| 訴訟技巧 | | 發(fā)布時(shí)間: 2010-12-5 9:25:48 |
一、庭前工作
訴訟是解決問題的方式之一,。能不通過訴訟解決最好,，所謂“防范于未然”。用訴訟來處理問題也有個(gè)技巧問題,。
（一）訴訟前的論證如下：
首先,，要判斷問題的性質(zhì)。如是行政案件,，需復(fù)議的案件是否已經(jīng)經(jīng)過復(fù)議,；如涉及刑事犯罪，是否已經(jīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理,。
其次,，訴訟之前，要論證可能的法律障礙,。如勞動(dòng)爭(zhēng)議,，仲裁為訴訟的前置程序；如約定仲裁則排除訴訟,；再如考慮是否已經(jīng)超過法定的訴訟時(shí)效,，如果超過，有沒有彌補(bǔ)措施,。
第三,，明確訴訟的目的。一般的訴訟目的包括：取得財(cái)產(chǎn),、確定法律關(guān)系,、震懾第三人（朱明英的物業(yè)管理費(fèi)的訴訟）。向公安機(jī)關(guān)報(bào)案方式對(duì)騙保進(jìn)行打擊,，可以震懾犯罪嫌疑人,。如果以取得財(cái)產(chǎn)為目的的話，還要調(diào)查被告的被執(zhí)行能力,。
論證后,，再?zèng)Q定策略。策略是指拖延（應(yīng)對(duì)媒體）訴訟,，或者積極訴訟。
（二）準(zhǔn)備證據(jù)材料
1,、關(guān)于舉證責(zé)任的法律規(guī)定
民事案件中的基本舉證責(zé)任原則是：誰(shuí)主張,，誰(shuí)舉證。但有幾種特殊情況：勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,，用工者（雇主,，單位）舉證；保險(xiǎn)合同糾紛,，強(qiáng)者舉證,；行政案件，被告對(duì)具體行政行為舉證（行政賠償案件除外）,。
最高院關(guān)于證據(jù)方面的司法解釋有：《執(zhí)行民事訴訟法若干問題的意見》,；《民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》；《關(guān)于行政訴訟法若干問題的解釋》等,。
2,、立案證據(jù)。
最高院《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》有關(guān)于立案證據(jù)的具體規(guī)定,。
a,、審查當(dāng)事人的訴權(quán),，即證明當(dāng)事人適格的證據(jù)材料。公民身份證復(fù)印件或者法人,、組織的營(yíng)業(yè)執(zhí)照的復(fù)印件,、該組織有效成立的文件、年檢證明,、法定代表人的身份證明文件,；代為起訴的，代理人要持有授權(quán)委托書,。
b,、能證明案件事實(shí)的證據(jù)。比如保險(xiǎn)合同,，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決書（以事項(xiàng)和期限超過為由作出的仲裁裁決也應(yīng)當(dāng)提交）,，具體行政文書。
C,、受理和管轄的證據(jù),。一般依法定，如被告住所地,、合同履行地,。也可以依據(jù)雙方的曾經(jīng)達(dá)成的與管轄相關(guān)的協(xié)議約定管轄、,。
3,、錄音證據(jù)
對(duì)于錄音證據(jù)的采納問題，最高院的態(tài)度有反復(fù),。1995年有一個(gè)批復(fù),，要求證據(jù)的取得必須合法，未經(jīng)同意的,，私自錄制的不能作為證據(jù)適用,。后來在證據(jù)規(guī)則中修改，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定取得的錄音證據(jù),，不能被采用,，但標(biāo)準(zhǔn)由法官判定。（在離婚訴訟中,，證明其中一方有第三者的證據(jù),，如果證據(jù)為特殊的方式取得的錄音錄像，有的地方被采信,，有的地方未被采信,。）通過法律禁止的方式，如**的方式,，**的器材是間諜器材,，不被采信,；錄音筆，可以作為證據(jù)使用,?？紤]到錄音證據(jù)的不穩(wěn)定，最高法院規(guī)定存在疑點(diǎn)的錄音證據(jù)不能單獨(dú)作為證據(jù),。如手機(jī)錄音,，因時(shí)間短、再?gòu)?fù)制等使得錄音出現(xiàn)疑點(diǎn),?？山Y(jié)合證人證言，佐證案件事實(shí),。錄音證據(jù)與證人證言也是證據(jù)的組合,。
