論文 論文<<隱藏窗體頂端

摘要： ADR是當代西方司法出現(xiàn)的新潮流,。西方ADR方式的采用無疑讓我們看到了被我們不經(jīng)意間丟棄掉的東西,。西方國家的ADR可以分為多種類型，各國采用何種類型,，是由各國的社會文化條件和法制條件決定的,。美國以法院附設ADR為基本模式與它特有的文化和法制傳統(tǒng)密不可分。與美國不同的是,，德國并沒有形成司法ADR的熱潮,。日本則對ADR采取多元化認識和利用方式，使其成為與司法互補的協(xié)調(diào)機制,。作為世界性潮流運動,，ADR的興起不僅僅是要解決司法上的問題，更重要的應該是滿足社會的多元需求以及實現(xiàn)多向調(diào)節(jié)功能。以和諧社會為目標的中國調(diào)解應走出司法中心主義的誤區(qū),，在理念,、架構(gòu)上作重新調(diào)整，建構(gòu)符合中國國情的現(xiàn)代調(diào)解制度,。

關鍵詞：ADR 調(diào)解類型 國情 重構(gòu)

在西方法治主義得到充分的發(fā)展后,，當代ADR又成為西方司法的潮流。這種新型的解紛方式不僅因為它源自中國而引起我們的極大興趣,，而且因為它正好契合了國家對和諧社會建設的愿望而引起我們的關注和欣賞,。然而，如果我們對西方國家實行該制度的背景和目的進行考察,，就會發(fā)現(xiàn),，它與我們的目標期望并不完全一樣。借鑒外域的經(jīng)驗是必要的,，但在充分認識的基礎上借鑒和引進是更加重要的,。本文試通過對西方和相關國家調(diào)解制度的目標和背景的考察，論證我國當代調(diào)解制度應建立在理性基礎上,。在明確目標的前提下,，結(jié)合國情，確定適合我們自己的制度和規(guī)范,。

一,、“東方經(jīng)驗”的再發(fā)現(xiàn)——一個西方的視角當中國試圖完全拋棄“舊傳統(tǒng)”，全力以赴致力于引進西方法制,，建立全新的法治國家時,，西方國家卻發(fā)現(xiàn)了中國傳統(tǒng)秩序文化中的珍寶——調(diào)解制度，并把它譽為“東方經(jīng)驗”,，納入自己的制度實踐中,。這是一個西方的視角，但透過這個視角,，我們卻看到了我們通?？床坏降臇|西。它至少具有以下三方面的理論意義：

（一）讓我們重新發(fā)現(xiàn)社會并認識到發(fā)展社會自治力量的必要,。國家與社會是兩個不同的領域,，各自有不同的功能與作用。這個觀念早在古希臘羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn),，所以在它們的管理活動中,，既有國家和市民社會的分野，也有法律中的公法和私法的劃分,。它表現(xiàn)為在公共事務管理的過程中,，有兩種不同的權力力量參與其中，一種體現(xiàn)為政治力量，一種體現(xiàn)為社會力量,。前者以國家為標志,，后者以市民為主體。這兩種力量既相互交叉,、相互依賴,，又相互排斥、相互制約,，形成二元發(fā)展格局,。不幸的是，專制主義國家出現(xiàn)后,，政治國家的力量明顯占了上風,，市民社會受到了壓制,，對公共事務由管理轉(zhuǎn)變?yōu)榻y(tǒng)治,，社會權力大大削弱，政治權力極端強化,，社會對國家權力的制約降到了最低,。民主國家的出現(xiàn)也沒有使這種情況改變，國家主義的管理方式仍沒有給社會留下多少空間,。其結(jié)果是國家權力日益向行政部門手中集中,，一些大的利益集團或社團組織的政治影響力日益增加，普通民眾由于缺乏組織手段而被排斥在政府決策過程之外,，普通民眾的知情權,、參政權受到侵害。[1]國家吞并社會的單一社會管理結(jié)構(gòu),，勢必對民主制度構(gòu)成威脅,，于是，在17-19世紀公民社會概念的基礎上,，西方社會重提公民社會理論,，主張建立國家與社會共存互動的社會結(jié)構(gòu)模式。即在建立有效的國家干預和控制機制的同時,，積極培育公民社會,，“活化公民社會”，[1]構(gòu)建國家和公民社會的二元互動關系,，在這樣的基礎上形成法治,。調(diào)解方式的引入就是其中的一個重要方面。它的本質(zhì)是利用社會力量和民間規(guī)范作為國家力量的補充,，在國家力量達不到或不宜達到,、或者采用國家力量成本較高、效果有限的部分和領域，依靠社會力量解決問題,。這對中國傳統(tǒng)社會來說雖然并不十分陌生,，但在長期以來深受國家主義政治觀念影響的當代中國來說，仍有十分重要的意義,。   

