代理權(quán)的,，可以認(rèn)定第三人為善意并無過失,，可適用表見代理的相關(guān)規(guī)定。

2.善意并無過失如何認(rèn)定

在我國,，董事職權(quán)的行使受到法律,、公司章程及公司內(nèi)部管理規(guī)則、決議的限制,，能否認(rèn)定第三人是善意且無過失,，應(yīng)視具體情況而定：(1)董事超越法律規(guī)定的權(quán)限。由于法律具有公開宣示的效果,，因此法律對董事職權(quán)的限制能夠?qū)谷我獾谌?。在此情形下，第三人不能認(rèn)定為善意且無過失,。(2)董事超越公司章程規(guī)定的權(quán)限,。筆者認(rèn)為，董事超越公司章程規(guī)定的權(quán)限對外為民事行為,，應(yīng)當(dāng)推定第三人為善意且無過失,。理由是：首先，從公司章程的性質(zhì)看,，公司章程是公司的內(nèi)部規(guī)范,，僅對公司董事等內(nèi)部人員有約束力(《公司法》第11條)；其次,，與公司交易的相對人在與公司為交易前,，極少有先向公司索閱其章程的，（以借款為例，《貸款通則》,、《中國農(nóng)業(yè)銀行短期貸款管理辦法》,、《中國農(nóng)業(yè)銀行中長期貸款項目管理辦法》、《中國人民建設(shè)銀行流動資金貸款辦法(試行)》等貸款規(guī)則并未明確要求貸款人在發(fā)放貸款時,，必須審查借款人的章程,。）而向工商行政管理部門查閱公司章程又受到諸多限制，因此,，強(qiáng)調(diào)公司章程對董事職權(quán)的限制能夠?qū)沟谌?，不利于?jié)約交易成本和提高交易效率；(3)董事超越公司內(nèi)部管理規(guī)則與決議限制,。公司可以通過股東會,、董事會決議或制定內(nèi)部管理規(guī)則對董事的職權(quán)進(jìn)行限制。但公司內(nèi)部管理規(guī)則和決議屬內(nèi)部文件,，除公司能舉證證明第三人明知該項權(quán)力限制外,，對第三人應(yīng)認(rèn)定為善意。

案例索引：中山愛迪信——杰馬金屬制造有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行中山分行,、中山市鷹輝發(fā)展有限公司借款合同糾紛上訴案

六,、公司代表權(quán)與公司代理權(quán)的區(qū)別

公司是一種社會實(shí)體組織，具有獨(dú)立的意志和行為能力,，可以通過自身的活動享有權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任,，法人的行為能力的實(shí)現(xiàn)方式較為特殊，是由作為其機(jī)關(guān)的代表人的活動來實(shí)現(xiàn)的,。法定代表人與公司人格同一,，其行為無須公司授權(quán)，當(dāng)然代表公司意思表示,，行為后果自然由公司承擔(dān),。進(jìn)一步講，公司剝奪或限制法定代表人的代表權(quán),，須經(jīng)公司章程明確約定,，無限制即為有權(quán)利。而公司代理人是接受公司的授權(quán)對外從事活動的獨(dú)立主體,，與公司并非同一人格,，代理人的權(quán)限范圍來源于公司的專門或概括授權(quán)。公司可以任意選擇代理人并決定授權(quán)范圍,，即有授權(quán)即有權(quán)利,，無授權(quán)就無權(quán)利。我國《公司法》第十三條規(guī)定,，一個公司只可以在董事長和經(jīng)理之間選擇其一作為法定代表人,，公司代表人是公司法人的意思表示機(jī)關(guān)。依照現(xiàn)行法律，公司董事長之外的其他董事在取得公司的明確授權(quán)后當(dāng)然可以代表公司為意思表示,。但此時該董事的行為系基于授權(quán),，故其與公司之間是代理關(guān)系，而非代表關(guān)系,。

另外,，往往出現(xiàn)公司章程對法定代表人的權(quán)限予以適當(dāng)?shù)南拗啤＠缛蚊庖欢▽蛹壍墓韭殕T,、對外簽訂超過一定金額的合同須經(jīng)董事會,，甚至股東會決議通過等等。公司對法定代表人權(quán)限的限制基于維護(hù)交易安全的價值取向,，原則上不應(yīng)具有對外效力,。按表見代理制度，對于越權(quán)行為一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效,，除非相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道這種權(quán)利限制而故意為之,。