總之：對(duì)于錄音證據(jù)的采集，一是最好用原始載體,，不轉(zhuǎn)錄,；二是在沒有其他證據(jù)的時(shí)候，要找出與之匹配的組合證據(jù),；三,、錄音證據(jù)要同時(shí)提交反映主要內(nèi)容的筆錄。
4,、舉證期限
民事訴訟的舉證期限各法院掌握不同：有的地方是法庭辯論終結(jié)前,；有的地方判決書尚未送達(dá)前。最高院做了舉證期限的規(guī)定：普通程序,，雙方協(xié)商并取得法院的同意,；雙方不能協(xié)商，法院確定為在收到應(yīng)訴通知書,、訴訟文書的次日起，不超過30日,，超過后對(duì)方不同意,，就不再舉證質(zhì)證了。法院明確舉證期限的方式：有的是單獨(dú)的舉證通知,，有的在應(yīng)訴通知書中寫明,。簡(jiǎn)易程序中舉證期限的規(guī)定：開庭審理時(shí)。
需要注意：訴訟中,，當(dāng)事人可提起反訴,，增加、變更訴訟請(qǐng)求,；但最高院明確規(guī)定,，反訴,、增加變更訴訟請(qǐng)求的提出時(shí)間為舉證期限屆滿之前。最高院對(duì)減少訴訟請(qǐng)求的提出時(shí)間沒有規(guī)定,。
行政訴訟的舉證期限,。原告的舉證期限為開庭審理前；被告的舉證期限為接到訴訟狀副本后10日內(nèi),。
5,、證據(jù)材料的提交
時(shí)間：在立案時(shí)不要提交材料原件原物。因可能遺失,。如關(guān)鍵的欠條,。何時(shí)提交：開庭時(shí)，當(dāng)庭出示,。
格式要求：按照法院的格式提交,。其他如起訴狀、法律意見也照著判決書的字體,。復(fù)印件要清楚,、紙張的大小以適應(yīng)法院的要求為準(zhǔn)。
6,、自認(rèn)制度
當(dāng)事人及代理人在訴訟中,，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的主張認(rèn)可，法院可以直接認(rèn)定案件事實(shí)（損害國(guó)家他人利益的除外,，當(dāng)事人反悔并有證據(jù)證明的除外）,。因此出言要慎、下筆要慎,。
（三）搜集法律,、法規(guī)
1、各種法律,、法規(guī)及司法解釋的效力
法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī),，屬于判案依據(jù)的法律規(guī)定,；部門規(guī)章、地方規(guī)章屬于判案參照的規(guī)章,。部門規(guī)章的效力是審理案件的參考,，因此要盡量找到該規(guī)章的上位法，找到法律的授權(quán)或者法律法規(guī)規(guī)定的原則,。法院審理時(shí)可以以法律的授權(quán)和法律原則為依據(jù),，以規(guī)章為參考。
2,、司法解釋的特殊地位
最高司法機(jī)關(guān)的解釋,，是有權(quán)解釋,。最高院認(rèn)為，他的解釋是法律的應(yīng)用的解釋,。因此,，在沒有法律，沒有立法解釋時(shí),，司法解釋相當(dāng)于法律,。最高院規(guī)定，法院可以在判決書中直接引用,。法院認(rèn)為,，司法解釋和法律沒有什么區(qū)別。學(xué)者有異議,，認(rèn)為是執(zhí)法者立法,，如《擔(dān)保法》的解釋與《擔(dān)保法》不一致，不是解釋法律,，是修正了法律,。
97年6月，最高院下發(fā)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》,，規(guī)定最高院的司法解釋是對(duì)“在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”的解釋,，具有法律效力；第二種規(guī)定,，沒有法律依據(jù),，如關(guān)于農(nóng)村土地承包的規(guī)定；第三是批復(fù),，針對(duì)各高院的具體案件,，批復(fù)具有司法解釋的效力，也是審理案件的依據(jù),。