（二）發(fā)現(xiàn)糾紛解決的終極目標,。糾紛解決的目標一般有三種，一種是實現(xiàn)權力強制,，以達到社會服從,。專制主義的統(tǒng)治通常采用這種方式，以實現(xiàn)政治統(tǒng)治的目的,；一種是實現(xiàn)某種社會秩序,，以不發(fā)生大的社會革命和社會動亂為目標，一般后發(fā)國家多采用這種方式,，以實現(xiàn)社會政治和經(jīng)濟發(fā)展的目的,；還有一種是在實現(xiàn)秩序的基礎上還追求社會和諧，即不但要求實現(xiàn)高度的政治和經(jīng)濟秩序,，還要求在這個秩序中人的心理愉悅,、滿足，人和人的關系平和,、友善,，社會各組織、團體間合作,、互助,。在我們還沒有看到西方國家關注調(diào)解制度的目光時，我們的目標只停留在第二個層次上,，只強調(diào)糾紛解決在維護社會秩序方面的意義,。西方的視角則幫助我們認識到了糾紛解決的終極目的，它不僅僅在于實現(xiàn)秩序,，社會關系的和諧,，人的幸福和滿足才是我們最終追求的目標。

（三）發(fā)現(xiàn)單一方式解決糾紛的困窘,。雖然中國并不乏用社會手段解決糾紛的社會文化傳統(tǒng),，但近代以來，我們卻并沒有對此表現(xiàn)出足夠的自珍與自信,，在采用社會手段解決糾紛的問題上忽冷忽熱,、忽揚忽抑，而偏重采用行政和司法手段,。然而這樣做的結(jié)果要么形成家長制管理,，要么使糾紛過于集中于訴訟,，使審判機關訴訟量大增，司法不堪重負,，同時也難以將糾紛解決得十分徹底,。審判結(jié)束而糾紛不了、判決雖有但執(zhí)行難覓,，這已經(jīng)成為中國司法目前十分常見的現(xiàn)象,。而西方ADR方式的采用無疑讓我們又看到了被我們不經(jīng)意間丟棄掉的東西。采用多種方式解決糾紛,，不僅可以有效降低訴訟案件的數(shù)量,，而且可以提高糾紛解決的質(zhì)量，有利于社會和諧的建立,。透過西方人的視線,，我們還應該得到這樣兩個啟示：一是西方不是所有制度的專利人，中國也有值得世界珍視的制度,。毋庸諱言,，在現(xiàn)代化的發(fā)展進程中，西方有許多值得我們學習,、借鑒的地方,。但我們也不能因此妄自菲薄，對自己文化中的所有制度一概排斥或輕視,。我們應站在客觀的角度，冷靜地審視,、分析我們制度中的得失,，尋找適合現(xiàn)代社會發(fā)展的本土資源，讓我們民族文化中的優(yōu)秀部分在新的社會條件下得到更好的發(fā)揮,。畢竟,，“沒有任何一個民族可以一旦棄盡其文化傳統(tǒng)而重新開始。”[1]克拉孔（Clyde Kluckhohn）也說過,，一個社會要想從它以往的文化中完全解放出來是根本不可想象的事,，離開文化傳統(tǒng)的基礎而求變求新，其結(jié)果必然招致悲劇,。第二個啟示是,，我們看到，西方人并不因現(xiàn)代制度領先而拒絕后發(fā)國家的制度文明,。自古希臘,、古羅馬以來，西方國家確實創(chuàng)造了無數(shù)的制度文明,。特別是現(xiàn)代政治,、法律制度的建立,，使西方國家的社會、經(jīng)濟得到了空前的發(fā)展,，成為世界上發(fā)達國家最集中的區(qū)域,。但發(fā)達的社會經(jīng)濟并不妨礙它繼續(xù)吸取世界上其它國家先進的制度經(jīng)驗，包括后發(fā)國家歷史上的制度,。實際上,，發(fā)達國家之所以發(fā)達的原因之一就在于其善于研究和學習一切對自己有益的經(jīng)驗，而無論它是哪個國家和哪個時代的,。

