有關(guān)違章建筑被他人損害后,損害人是否應(yīng)承擔責任,承擔什么責任問題,在實踐中經(jīng)常發(fā)生,而且,對此問題在理論上沒有進行過深入地研究,因此造成了實踐中各法院對此的看法也極為不同,。

一、違章建筑的性質(zhì)

有人認為,違章建筑是指:“未按法定報批手續(xù),或有報批手續(xù),但未按規(guī)定在指定地點擅自搭建的房屋、攤位等建筑物,。” 也有人認為,違章建筑是指:“未經(jīng)城市規(guī)劃部門的批準,而擅自新建,、擴建和改建的建筑物,。” 也有人認為,違章建筑是指:“未經(jīng)有關(guān)部門審查批準或采取欺騙手段騙取批準而占地新建,、擴建和改建的建筑物,。” 筆者認為,違章建筑并不是簡單的所謂未經(jīng)相關(guān)主管部門的許可而動工興建的建筑物,其本質(zhì)上是違反了《土地管理法》,、《城市規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的房屋及其設(shè)施,。違章建筑大體上可以分為兩種:一是建筑人未取得土地使用權(quán),因而也無法取得建筑許可證；二是在自己取得土地使用權(quán)的土地上建造違章建筑,但未經(jīng)取得建筑許可證而擅自建設(shè)的建筑物 ,。

因為對違章建筑的性質(zhì)問題,即違章建筑的建造人對違章建筑有什么權(quán)利的問題的認識模糊,法院在處理違章建筑損害索賠案件時,對于受到損害的違章建筑人有無起訴權(quán),、有無勝訴權(quán)問題有極為不同的看法 :關(guān)于起訴權(quán)。一種意見認為,違章建筑人沒有證明其合法民事權(quán)益的產(chǎn)權(quán)憑證,即無財產(chǎn)權(quán)利存在的依據(jù),所以沒有起訴權(quán)。另一種意見認為,如果原告舉證的材料已經(jīng)明確被損害標的屬違章建筑的,法院不予受理,。如果涉案損害標的是否屬于違章建筑尚未被認定,法院應(yīng)予受理,審理中發(fā)現(xiàn)屬違章建筑的,則不涉及訴權(quán),只關(guān)系到能否勝訴問題,。還有一種意見認為,無論被損害標的是否屬違章建筑,法院均應(yīng)受理。我們認為,只要這類起訴符合我國民事訴訟法第108條有關(guān)起訴與立案的規(guī)定,法院均應(yīng)受理,。因為違章建筑的侵害也屬于法律調(diào)整的范圍,司法應(yīng)當給予當事人選擇訴訟解決的救濟途徑,至于救濟能否在實體上得到支持,無關(guān)訴權(quán),。

對于違章建筑的權(quán)屬,有兩種觀點:一是認為,根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)的取得,必須以合法為前提。所以,違章建筑建造人對違章建筑不享有所有權(quán),。在實踐中才出現(xiàn)了認為因不能取得所有權(quán)而否認當事人具有起訴權(quán)的觀點,。二是認為,違章建筑人雖然違反了法律法規(guī)的規(guī)定,未取得有關(guān)部門的許可而擅自建造了違章建筑,但其所有權(quán)的取得并不因此而全部否認,只是這種權(quán)利因為欠缺某些要素,所以應(yīng)當是有瑕疵的所有權(quán)或者說不完全的所有權(quán)。