七,、無人代表公司意志情況下公司訴訟代表人的確定

1.公司法定代表人下落不明情形下訴訟代表人應(yīng)如何確定

有些公司法定代表人,、股東因經(jīng)營不善等原因棄企逃債，涉及公司的各種案件無人代表公司參加訴訟,。對此,，為了維護(hù)相對方利益的需要，實(shí)踐中司法部門往往協(xié)調(diào)安排相關(guān)人員代表公司應(yīng)訴,，這種做法能夠破解無人應(yīng)訴的訴訟僵局,，有利于法院推進(jìn)訴訟進(jìn)程，也不違反《民事訴訟法》第58條關(guān)于委托代理人的規(guī)定,。司法實(shí)踐中,，法院會對政府協(xié)調(diào)指定的人員是否與公司、債權(quán)人存在利害關(guān)系沖突進(jìn)行審核,。

2.一人有限責(zé)任公司股東兼法定代表人死亡后,，公司訴訟代表人應(yīng)如何確定

一人有限責(zé)任公司的股東兼法定代表人死亡后，公司訴訟代表人人選應(yīng)按照公司章程對公司訴訟代表權(quán)的規(guī)定確定,。

公司章程沒有規(guī)定的,，應(yīng)由其合法繼承人代表公司進(jìn)行訴訟。存在多個合法繼承人的,，法院需向全體繼承人釋明,，引導(dǎo)他們協(xié)商推選其中一人為訴訟代表人。若推選無法達(dá)成一致,，可根據(jù)公司董事,、監(jiān)事、高級管理人員所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，在上述人選中指定適當(dāng)人員為訴訟代表人,。如果沒有合法繼承人或者唯一有繼承資格者明確表示放棄繼承的,，也可參照前述方式指定。

八,、公司董事會并不當(dāng)然具有公司代表權(quán)

雖然董事會并不享有公司代表權(quán),，但由于法定代表人只能由董事長或總經(jīng)理擔(dān)任，其要么是董事會成員,，要么是董事會所聘任的人員,，法定代表人的意志完全可以為董事會所控制。因此,，一般而言董事會可以通過間接控制公司代表權(quán),。

1.解決公司內(nèi)部爭議時，董事會決議與公章沖突時,，決議效力高于公章

案例：佳啤貿(mào)易(上海)有限公司與Cova國際企業(yè)有限公司（CovaInternationalEnterprisesLimited）公司股東知情權(quán)糾紛上訴案

（上海市第一中級人民法院<2014>滬一中民四<商>終字第S2030號民事判決書）

裁判要旨：對于佳啤公司提交加蓋Cova公司公章的《撤訴申請書》要求撤回起訴,，原審法院認(rèn)為，公章雖然是公司對外做出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式,，但本案所涉及的是A能否代表Cova公司提起訴訟,，實(shí)質(zhì)是Cova公司的股東或董事A與C就Cova公司意志代表權(quán)問題產(chǎn)生的內(nèi)部爭議。在公司內(nèi)部爭議中,，控制公章的事實(shí),，只反映公章控制者可能有權(quán)代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權(quán)能夠代表公司意志,，仍需審查公司股東會董事會有無授權(quán)的意思,。本案中，A以Cova公司名義提起本案訴訟系基于董事會決議的合法授權(quán),，佳啤公司以加蓋Cova公司公章的《撤訴申請書》提出撤訴,，應(yīng)不予準(zhǔn)許。

2.合營或合作企業(yè)的董事會雖為決策機(jī)構(gòu),，但股東合意亦具有代表權(quán)

案例：上海維生康復(fù)醫(yī)院有限公司與上海天泰投資管理有限公司等代位權(quán)糾紛申請案（最高人民法院<2011>民申字第1623-1號民事裁定書)

裁判要旨：中外合資經(jīng)營企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是由中外股東各自委派董事組成董事會直接進(jìn)行管理,，董事會的功能在于保障股東對合營企業(yè)事務(wù)的管理和決策權(quán)。在維生公司僅有兩方股東且該兩方股東均已直接參與協(xié)議簽訂并認(rèn)可協(xié)議內(nèi)容的情形下,，維生公司不能以未經(jīng)董事會決議否定股東的合意,，進(jìn)而否定其簽約行為的效力。