二,、西方另類選擇的背景及現(xiàn)實抉擇上世紀70年代，正當我國以新的姿態(tài)準備進入法制時代時,，西方國家司法領域則開始了一場新的運動,，即主張?zhí)鰡我粚徟械慕饧娔Ｊ剑瑢ふ以V訟外的解紛方式,，以建立多元糾紛解決機制,。最終ADR成為其在司法之外所作的“另類選擇”。它是指當糾紛出現(xiàn)時,，不把訴訟作為唯一的解決渠道,，而是可以根據(jù)當事人的意愿選擇其它解決方式。它最初是從一些“法治先進型”國家開始實踐的,，因此,，從某種意義上來說，ADR是現(xiàn)代法治國家對本國的法治實踐反思并加以檢討的結(jié)果,。“英格蘭與威爾士上訴法院首席法官沃夫先生來華訪問時曾對中國法律界人士介紹由其領導的英格蘭和威爾士民事訴訟改革（亦稱沃夫改革）的主要內(nèi)容之一就是將調(diào)解提到了重要地位,，鼓勵當事人采取選擇調(diào)解或其他非訴訟方式解決民事爭議。”[1]

為什么“法治先進型”國家要引入調(diào)解機制,？通常認為有兩個原因：一是高居不下的訴訟數(shù)量形成的訴訟壓力,，使這些國家的司法機關試圖通過訴訟以外的其它方式解決一部分民事糾紛，以緩和司法機關的壓力,。如美國第九上訴法院法官弗萊徹指出：美國大力提倡使用替代性糾紛解決辦法,，除了可以減少當事人的訴訟費用外，還有一個重要的原因就是減少訟累,，提高糾紛解決效率,。他說：“每年僅（美國）州法院系統(tǒng)受理的案件就多達1800多萬件。隨之而來的拖延和積壓使美國人和美國公司很難通過法院系統(tǒng)解決糾紛,，他們因此常對法院系統(tǒng)深感失望,。”“而大部分ADR都嚴格限制證據(jù)開示，因而降低了當事人的開支,，減少了解決糾紛所需的時間,。”由于調(diào)解不屬于訴訟,，所以“當事人可以不局限于法律規(guī)定的解決辦法。”這就使糾紛解決速度大大提高,，通常在訴訟中需要花上一年多時間才能解決的案件,，通過調(diào)解幾周就可以解決問題。所以自1925年美國聯(lián)邦法院轉(zhuǎn)變態(tài)度鼓勵以ADR方式解決糾紛以來,，已取得了積極成效,，到上世紀80年代初，美國聯(lián)邦和州的ADR案件中,，分別有36%和63%不經(jīng)法院審判便得到解決,。[1]二是ADR本身的價值和社會需求使這一方式成為廣泛認同的對象。“現(xiàn)代社會和當事人在利益,、價值觀,、偏好和各種實際需要等方面的多元化，本質(zhì)上需要多元化的糾紛解決方式,，需要有更多的選擇權,。因此，即使是訴訟的壓力并不明顯,，法院的訴訟程序運作良好,，或者社會主體并不積極利用訴訟的情況下，ADR也仍然有其存在的正當性和合理性,。” “……因此,，通過ADR對訴訟進行補偏救弊的動機也出自兩個基本取向：一種是通過ADR為當事人提供一種與訴訟異質(zhì)的糾紛解決途徑，從而從“質(zhì)”的角度緩和和改善司法和訴訟的固有弊端的考慮,。……另一種,，則是迫于大量的訴訟案件帶來的法院資源匱乏、訴訟延遲和高成本等方面的實際壓力,，試圖以大量利用ADR作為從“量”上對訴訟進行分流的實際策略。”[1]