3,、各省高級(jí)法院的決定（相當(dāng)于紅頭文件）。如民事審判工作會(huì)議紀(jì)要,。是法院內(nèi)部形成共識(shí)的,，各地法院均執(zhí)行，屬于內(nèi)部文件,，不能在公開的地方找到?？赡茉诜ㄔ簝?nèi)部網(wǎng)站找到,；在部分律所的網(wǎng)站也可以看到。例如關(guān)于企業(yè)拆借資金的問題,，最高院曾四次規(guī)定,，認(rèn)為是變相從事金融業(yè),，判案是本金返還，利息收繳,。北京高院自己做了一個(gè)解釋,，要求按照這個(gè)規(guī)定執(zhí)行；遼寧高院認(rèn)為,，該規(guī)定和形勢(shì)不符,，且很少被執(zhí)行，因此,，遼寧省范圍內(nèi),，很多判決書是這樣的“借款合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，本院予以確認(rèn)”,，保護(hù)銀行4倍的利息,。所以說，各省高院的做法不一致,。又比如,，按照最高院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉專r(nóng)村與城鎮(zhèn)賠償標(biāo)準(zhǔn)不同,。但在內(nèi)蒙,，高院要求一律按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)處理；上海則農(nóng)村戶口與城鎮(zhèn)不同,。
4,、最高院公布的典型案例。
找不到司法解釋,，可以參照典型案例或者領(lǐng)導(dǎo)的講話,，這是法官行使自由裁量權(quán)的方式。把講話變成“本院認(rèn)為”而已,。典型案例在最高法院的每期公報(bào)都有,。典型案例不是法律淵源，但是重要參考,。
（四）起訴狀的擬寫
1,、當(dāng)事人的確定
爭(zhēng)議雙方。不包括法院和仲裁機(jī)構(gòu),。
企業(yè)被吊銷,、撤銷、歇業(yè)后,，其訴訟主體資格并必然消滅（各地法院規(guī)定不同）,，但還要多考慮兩個(gè)，一是清算組（清算組承擔(dān)清算責(zé)任，不是實(shí)體責(zé)任）,。二是企業(yè)被注銷,，主體資格不存在，不是訴訟主體,。但如果企業(yè)注銷沒有清算,，清算主體有清算責(zé)任；如果標(biāo)明遺留債權(quán)債務(wù)有相應(yīng)的承擔(dān)者,，或者擔(dān)保人,，可以選擇擔(dān)保人來訴訟?？傊?，要多從工商登記等方面，找到適格的被告,。
吊銷執(zhí)照的企業(yè)清算和主體資格問題,。最高院的庭務(wù)會(huì)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為，清算主體是清理的責(zé)任,，不是實(shí)體的責(zé)任,。清算組在清理財(cái)產(chǎn)后決定是否申請(qǐng)破產(chǎn)。法院一般判決清算組的責(zé)任為：“某某在什么范圍內(nèi)完成清算責(zé)任”,。北京高院要求了清算的時(shí)間（1年內(nèi)）,，否則由清算人承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)該說北京高院的規(guī)定違反了企業(yè)法人制度,。但至今為止,，立法沒有規(guī)定，立法不健全,。