3.如何理解《公司法》第151條

根據(jù)《公司法》第151條,，在監(jiān)事?lián)p害公司利益時,，股東欲對其提起代表訴訟,，必須書面請求董事會或執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟,。此處應(yīng)理解為由董事會敦促其所控制的法定代表人起訴,，而非賦予了董事會以自己名義提起訴訟,。此時，若董事會決議起訴,，而法定代表人不起訴的，將導(dǎo)致董事會的決議無法實(shí)際實(shí)施,。

九、公司與法定代表人發(fā)生訴訟,，公司代表權(quán)的行使

實(shí)踐中有時會出現(xiàn)公司與法定代表人發(fā)生糾紛并形成訴訟的情形，例如作為法定代表人的股東起訴請求司法解散公司,，要求公司清償個人債務(wù)，請求撤銷股東會或者董事會決議,，公司起訴損害公司利益的法定代表人要求賠償?shù)?。?yīng)由監(jiān)事會或股東會委派代表以公司名義行使公司代表權(quán)。

案例一：陜西省西安市建筑工程總公司房地產(chǎn)開發(fā)公司與周錢浩與公司有關(guān)的糾紛上訴案（<2006>西民四終字第288號）

裁判要旨：有限責(zé)任公司的股東以公司法定代表人為被告,，提起的要求確認(rèn)公司與第三人簽訂的合同無效之訴訟,，不屬于股東代表訴訟，應(yīng)認(rèn)定為股東直接訴訟,。如果從原告的訴訟請求中無法判斷原,、被告之間存在訟爭利益,，就需要進(jìn)一步從當(dāng)事人訴訟外或訴訟前的訟爭過程,、交涉過程中具體考量原告有無訴的利益,，而不能簡單地以某一法律問題與原告有利害關(guān)系即認(rèn)為其有訴的利益,。對于有限責(zé)任公司與第三人簽訂的合同，公司股東不當(dāng)然地具有直接利害關(guān)系,，不應(yīng)允許股東任意提起確認(rèn)合同無效之訴。

案例二：龍悅控股（集團(tuán)）有限公司訴黃志華等公司解散糾紛案（山東省高級人民法院<2014>魯商終字第183號民事判決書）

裁判要旨：關(guān)于華晨置業(yè)是否應(yīng)當(dāng)由公司監(jiān)事作為法定代表人參加訴訟的問題,，本院認(rèn)為：華晨置業(yè)目前在工商登記中的法定代表人仍為黃志華,，黃志華系以其股東身份提起的本案訴訟，在本案審理中其也只是以股東個人的身份發(fā)表意見并提交證據(jù),，而且在本案中華晨置業(yè)的另一股東龍悅公司已經(jīng)以第三人的身份參加了訴訟,，華晨置業(yè)的監(jiān)事宋巖也已作為龍悅公司的委托代理人身份參加了本案的審理，對于本案事實(shí)的查清并無任何障礙,。龍悅公司主張應(yīng)由監(jiān)事代表華晨置業(yè)參與訴訟,，因無法律依據(jù),，本院不予支持,。

十、法定代表人作為股東以公司名義為自身借款提供擔(dān)保,，基于其特殊性,，應(yīng)加重?fù)?dān)保權(quán)人的合理注意義務(wù)