 西方國家的ADR可以分為多種類型,，有屬于司法體系內(nèi)的ADR,，也有屬于司法體系外的ADR，有純民間的ADR,，也有政府主持下的ADR,，各國采用何種類型,，是由各國的社會文化條件和法制條件決定的,。美國的ADR最初起始于州法院,，上世紀20年代被聯(lián)邦法院認可后,，遂在整個法院系統(tǒng)推行,。它以法院附設或司法ADR的發(fā)展為顯著特征，即對爭議雙方當事人的調(diào)解,、斡旋,、仲裁均在法官主持下進行。它不屬于訴訟活動,，因此不適用訴訟中所規(guī)定的程序,。但糾紛解決標準以法律為依據(jù)，因此有人稱其為“法律陰影下的談判”,。由于它所具有的上述特征,，故而美國法院附設的ADR在某種意義上更像是其司法功能的延伸。美國以法院附設ADR為基本模式與它特有的文化和法制傳統(tǒng)密不可分,。“作為一個移民國家,，多元文化的融合與沖突構(gòu)成了美國的文化特征，由于沒有歷史上形成的共同價值觀,、習慣和社會權威可以依托,，個人主義和自由主義成為社會的基本價值觀，當社會主體之間發(fā)生權益爭端時,，很自然地把糾紛的解決提交司法” ,，[1]而司法又是美國社會最具權威性的機關之一。所以由法院附設ADR可以說是美國最可行也最便捷的選擇,。不過盡管如此,，在美國國內(nèi)，對這種形式的ADR還是有很多反對之聲,，主張還調(diào)解以本來面目,，以自愿性和民間性為基本形式的呼聲自始就不絕于耳。

與美國不同的是,，德國并沒有形成司法ADR的熱潮,。與大陸國家的理性主義相適應，德國在司法上堅持法官的審判職能,，在立法上力求程序設計符合效率,、經(jīng)濟和便利的原則，而且取得了富有實效的結(jié)果,。如按照德國民事訴訟法的規(guī)定,，法官在訴訟的任何階段都有促成和解的義務，當事人既不會因訴訟失去和解的機會,，也不會因法院的調(diào)解而延誤訴訟,。而在訴訟之外，則形成了一個多元化的糾紛解決體系：“民間調(diào)解等非訴訟機構(gòu)遍布城鄉(xiāng)和各行各業(yè),；法院及其程序的繁簡分流使得案件審理和司法資源的利用相對井然有序,；勞動糾紛等專門化糾紛解決機制運行正常,；商事法院等特別法院可以滿足當事人的特殊需要。特別是,，作為非訴特別程序的督促程序（dunning Proceeding）簡便,、經(jīng)濟而高效,，利用率相當高,。”[1]