分支機(jī)構(gòu)的主體資格,。按照民事訴訟法和最高法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見，分支機(jī)構(gòu)雖然不是公民,、法人,，但是 “其他組織”，也可以作為民事訴訟的當(dāng)事人起訴應(yīng)訴,。如保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu),，有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，可以以自己的名義起訴和應(yīng)訴,。在被告的選擇上,，注意公司的實(shí)力，可以直接起訴法人,，而不起訴法人的分支機(jī)構(gòu),；當(dāng)然也可以一并起訴,。分支機(jī)構(gòu)以自己經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足也可以要求法人承擔(dān),，再不足還可以要求法人的其他分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)。在執(zhí)行階段也可以這樣做,。
確定案件當(dāng)事人對(duì)于確定訴訟管轄和控制訴訟成本也有意義,，還有破除地方保護(hù)主義、確保司法公正的意義,。比如增加被告,，制造訴訟管轄。這些增加的被告不一定需要多么確定的法律關(guān)系,，如合同的介紹人即可,。
2、訴訟請(qǐng)求的確定
一般案件,，第一項(xiàng)往往是要求被告承擔(dān)責(zé)任,，而仲裁和勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的訴訟請(qǐng)求不同，第一項(xiàng)往往是針對(duì)仲裁委的,；第二項(xiàng)是對(duì)于爭(zhēng)議,，你希望達(dá)到的結(jié)果。
訴訟請(qǐng)求選擇和確定的時(shí)間是在舉證期限屆滿之前,。訴訟請(qǐng)求不同,，適用法律也不同，如違約與侵權(quán)的競(jìng)合時(shí)訴訟請(qǐng)求的選擇對(duì)于訴訟時(shí)效,、賠償數(shù)額,、管轄等都有影響。賠償數(shù)額對(duì)于案件的級(jí)別管轄有直接關(guān)系,，如重復(fù)設(shè)計(jì)利息,，加大損失的計(jì)算額度，法院收案后,，你可以減少你的標(biāo)的額,。設(shè)計(jì)管轄的目的是對(duì)于你的訴訟有利。這樣的故意規(guī)避,，法院很難作出立案審查,。由于訴訟費(fèi)的問題，有的法院也愿意吸收案件,。訴訟請(qǐng)求可能影響訴訟費(fèi)用,。但差別不是很大。與訴訟目的相比,，是微乎其微的,。
3,、語(yǔ)言風(fēng)格
文風(fēng)樸實(shí)，莊嚴(yán)凝重,。語(yǔ)言精練,，言簡(jiǎn)意賅。法言法語(yǔ),，恰當(dāng)運(yùn)用,。態(tài)度鮮明、褒貶適度,。
（三）選擇管轄法院
1,、管轄異議
這是被告的權(quán)利。理論上原告沒有權(quán)利,，但法律沒有禁止,。提出時(shí)間，在接到訴狀后第二天起算到第十五天,。不提出就是接受管轄,。提出異議也可以拖延訴訟的時(shí)間。但不能拖延過頭,。
地域管轄的異議,。答辯期提出的，無論有沒有理由,，均裁定,，并可上訴（如移送，原告可以上訴）,。
級(jí)別管轄的異議,。上級(jí)法院可以審理下級(jí)法院的案件，下級(jí)法院也可以經(jīng)同意審理上級(jí)法院的案件,，所以法院一般不予答復(fù),。最高院曾有一個(gè)《經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)各高級(jí)人民法院轄區(qū)內(nèi)各級(jí)人民法院受理第一審民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)》（最高人民法院?。保梗梗鼓辏冈拢└魇「咴涸谧罡叻ㄔ号鷾?zhǔn)備案的級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)（案件標(biāo)的額不同的案件分別由不同級(jí)別法院管轄）,，各級(jí)法院也要按照確定的案件標(biāo)的額進(jìn)行級(jí)別管轄，被告提出的級(jí)別管轄異議不成立,，應(yīng)裁定駁回（被告可上訴）,；若成立則移送（不下裁定，意味著原告沒有上訴權(quán)）,。