我們認為,違章建筑人對違章建筑不享有任何權(quán)利,只是一種占有事實,。根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)的取得,必須以合法為前提,而其既然為違章建筑,就當然不能取得所有權(quán),。有人認為,雖然違章建筑人對違章建筑不能享有所有權(quán),但應(yīng)當享有使用權(quán)。因為,一般違章建筑人建造房屋后自己都可使用,。這種觀點混淆了實際生活中的“使用”和所有權(quán)中的“使用權(quán)能”,。使用權(quán)是基于所有權(quán)的一項權(quán)能,既然違章建筑人對違章建筑不能取得所有權(quán),使用權(quán)便失去了基礎(chǔ)。還有人認為,即便違章建筑作為整體因其違法性而使得所有權(quán)及其他派生的權(quán)利得不到保護,但構(gòu)成違章建筑的建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的,因此應(yīng)受法律保護,。對此觀點,我們認為,建筑材料本身雖然具有所有權(quán)的合法性,但這些建筑材料在合成為建筑物后,已經(jīng)成為一個整體了,再討論其合法性及對其的保護,已經(jīng)沒有任何意義,。對于那種認為建筑人對違章建筑享有有瑕疵所有權(quán)的觀點。我們認為,是對所有權(quán)概念的嚴重曲解,所有權(quán)是一種全面的概括的占有,、使用,、收益與處分的權(quán)利,是一種統(tǒng)一的支配力,并不是占有、使用,、收益和處分的各項權(quán)能的簡單的量的相加,。按照現(xiàn)代民法理論,不自由或者不完全的所有權(quán),就不是所有權(quán) 。所有權(quán)本質(zhì)上是自由的,、完整的所有權(quán) ,。因此,認為違章建筑人對違章建筑享有有瑕疵的所有權(quán)的觀點是不科學(xué)的。

違章建筑人對違章建筑不享有任何權(quán)利,而只是享有占有的權(quán)益,。與占有在概念上應(yīng)當嚴格區(qū)別的是“得為占有的權(quán)利”,。此種得為占有的權(quán)利稱為本權(quán)。本權(quán)得為物權(quán),亦得為債權(quán),。有本權(quán)的占有,固為占有,無本權(quán)的占有,如盜賊之管領(lǐng)贓物,亦屬占有 ,。但是,贓物被盜賊占有之前,畢竟它是有所有權(quán)存在的,而違章建筑人對違章建筑管領(lǐng)之前,該違章建筑上未曾存在過任何權(quán)利。也就是說占有前,該建筑物上不存在任何權(quán)源,。這是否也能成立占有呢,？從實質(zhì)上而言,違章建筑是無主物。無主物的形成主要有兩種原因,一是自始無主,另一為拋棄 ,。且從理論上而言,許多占有并不具有本權(quán),甚至只是一種單純的事實狀態(tài) ,。這里講的“本權(quán)”,應(yīng)當是說物上從來就沒有存在過權(quán)利的意思,。

違章建筑人對違章建筑的占有是一種直接占有,而直接占有有原始取得和繼受取得兩種取得方法。繼受取得是指基于既存的占有而直接取得占有,。而直接占有的原始取得,是指基于他人的占有而為新占有的取得,。其取得占有的事由,得為事實行為 。所以,違章建筑人對違章建筑的占有取得是原始取得,。

按照占有的基本理論,根據(jù)占有人是否具有將占有物據(jù)為己有的意思,可將占有分為自主占有和他主占有,；根據(jù)占有人是否有權(quán)占有某物,可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有；根據(jù)占有是否知道或應(yīng)當知道其沒有占有的權(quán)利,可把占有分為善意占有和惡意占有,。因此,違章建筑的占有人對違章建筑的占有是自主占有,、無權(quán)占有,、惡意占有,。

二、違章建筑侵權(quán)索賠的請求權(quán)基礎(chǔ)

當違章建筑受到他人侵害時,侵權(quán)人是否要承擔責任,？實務(wù)中有不同的意見,。一種意見認為,違章建筑不屬于法律保護的合法財產(chǎn)權(quán)益,賠償之訴不應(yīng)支持。另一種意見認為,拆除違章建筑是有關(guān)部門的專門職責,被告無權(quán)實施拆除等損害違章建筑的行為,對造成的損失應(yīng)當賠償,。還有一種意見認為,被告不正當?shù)負p害原告的利益,但該利益是非法利益,故被告應(yīng)對原告客觀上的經(jīng)濟損失承擔一定的補償責任,而不是賠償責任,。

筆者認為,第一、第三種觀點頗值得商榷,。違章建筑雖然在未得到相關(guān)部門批準之前不是合法建筑,但只能由法定機關(guān)通過法定程序來處理,。除此之外,其他單位和個人擅自拆除或毀損違章建筑的做法顯然是于法無據(jù)的。而且,如果允許他人任意毀損非法財產(chǎn),則會造成私權(quán)的泛濫,。法律之所以要保護占有,并不一定是為了尋求對真正權(quán)利人的保護,而是為了維護社會財產(chǎn)秩序和生活秩序的穩(wěn)定,。因此,擅自毀損他人占有的違章建筑也是違法行為,構(gòu)成了民事侵權(quán),對由此違法行為而給他人造成的經(jīng)濟損失,行為人當然應(yīng)承擔賠償?shù)拿袷仑熑?而不是補償責任。所以,筆者贊同第二種觀點,。