日本的調(diào)停制度非常發(fā)達,，既有美國式的法院附設調(diào)解,，也有傳統(tǒng)的民間調(diào)解,，還有在現(xiàn)代社會條件下新發(fā)展出來的類型繁多的行政調(diào)解（或曰政府調(diào)解,、部門調(diào)解）,。與美國的法院調(diào)解相比,，日本的法院調(diào)解并不占主要地位,，這與日本社會回避訴訟,，不喜參與司法的社會心理有很大的關系。由于救濟途徑的多樣化,，法律在日本ADR中的作用也不完全一樣：在有關交通事故,、房屋建筑糾紛、公共污染類的調(diào)解中多強調(diào)以法律作為糾紛解決標準,；在有關健康生活,、受害消費者糾紛的調(diào)解中，多以法律為主,、人情習慣作為補充,；在有關家庭事務、生活紛爭方面,，調(diào)停者可自由裁量,，多以人情習慣、社會習俗為解決標準,。“日本這種對ADR的多元化認識和利用方式,，使ADR的發(fā)展和司法利用成為相互促進和互補的協(xié)調(diào)機制。法院附設調(diào)解與審判程序形成截然不同的糾紛解決模式,，也更適合日本社會和當事人的實際需要,。”[1] 此外，挪威,、瑞典、丹麥,、荷蘭,、印度以及澳洲和南美的一些國家，也都在積極建立和發(fā)展ADR制度,，并在許多地方有所創(chuàng)新,。在上述國家中,，有訴訟極端膨脹的訴訟王國，也有以“和”為傳統(tǒng)的避訟國家,；有已出現(xiàn)“訴訟爆炸”之象的國家,，也有素以訴訟冷寂為慮的國家；有經(jīng)濟發(fā)達的高福利國家,，也有經(jīng)濟落后的發(fā)展中國家,。但在積極采用ADR，發(fā)展多渠道解決糾紛的做法上,，各個國家卻是一致的,。可見,，作為一個世界性潮流運動,，ADR的興起不僅僅是要解決司法上的問題，更重要的應該是滿足社會的多元需求以及實現(xiàn)多向調(diào)節(jié)功能：“對于正規(guī)審判制度不十分健全的發(fā)展中國家來說,，ADR可以作為正規(guī)審判體系的替代工具發(fā)揮作用,。……如果審判體系已經(jīng)變得相當有效率，那么對于審判的結(jié)果就完全可以預測到,，這時,，以手續(xù)簡便的非訴訟解決方式來解決糾紛的案件也會相對有所增加”，[1]這時它起到的就是對司法的補充作用,。所以,，法院的訴訟程序與ADR之間既有替代性，同時也具有互補性,。即是說,，無論司法制度的發(fā)展水平如何，ADR的運用都是需要的,。此外,，在制度的設計和類型的運用上，各個國家并沒有統(tǒng)一的模式,，這對我國ADR制度的完善也是有重要啟發(fā)意義的,。

三、調(diào)整中國調(diào)解理念與架構(gòu),，實現(xiàn)制度和社會和諧在世界潮流的涌動中,，法治建設中的中國當然不會成為旁觀者。更何況,，被西方譽為“東方經(jīng)驗”的ADR正是從中國走向世界的?，F(xiàn)代ADR中的許多內(nèi)容，中國人并不陌生。

在清末修律時,，清政府就在《民事訴訟法草案》中規(guī)定了調(diào)解的內(nèi)容,，試圖將調(diào)解納入司法范圍。以后“和解”,、“調(diào)解”就都成為各個政府《民事訴訟法》的一個內(nèi)容,。南京國民政府先是在《民事訴訟法》中對調(diào)解加以規(guī)范，后于1930年專門出臺了一個《民事調(diào)解法》,，對調(diào)解進行特別規(guī)范,。該法律規(guī)定，第一審法院設民事調(diào)解處,；民事調(diào)解處以推事為主任,，經(jīng)當事人請求，可推選一名符合法定條件者助理,；初級管轄案件,、人事訴訟案件及當事人請求調(diào)解的案件，不經(jīng)調(diào)解,，不得起訴,；調(diào)解結(jié)果經(jīng)書記官記載于登記薄，具有與法院判決相同的效力,。[1]這個法律規(guī)定有一個特殊的意義就在于,，它將調(diào)解從訴訟程序中分離了出來。雖然仍由法院主持,，但不屬于司法程序,。這個做法當時是仿效日本《民事訴訟法》而來的。在日本的《民事訴訟法》中,，雖然也規(guī)定了調(diào)解內(nèi)容,，但它是作為“法院附設程序”而規(guī)定的。后來,，國民政府也取消了《民事調(diào)解法》,，完全仿照日本模式，將調(diào)解作為法院附設程序規(guī)定在《民事訴訟法》中,。這種“調(diào)審分離”的制度自建立至今,，一直沒有變化。