主管異議,。人民法院和仲裁之間的主管異議。在《仲裁法》第26條規(guī)定的,。提出管轄異議的時(shí)間：首次開庭前（與民訴法不同）,。
管轄異議的提出,，針對(duì)的是法院。兩種表述方式：（1）某某法院沒有管轄權(quán),；（2）原告向某某法院提起訴訟是錯(cuò)誤的,。說法不同，含義相同,，針對(duì)的對(duì)象是不同的,。法官的接受是不一樣的。應(yīng)當(dāng)注意提法上的技巧,。
（四）確定委托代理人
4種模式：
1、經(jīng)辦＋法務(wù)人員
2,、經(jīng)辦人員＋律師
3,、法務(wù)人員＋律師
4、律師＋律師
兩種考慮：
A,、爭(zhēng)議不大,，法務(wù)人員水平高時(shí)，經(jīng)辦＋法務(wù),。有律師更適宜的,，經(jīng)辦＋律師也可。
B,、特殊訴訟,，如果經(jīng)辦人員必須作出直接回答的，沒有退后的余地,，而其他人員可以靈活回答,。尤其是仲裁案件，可能出現(xiàn)對(duì)對(duì)方有利的結(jié)果,。因此可沒有經(jīng)辦人員參加,。
二、庭審中注意的問題
1,、如何與法官溝通
代理人與法官,，是工作分工不同。但要注意,，審理案件而言,，法官居于主要地位。決定案件的進(jìn)程和實(shí)體裁判,。因此,，尊重是必要的。
2,、法院分案的方法
一是立案庭分案,，直接確定承辦人,。
二是內(nèi)勤分案，轉(zhuǎn)具體庭室的內(nèi)勤分案,。按照件數(shù),，或者類別分案。
三是庭長(zhǎng)分案,?？紤]的因素比較多，如案件性質(zhì)和某法官的專長(zhǎng),；案件數(shù)量,。
四是隨機(jī)分案。即案件隨機(jī)地分給各審判人員承辦,。
3,、法院合議庭的組成及工作分工
有的是主審法官的意見是最主要的；有的是審判長(zhǎng)的意見很重要,、權(quán)力很大,，審判長(zhǎng)管理本組的案件。
4,、回避申請(qǐng)
對(duì)回避申請(qǐng)要慎重,，輕易不要提。如果最終確實(shí)是應(yīng)當(dāng)回避,，審理的依然是同一審判庭的同事審理,；新的法官考慮的還有原審判員的感受。如果一定要申請(qǐng),，最好找到法定的回避理由,。
5、庭審時(shí)注意的問題
辯論應(yīng)注意的問題：圍繞案件的爭(zhēng)議和庭審調(diào)查重點(diǎn)進(jìn)行,。
運(yùn)用質(zhì)證的結(jié)果,，證明自己的觀點(diǎn)，進(jìn)行辯論,。不要重復(fù)和長(zhǎng)篇大論,。不要過多進(jìn)行法律分析和引用學(xué)者的觀點(diǎn)。把辯論的過程放到質(zhì)證之中,。最后的代理詞,，只是歸納和總結(jié)。律師要表現(xiàn)自己的水平,，是正常的心態(tài),。法務(wù)人員更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)事實(shí)，充分利用對(duì)方證據(jù)證明于自己有利的方面,。如果否定對(duì)方的東西沒有價(jià)值,，那么該認(rèn)可的就認(rèn)可,。事實(shí)勝于雄辯。法官對(duì)詭辯很不感興趣,。對(duì)于對(duì)方的口誤也不要抓住不放,。言詞－有法度，有純度,，有亮度,，有響度。而這些事先要有準(zhǔn)備,。
6,、調(diào)解案件的特別規(guī)定
三種情況可以不制作調(diào)解書，調(diào)解協(xié)議簽字即為生效：調(diào)解和好的離婚案件,；調(diào)解維持收養(yǎng)案件,；即時(shí)履行案件。最高院作了擴(kuò)大解釋,，《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十五條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的,，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力,。”原來的規(guī)定是簽收調(diào)解書為生效,。