那么,當違章受到侵害,當事人向法院提請訴訟時,應(yīng)當以什么理由為根據(jù)呢,？占有作為一種事實狀態(tài),不是權(quán)利,也不是物權(quán),能否成為侵權(quán)行為之客體？就學(xué)說而言,主要有兩種觀點:

1.占有不能成為侵權(quán)行為之客體,。這種觀點以占有是一種事實狀態(tài)而不是權(quán)利作為立論根據(jù),認為侵權(quán)行為的只能是合法的權(quán)利,占有既然是一種事實狀態(tài),因而不能成為侵權(quán)行為的客體,。

2.占有可以成為侵權(quán)行為之客體。這種觀點在承認占有可以作為侵權(quán)行為客體的基礎(chǔ)上,對于其法律依據(jù)上,又有所歧義,。史尚寬先生認為,占有得為侵權(quán)行為的客體,并認為占有系屬權(quán)利,應(yīng)適用臺灣地區(qū)民法第184條第1項前段的規(guī)定,即:“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者,負損害賠償責任,。”

他進一步認為“,占有為事實,是否權(quán)利,不無爭論,民法上特設(shè)有保護規(guī)定,可認為財產(chǎn)權(quán)之一,。其侵害為侵權(quán)行為,殆無疑義,。” 史尚寬先生認為,可以把占有作為財產(chǎn)權(quán)的一種,不但有違把占有僅作為單純的事實而不是權(quán)利的通說,而且,占有既然為一種事實,為什么因為受法律的保護,即成為財產(chǎn)權(quán),？若采此觀點,則任何利益因受法律的保護,均成為權(quán)利,那么,權(quán)利和利益的區(qū)別將失去意義,。梅仲協(xié)先生認為,臺灣地區(qū)民法第184第1項前段所稱的權(quán)利,系兼指人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二者而言,至于財產(chǎn)權(quán),并應(yīng)以物權(quán)及其他絕對權(quán)如著作權(quán)或商標權(quán)為限。占有非屬上述權(quán)利之一種,故在侵權(quán)行為上之保護,應(yīng)適用第184條第2項 ,即:“違反保護他人之法律致生損害于他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限,?！钡?民法中關(guān)于保護占有的規(guī)定,不能認為是屬于保護他人的法律。

因為一方面,占有保護的規(guī)定旨在維護一般的社會秩序,也不在于保護個別占有的狀態(tài),；另一方面,若承認民法關(guān)于保護占有的規(guī)定,系侵權(quán)行為法上保護他人的法律,則無權(quán)占有亦將受保護,。這就無法解釋其合理性基礎(chǔ)。王伯琦先生認為,占有為一種權(quán)利狀態(tài),并非權(quán)利,。但占有人于占有物上行使權(quán)利,推定其適法有此權(quán)利,。故除先手占有人外,占有人立于權(quán)利人之地位,侵害占有者,與侵害權(quán)利無異,亦得成立侵權(quán)行為 。筆者認為,王伯琦先生的理由較為合理,。我們只有推定占有人就是權(quán)利人,才能為保護無權(quán)源占有找到合理的解釋,。

關(guān)于占有權(quán)利的推定,各國民法規(guī)定不同,有僅以動產(chǎn)為限。我國學(xué)者也認為,關(guān)于占有權(quán)利的推定,應(yīng)僅以動產(chǎn)為限 ,。有的也適用于不動產(chǎn),。筆者認為,既然權(quán)利推定僅適用于占有人消極地維護自己的占有,而占有人不得援用權(quán)利推定的規(guī)定,實施占有物所有權(quán)申請登記等積極行為,那么,為了更好地維護占有人的利益,對未登記或無法取得登記的不動產(chǎn),也應(yīng)適用權(quán)利推定的規(guī)則。