中國大陸的調(diào)解制度是在革命根據(jù)地時期建立起來的,，當時是為了貫徹“群眾路線”,，化解人民內(nèi)部矛盾，爭取人民群眾對革命政權的支持而采取的糾紛解決方式,。其目的是平息紛爭,，穩(wěn)定社會,。它自馬錫五開創(chuàng)以后，在邊區(qū)各根據(jù)地內(nèi)迅速推廣開來,。但由于沒有嚴格的制度考察和理論論證，它究竟屬于什么性質(zhì)的調(diào)解,，不但當時的調(diào)解者茫然,，[1]就連現(xiàn)在的研究者也很難確定。直到新中國成立后,，通過多項立法,，我國調(diào)解才有了明確的類別劃分。

在我國,，涉及調(diào)解的立法包括憲法（82年）,、村民委員會組織法、民事訴訟法,、人民調(diào)解委員會組織條例,、民間糾紛處理辦法（90年司法部頒）等，分別包括司法調(diào)解,、行政調(diào)解,、民間調(diào)解這三個基本類型。從結(jié)構(gòu)上看,，還是比較合理的,。但在調(diào)解原則上，這三種調(diào)解幾乎沒有任何區(qū)別：一是都要依據(jù)法律,、法規(guī),、規(guī)章、政策進行調(diào)解,，沒有法律或政策規(guī)定的,，依社會公德進行調(diào)解；二是都要在雙方當事人自愿平等的基礎上進行調(diào)解,；三是都要尊重當事人的訴訟權利,，不得因未經(jīng)調(diào)解或調(diào)解不成而阻止當事人向人民法院起訴。所不同的只是司法調(diào)解是具有法律效力的調(diào)解,，行政調(diào)解是具有合同效力的調(diào)解,，民間調(diào)解是沒有法律效力的調(diào)解。既然調(diào)解原則一樣,，調(diào)解手段沒有差異,，調(diào)解效力還不一樣，那人們自然就會直接選擇司法調(diào)解,。而司法機關以及有關機構(gòu)關于司法調(diào)解的過度宣傳和倡導也使調(diào)解的重心不適當?shù)仄蛴谒痉ㄕ{(diào)解,，這不但使司法與調(diào)解的角色混亂，影響調(diào)解功能的正常發(fā)揮，也不符合中央調(diào)解精神,。有資料表明,，我國自1986年以來人民法院審理的民事案件的數(shù)量已經(jīng)由不足100萬件上升到346萬件；而調(diào)解委員會調(diào)解的案件由730萬件下降到486萬件,。二者之比由13.5%上升到71.1%,。說明中國在社會轉(zhuǎn)型的過程中，人民法院在解決民事糾紛中作用在不斷增強,，而調(diào)解委員會調(diào)解作用則在不斷地減弱,。但遺憾的是，法院調(diào)解的數(shù)量雖然上升,，但結(jié)案率卻在逐年下降,，已經(jīng)從1988年的71-79%下降到2001年的36.7-30.4%。[1]這與美國的法院調(diào)解率相比差距很大,，與其他國家相比也差距甚遠,。這不能不使人對我國法院調(diào)解的制度設置產(chǎn)生疑問，其中的問題令人深思,。從我國現(xiàn)有調(diào)解制度的類型來看,，筆者認為還是適宜的。但在調(diào)解指導思想,、調(diào)解方式,、調(diào)解標準、調(diào)解所要達到的目標,、調(diào)解的效力以及與司法的關系上,，都還存在一定的問題。因此,，就我國目前調(diào)解制度來說,，僅僅做一些局部調(diào)整恐怕是難以解決問題的，需要對其作全面整飭和重新建構(gòu),，從整個體系上設置必要的功能區(qū)域并使各部分諧調(diào)起來,，形成既適合當前轉(zhuǎn)型時期社會治理，也符合可持續(xù)發(fā)展社會理念的合理的制度與規(guī)范,。