調(diào)解書和調(diào)解協(xié)議不一致,，當(dāng)事人可以要求法院對(duì)調(diào)解書補(bǔ)正。調(diào)解書是申請(qǐng)執(zhí)行的依據(jù),。但調(diào)解書生效的時(shí)間并不一定是調(diào)解書的制定時(shí)間,。
7、上訴理由的確定
上訴的理由一般針對(duì)原審判決的事實(shí),、程序和適用法律上的問題提出,，要盡量找到相應(yīng)的文件依據(jù)。按照最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見,，對(duì)于應(yīng)回避未回避,，未傳喚當(dāng)事人缺席判決等，是比較硬的理由,。
關(guān)于自由裁量權(quán)提出上訴要慎重,。一般二審將尊重一審法院的自由裁量權(quán)，比如對(duì)于責(zé)任比例的裁量,。而同等責(zé)任和一方責(zé)任是例外,，不能自由裁量。
8,、書面審理情況下的發(fā)表意見
民事訴訟中我國(guó)沒有嚴(yán)格的書面審理（行政訴訟存在書面審理）,，二審一般要求會(huì)見當(dāng)事人,。但在各地法院實(shí)際操作中，也有因不便（事實(shí)清楚,，會(huì)見不易）會(huì)見當(dāng)事人的,，而又屬于當(dāng)事人提出的上訴請(qǐng)求明顯不能成立或者認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤或者原判決違反法定程序,，可能影響案件正確判決,，需要發(fā)回重審的案件的案件，法院也可能直接判決或裁定,。因此,，為防萬(wàn)一，可以以代理詞方式陳述意見,，將書面的意見遞交到二審,，否則可能還沒有見到法官，判決已經(jīng)下來了,。
9,、審判監(jiān)督程序
申請(qǐng)?jiān)賹彽耐緩健Ｉ暾?qǐng)人為案件當(dāng)事人,，申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利期限為兩年,，向作出發(fā)生法律效力的法院或者它的上級(jí)法院提起。案外人,，僅可以申訴,，不能申請(qǐng)?jiān)賹彙＿€有兩個(gè)途徑,，一是檢察院申請(qǐng)抗訴（檢察院的監(jiān)督權(quán)）,，除非有確實(shí)的證據(jù)和法律根據(jù)，否則法院不愿意接受,；二是要求人大監(jiān)督,，人大對(duì)人民群眾反映的問題很重視。監(jiān)督又有兩種方式：轉(zhuǎn)法院處理,；或者人大認(rèn)為確有錯(cuò)誤,，要求法院再審，一般發(fā)展為院長(zhǎng)提起再審,。新聞媒體的效果沒準(zhǔn),。
三、執(zhí)行
1,、申請(qǐng)期限：申請(qǐng)人為個(gè)人的申請(qǐng)期限為6個(gè)月,，為法人、組織的申請(qǐng)期限為一年。
如果雙方和解,，沒有申請(qǐng)執(zhí)行,，可能發(fā)生一方?jīng)]有按照和解協(xié)議履行而申請(qǐng)執(zhí)行期限已經(jīng)過期。和解協(xié)議,，是當(dāng)事人之間的,，和解協(xié)議不能抗辯執(zhí)行期限（類似于除斥期間）。過期限,，可以另行以和解協(xié)議起訴,。
2、執(zhí)行和解的效力
執(zhí)行期間的和解,。根據(jù)最高院關(guān)于執(zhí)行的規(guī)定,，執(zhí)行主體（擔(dān)保人可以執(zhí)行）、標(biāo)的物,、期限均可以變化,。法院主持的和解協(xié)議，一旦達(dá)成,，申請(qǐng)執(zhí)行的期限就中止,。從和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行未履行之日起繼續(xù)計(jì)算申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)效
| | ( 作者: 燕都律師事務(wù)所 | 來源: 整理 ) |
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