案例：泰州市天利投資發(fā)展有限公司訴吳文俊等民間借貸保證合同糾紛案（江蘇省高級人民法院<2014>蘇民終字第0009號民事判決書）

裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同,，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效,?！币虼耍髌溥M(jìn)越權(quán)擔(dān)保行為對天利公司是否有效,，取決于擔(dān)保權(quán)人吳文俊是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道戴其進(jìn)已超越了代表權(quán)限,。從吳文俊在一、二審?fù)徶械年愂鰜砜?，雙方簽訂借貸合同時，吳文俊知道戴其進(jìn)系天利公司股東,，其只是基于戴其進(jìn)系天利公司法定代表人的身份及加蓋天利公司單位公章的事實(shí)而信賴其有代表權(quán),。但戴其進(jìn)系代表公司為其本人借款提供擔(dān)保，如其本人不能償還1000萬元借款,，其行為后果將直接導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移給其本人,，故戴其進(jìn)的代表行為具有明顯的超越代表權(quán)的外觀,。而公司為其股東提供擔(dān)保這種無對價的特殊關(guān)聯(lián)交易，《中華人民共和國公司法》第十六條第二款已作出限制性規(guī)定,，即必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。該規(guī)定不僅調(diào)整公司內(nèi)部管理事務(wù),，亦規(guī)范公司外部交往事務(wù),。因?yàn)榉杉纫褜⒐緸楣蓶|擔(dān)保的行為予以明文規(guī)定即具有公開宣示效力，擔(dān)保權(quán)人理應(yīng)知曉并遵守該規(guī)定,，不得以不知法律有規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律,。因此,，天利公司為股東戴其進(jìn)借款提供擔(dān)保是否經(jīng)股東會決議，理應(yīng)成為擔(dān)保權(quán)人吳文俊“應(yīng)當(dāng)知道”的內(nèi)容,。

吳文俊出借資金1000萬元,，從交易風(fēng)險控制角度而言,，吳文俊亦應(yīng)查閱天利公司章程,，并依天利公司章程指引,，進(jìn)一步對公司擔(dān)保是否經(jīng)股東會決議進(jìn)行形式審查,，并以此證明自己的善意第三人身份,。在戴其進(jìn)不能提供天利公司股東會決議或同意證明的情況下，吳文俊理應(yīng)知道戴其進(jìn)代表天利公司為其本人借款提供擔(dān)保的行為,，不是為天利公司正常經(jīng)營活動所從事的職務(wù)行為，而是違反《中華人民共和國公司法》強(qiáng)制性規(guī)定損害公司利益的行為,。故吳文俊僅以戴其進(jìn)系天利公司法定代表人及加蓋天利公司單位公章即信賴天利公司的擔(dān)保行為,，未盡審慎注意義務(wù),，不構(gòu)成對戴其進(jìn)越權(quán)代表行為的善意,，不屬于受法律所保護(hù)的善意相對人。天利公司對戴其進(jìn)代表公司為其本人向吳文俊借款提供擔(dān)保而簽約的行為并不知情,，對戴其進(jìn)私刻天利公司單位公章的行為亦不具有管理上的失職,，故吳文俊主張?zhí)炖緫?yīng)依據(jù)借貸合同中有關(guān)天利公司擔(dān)保的約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任的訴訟請求,，于法無據(jù),，本院不予支持。

十一,、其他組織的代表權(quán)

1.公司籌備處可以對外簽訂民事合同，并具有訴訟主體資格

所謂設(shè)立中公司,，是指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議或訂立公司章程之時起至設(shè)立登記完成之前尚未取得法人資格的“公司”。就其本質(zhì)而言,，設(shè)立中公司并非嚴(yán)格意義上的公司,，而是在公司獲準(zhǔn)登記而成立之前出現(xiàn)的一種過渡性社團(tuán)。雖然未經(jīng)登記的設(shè)立中公司尚不具有法人資格,也不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,，但其仍然具有有限的法律人格。這主要表現(xiàn)在以下四個方面:第一,設(shè)立中公司可以以自己的名義從事設(shè)立公司的活動,，在設(shè)立公司的過程中是享有權(quán)利并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。其就籌備期間所為之法律行為,、訴訟,無論起訴或應(yīng)訴,，應(yīng)認(rèn)為有當(dāng)事人能力,。第二,，設(shè)立中公司擁有與已成立公司相似或相同的組織機(jī)構(gòu)，如董事,、監(jiān)事,。第三,，設(shè)立中公司具有自己獨(dú)立的財產(chǎn),，享有投資者投資所形成的財產(chǎn)的所有權(quán),。第四,，設(shè)立中公司具有團(tuán)體性，具有不同于其成員個人利益的團(tuán)體利益,。當(dāng)然,，與成立后的公司相比，設(shè)立中公司的權(quán)利能力,、行為能力及責(zé)任能力都不充分,故屬于特殊的具有暫時性權(quán)利能力的商事主體。

但是,，并非設(shè)立中公司所實(shí)施的一切行為,，其法律效果均當(dāng)然歸屬于已成立之公司,，其所實(shí)施的行為應(yīng)為公司設(shè)立的必要行為?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?條規(guī)定：發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同,，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持,。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,，公司以此為主張不承擔(dān)合同責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持,，但相對人為善意的除外。