三,、損害違章建筑的責任形式和賠償范圍

一種意見認為,違章建筑是不合法的存在物,但構(gòu)成其存在的內(nèi)容有合法與不合法之分,建筑材料只要合法取得,該損失就應(yīng)當賠償,而施工等費用是用于支付于不合法行為和目的,不應(yīng)賠償 ,。也有人認為,應(yīng)判決被告承擔次要責任或者不承擔責任。其理由是:原告與被告在此類糾紛中均有過錯,但是相比之下,原告過錯更大,。因為違章建筑損害了國家,、集體或者個人,或三者兼有的利益；另外,原告的過錯在先,被告的過錯在后,。還有人認為,原告和被告應(yīng)承擔同等責任,因為對原告違章與被告擅自損害違章建筑的行為是很難分清其過錯程度誰大誰小的,所以應(yīng)推定其過錯是同等 ,。

第一種觀點存在著不合理性,既然其認為施工等費用是用于支付于不合法目的和行為,因此就不應(yīng)賠償,那么,建筑材料本身即使是合法購得,其也是用于不合法的目的和行為,那為什么就要賠償呢？而且由建筑材料所構(gòu)成的建筑物本身的價值,已經(jīng)大大超過了建筑材料的價值,對所謂“建筑材料”的損害,其實質(zhì)是對建筑物的損害,。若只對“建筑材料”賠償,就不能保護占有人對整個違章建筑的利益,。后兩種觀點的不妥之處在于沒有弄清原被告兩者之間的過錯的不同,即原告違章的過錯是對國家或集體而言的,是對國家關(guān)于土地管理、城市規(guī)劃等行政管理的違反,而被告的過錯是直接針對損害建筑物而言的,這不存在與有過失因而進行過錯相抵的情況,因為與有過失是指雙方當事人的行為,是損害結(jié)果發(fā)生的共同原因,都對損害事實的發(fā)生具有原因力 ,。所以,原告的過錯不能作為減輕被告承擔民事責任的理由,。

侵害占有的行為表現(xiàn)為三種形式,一是毀損占有物；二是侵占占有物,；三是妨害占有人對占有物進行使用收益 ,。而占有人對占有的保護擁有自力救濟權(quán)和占有保護請求權(quán),占有保護請求權(quán)又包括占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)和占有妨害妨止請求權(quán),。對違章建筑的侵害也不外這三種形式,因此,我們應(yīng)當分別討論這三種情況下侵權(quán)人的責任形式及其賠償,。

財產(chǎn)占有人占有的財產(chǎn)被侵害,無論是被侵占,還是被毀損,侵權(quán)人都應(yīng)當承擔民事責任,以使占有人對物的占有得以恢復(fù)。在違章建筑被他人侵占的情況下,可以占有人可以行使占有物返還請求權(quán),請求侵權(quán)人返還原物,。但是在違章建筑被他人毀損的情況下,卻只能請求損害賠償,包括對造成的原告的全部直接損失,即建材,、施工等費用也應(yīng)予以賠償,而不能請求恢復(fù)原狀,。因為,違章建筑本身的違法性,一般需要被拆除或者沒收,也就是說法律不允許它的存在。在違章建筑被毀損后,如果法院支持重建違章建筑的請求,則顯得荒唐了,。

在一般情況下,侵權(quán)人侵害占有,使財產(chǎn)占有人喪失對物的占有而導(dǎo)致使用,、收益的損失,應(yīng)當承擔賠償責任 。但侵害了違章建筑人對違章建筑的占有而導(dǎo)致違章建筑人不能使用,、收益的可得利益損失,則不應(yīng)承擔賠償責任,。因為甲對違章建筑的占有屬于惡意占有,而惡意占有人對于占有物,并無使用收益的權(quán)能,原則上應(yīng)不得就不歸屬其享有的權(quán)益,請求損害賠償 。如甲把自己建造的違章建筑出租給乙,每月租金1000元,租賃期為2年,雙方簽訂租賃合同6個月后,丙把甲的違章建筑毀損,使得乙不能再租賃該違章建筑,而導(dǎo)致甲不能收取其1.5年的租金共15000元,。對于甲的該種“損失”,不得請求丙賠償,。