現(xiàn)實生活中,，不少保健食品、保健用品,、消毒用品等產(chǎn)品在其產(chǎn)品說明書,、包裝、廣告等資料中含有防治某些疾病的宣傳,，夸大功能作用,，誤導(dǎo)消費者，使其將這些產(chǎn)品當藥品購買使用,，社會危害性很大,。對這類行為的認定處理，爭議也很大,。有的認為可以根據(jù)《藥品管理法》關(guān)于藥品含義的規(guī)定認定為假藥進行處理,；有的認為應(yīng)該按《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項的規(guī)定按銷售假藥處理,；有的認為應(yīng)該按《藥品管理法》第四十八條第三款（二）項的規(guī)定按銷售假藥處理；有的認為應(yīng)該按無證經(jīng)營藥品處理,；有的認為藥監(jiān)部門不能處理,，應(yīng)該移送工商等有關(guān)部門處理。在此,，筆者對這一類行為的定性處理和法律適用談一些看法,，以期為藥品監(jiān)管執(zhí)法實踐提供參考。

一,、認真分析,，根據(jù)不同情況，分別處理

首先要正確區(qū)分合法產(chǎn)品與違法產(chǎn)品,，合法行為與違法行為,。不能根據(jù)《藥品管理法》關(guān)于藥品含義的規(guī)定就簡單的將凡是具有預(yù)防、治療,、診斷人的疾病的功能的物質(zhì)都認定為藥品,。食藥同源的食物、經(jīng)批準生產(chǎn)的保健食品,、保健用品都在某種程度上具有防治人體疾病的作用,。如果把這些產(chǎn)品都作為藥品進行管理，顯然抬高了市場準入的門檻,，不利于自由競爭,，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，不利于人民群眾身體健康,?！端幤饭芾矸ā逢P(guān)于藥品含義的規(guī)定，還有“并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治,、用法和用量”的條件,。只有這一條件與前面的“用于預(yù)防、治療,、診斷人的疾病,，有目的地調(diào)解人的生理機能”的條件同時具備時，該物質(zhì)才是藥品,。這里“規(guī)定”的主體也是一個值得研究的問題,。是由國家藥品標準規(guī)定，還是生產(chǎn)廠家自己規(guī)定,？其他行政機關(guān)批準的包裝,、標簽、說明書中有“規(guī)定”的又該怎么辦,？

所以,，只要是經(jīng)過法定職權(quán)部門批準生產(chǎn)的產(chǎn)品,，又按批準的說明書、包裝,、標簽,、廣告進行宣傳銷售，沒有夸大宣傳,，誤導(dǎo)消費的,，就是合法產(chǎn)品、合法行為,，不應(yīng)當予以查處,。

其次，對違反《藥品管理法實施條例》第四十三條的行為,，要分別對待,。一是要注意該條的除外規(guī)定：“但是，法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,。”要考察其他法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定,。二是要看是否存在冒充藥品進行銷售的行為,。

如果只有違法宣傳行為，就應(yīng)當按照國家食品藥品監(jiān)督管理局國藥監(jiān)市[2003]47號文《關(guān)于非藥品涉及藥品宣傳等有關(guān)事項的處理意見》的規(guī)定進行處理,。即：對經(jīng)有關(guān)主管部門批準的“非藥品”違反《藥品管理法實施條例》第四十三條規(guī)定的,，應(yīng)移交有關(guān)主管部門依法處理；對未經(jīng)有關(guān)主管部門批準的“非藥品”違反《藥品管理法實施條例》第四十三條規(guī)定的,，應(yīng)由對該產(chǎn)品具有監(jiān)督管理職責的行政部門依法處理,。

如果既有在其包裝、標簽,、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防,、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳行為,，又有銷售行為的，就應(yīng)當以非藥品冒充藥品按銷售假藥處理,。因為在邏輯上,，可以根據(jù)《藥品管理法實施條例》第四十三條的規(guī)定推出“在其包裝、標簽,、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防,、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳的產(chǎn)品就是藥品（或冒充藥品）”的結(jié)論,。

邏輯知識告訴我們,，如果原命題是真,，那么它的逆否命題就一定是真。比如,，假設(shè)“人是有理性的動物,。”是正確的，那它的逆否命題：“沒有理性的動物不是人,。”也一定是正確的,。《藥品管理法實施條例》第四十三條的規(guī)定:“非藥品不得在其包裝,、標簽,、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防、治療,、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳,。”這是一個真命題。那么它的逆否命題：“在其包裝,、標簽,、說明書及有關(guān)宣傳資料上進行含有預(yù)防、治療,、診斷人體疾病等有關(guān)內(nèi)容的宣傳的產(chǎn)品就是藥品（或冒充藥品）”也一定是一個真命題,。

因此，只要有充分證據(jù)證明對非藥品進行有預(yù)防,、診斷,、治療人體疾病功效的宣傳并銷售的，即可根據(jù)該規(guī)定和《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項的規(guī)定按銷售假藥論處,。