案例：最高人民法院（2005）民二終字第147號民事判決書：福州商貿(mào)大廈籌備處與福建佳盛投資發(fā)展有限公司借款糾紛案,。

裁判要旨：公司籌備處與銀行簽訂借款抵押合同,，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，公司籌備處將自有的土地用于抵押，已經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)并辦理抵押登記手續(xù),，借款抵押合同合法有效?；I備處可以作為當(dāng)事人參加因該借款合同所產(chǎn)生的訴訟,。

2.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立,、具有一定的運(yùn)營資金和行為能力,，屬于民事訴訟法規(guī)定的其他組織,，具有訴訟主體資格

其他組織是指那些不具備法人條件而未取得法人資格，但有一定的組織或名稱,，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,，并設(shè)有代表人或管理人的組織,。該種組織依法可以作為民事訴訟的當(dāng)事人,，以自己的名義起訴,、應(yīng)訴,，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)?！睹袷略V訟法意見》第四十條對其他組織作了九項界定，在這個《意見》中最高人民法院對民事訴訟中的其他組織進(jìn)行了解釋,。

在此需要說明的是,，分支機(jī)構(gòu)雖然可以作為案件當(dāng)事人參加訴訟并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)，但是根據(jù)企業(yè)法人有限責(zé)任原則,，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)的民事行為應(yīng)由該企業(yè)法人承擔(dān)最終的民事責(zé)任,，即使不列該企業(yè)法人作為被告參加民事訴訟,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第78條明確規(guī)定：被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人,。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn),。

案例：最高人民法院（2005）民二終字第160號民事裁定書：天同證券公司與健康元公司,、天同證券深圳營業(yè)部證券合同糾紛管轄權(quán)異議案

裁判要旨：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)雖然不具有法人資格，但如果該分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并領(lǐng)有工商營業(yè)執(zhí)照,，具有一定的運(yùn)營資金和在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)開展交易業(yè)務(wù)的行為能力,，屬于民事訴訟法規(guī)定的其他組織,，可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。

3.掛靠經(jīng)營關(guān)系中,，掛靠方有獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)和訴權(quán)

公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)如果有自己獨(dú)立的財產(chǎn)與組織機(jī)構(gòu),，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧,，自行招聘人員,，并且獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，那么該公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)就符合最高人民法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第40條所規(guī)定的“其他組織”的特征,，其具備訴訟主體資格,，可依法行使自己的訴權(quán)。

案例：最高人民法院（2006）民二終字第71號民事判決書：北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛一案

裁判要旨：公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)如果是自主經(jīng)營,，自主招聘人員,，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧,，自己交納相關(guān)稅費(fèi),，自身滾動發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備,，只是固定向該公司支付管理費(fèi),，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，該公司亦不承擔(dān)該內(nèi)部機(jī)構(gòu)的任何風(fēng)險及其他民事責(zé)任,，那么公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)與該公司之間形成的法律關(guān)系是掛靠經(jīng)營法律關(guān)系,。

4.公司解散后清算組為公司代表人

公司的董事會及法定代表人,，其職權(quán)是代表公司從事正常的經(jīng)營管理活動,。而當(dāng)公司解散而進(jìn)入清算狀態(tài)后，公司只能進(jìn)行必要的清算活動,，而不能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動,，董事會及法定代表人的代表權(quán)也應(yīng)隨之消滅。依據(jù)最高人民法院法經(jīng)（2000）23號,、24號函：解散后,、破產(chǎn)后的企業(yè)法人具有獨(dú)立人格，可以自己的名義起訴應(yīng)訴,。公司法第186條第3款：清算期間,，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動,。公司法司法解釋（二）第10條：公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前,，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行,。

清算中的公司仍然具有法人資格,，只是不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動，因此清算中的公司仍應(yīng)以自己的名義從事民事活動并參加訴訟,，清算組僅僅是公司的代表人,，而非訴訟當(dāng)事人。

參考：上海高級人民法院：《關(guān)于公司法糾紛案件法律適用疑難問題的研討綜述（二）——有限責(zé)任公司意志代表權(quán)認(rèn)定問題》

責(zé)編/王大瑩

實(shí)習(xí)編輯/孫顯

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