對于這類案件,，搜集生產(chǎn)者、銷售者明確宣稱其產(chǎn)品具有預(yù)防,、治療,、診斷人體疾病的功能，并按照宣稱的這些功能銷售這些產(chǎn)品的證據(jù)至關(guān)重要,。同時要注意引用《藥品管理法實施條例》第四十三條的規(guī)定,。

二、對法律適用的思考

接下來就是《藥品管理法》第七十八條的規(guī)定帶來的問題,。即附藥品質(zhì)量檢驗結(jié)果的問題,，以及由此帶來的應(yīng)該適用《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項還是第三款（二）項的爭論。

用非藥品冒充藥品進行宣傳銷售的行為不屬于《藥品管理法》第四十八條第三款（二）項規(guī)定的情形,。該項的原文是：“有下列情形之一的藥品,，按假藥論處：……（二）依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口的，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的,；……”該項所指違法產(chǎn)品應(yīng)首先是藥品,，同時是在生產(chǎn)、進口前應(yīng)當批準而未經(jīng)批準,，或者應(yīng)經(jīng)檢驗才能銷售而未經(jīng)檢驗的,。而“非藥品”冒充藥品的前提是這些產(chǎn)品并不是藥品，這些產(chǎn)品往往取得了保健食品,、保健用品,、消毒用品的批準文號，在流通過程中夸大功能,，冒充藥品進行銷售,。很明顯與該規(guī)定不相符。

以非藥品冒充藥品屬《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項規(guī)定的情形,。但是,，根據(jù)《藥品管理法》第七十八條：“對假劣藥的處罰通知，必須載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)果,，但是本法第四十八條第三款第（一）,、（二）、（五）,、（六）項和第四十九條第三款規(guī)定的情形除外,。”的規(guī)定，將冒充藥品的非藥品認定為假藥,，應(yīng)當載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)果,。而保健食品、保健用品,、消毒用品夸大功能,，冒充藥品這類行為，往往無被冒充藥品的具體名稱和藥品標準,，藥品檢驗機構(gòu)無法進行質(zhì)量檢驗,，出具藥品檢驗報告書，對這類產(chǎn)品按假藥查處時無法“載明質(zhì)量檢驗結(jié)果”,。導(dǎo)致適用《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項規(guī)定的情形與《藥品管理法》第七十八條的規(guī)定不相符,。

很明顯，這是《藥品管理法》的立法缺陷,，《藥品管理法》第七十八條的除外規(guī)定,，沒有將以非藥品冒充藥品的情形即《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項列入其中。立法者只考慮到了以某種非藥品冒充一種特定藥品的情形（如：以牛骨加工后冒充虎骨,，以木署冒充懷山等）,，而忽略了本文所討論的以非藥冒充不特定藥品的情形。非藥品冒充藥品應(yīng)該是廣義的,，包括以上兩種情形,。前一種情形可以，也應(yīng)當通過藥品檢驗機構(gòu)檢驗并出據(jù)檢驗報告書,。因為,，如果用某種外觀相似的物質(zhì)冒充一種特定藥品，或者用它種藥品冒充此種藥品,，違法者不會承認是冒充,，一定會堅持宣稱其產(chǎn)品就是冒充的這種藥品。那么藥品監(jiān)督管理機關(guān)就需要用檢驗結(jié)果來證明這些物品不是違法者冒充的這種藥品,。而后一種情形藥品檢驗機構(gòu)無標準進行檢驗,，從法理上說，也不需要用藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)果來證明這類產(chǎn)品是假藥,。因為,，連違法者也說不出具體的藥品品種和名稱，用來冒充藥品的產(chǎn)品是非藥品已是毫無爭議的了,，只要有證據(jù)證明違法者將這種產(chǎn)品夸大功能,，作為藥品宣傳銷售的事實成立，那冒充的事實就自然成立了,。

如果在遇到此類案件時,，不附質(zhì)量檢驗報告書就不能處理，那就背離了《藥品管理法》的立法宗旨,，達不到保證藥品質(zhì)量,，保障人體用藥安全，維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益的目的,。因此,，可以根據(jù)藥品管理法的立法目的，按照該法第四十八條第二款（二）項的規(guī)定將這類冒充藥品的產(chǎn)品認定為假藥,，對其銷售行為按銷售假藥予以處罰,。不能載明藥品檢驗機構(gòu)的質(zhì)量檢驗結(jié)果并不足以導(dǎo)致該行政處罰決定的無效。

當然,，為了減少行政爭議,，便于遏制此類違法犯罪行為，國家食品藥品監(jiān)督管理局通過國務(wù)院提請全國人大常務(wù)委員會對《藥品管理法》的相關(guān)條款做出立法解釋或進行補正,、修訂也是當務(wù)之急,。