近幾年來，隨著《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題》及《工傷保險條例》的陸續(xù)出臺,，工傷事故案件中關(guān)于工傷保險責任和侵權(quán)賠償責任之間的法律適用問題越來越突出，特別是關(guān)于工傷職工獲得保險待遇后再以侵權(quán)損害賠償原理向第三人主張賠償?shù)陌讣罅吭黾?。由于法律?guī)定上的不明確,，導致各法院之間及同一法院不同法官之間判罰尺度的不一，造成法律適用上的混亂,。盡快建立一種科學合理的法律適用模式,，不僅關(guān)乎社會、企業(yè),、職工各方利益大事,，更是保障審判公正、法治和諧的根本要求,。然而,，任何理論模式的建立都必須僅僅圍繞社會生活的實際以及司法審判的實踐，這樣的理論才能在適應實踐的同時指導實踐,。本人通過實際發(fā)生的兩個案件的對比，提出問題,。再通過分析我國現(xiàn)階段相關(guān)立法的現(xiàn)狀并對學者們提出的各種適用模式的比較,，最后結(jié)合自己的審判經(jīng)歷及體驗，試圖為解決問題提供出路,。

一,、問題的提出

工傷保險，是指由用人單位交納保險費,，待到職工因工受傷或者患職業(yè)病而造成殘疾或者死亡致使喪失勞動能力的時候,，從社會或者其他機構(gòu)得到經(jīng)濟補償?shù)囊环N制度。[1]造成勞動者在工作中受到傷害可能有多種原因,，有可能是用人單位的管理不當或錯誤指示導致,，或是因第三人的侵權(quán)行為而發(fā)生，還可能是上述二者的結(jié)合，再有就是完全由于勞動者的過錯所致,。在用人單位過錯的情況下,，產(chǎn)生工傷保險責任和雇主責任的競合，對此理論上有頗多論述,，但由于在審判實踐中還少有實例,，故在此筆者不予論及。在存在第三人侵權(quán)情況下工傷保險責任與民事賠償責任的協(xié)調(diào)適用問題,，立法上少有涉及,，理論上缺乏統(tǒng)一的認識。從筆者進入基層法院工作的兩年多的時間以來,，此類案件偏偏出現(xiàn)上升的趨勢,，成為不得不重視的焦點問題。下面我就舉兩個近兩年法院受理的類型相同但判決結(jié)果不同的案件,，從而引出我們討論的話題,。

案例一：2004年4月份，莊某將自建的但未取得準建證的房屋出租給某服裝公司使用,。2004年8月18日,，該公司職工曹某在工作時被倒塌的廠房砸傷。經(jīng)診斷,，曹某受傷已達到職工工傷與職業(yè)病傷殘肆級,。曹某因傷住院155天，住院期間的醫(yī)療費全部由所在公司支付,。后經(jīng)勞動爭議仲裁委員會調(diào)解,，曹某與公司達成協(xié)議，由公司支付曹某一次性傷殘補助金,、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金共計13萬元整,，雙方解除勞動關(guān)系。之后,，曹某以莊某將沒有任何質(zhì)量保障的劣質(zhì)建筑物出租導致重大倒塌事故,、致使自己終生殘疾為由，將莊某告上法庭,，要求其賠償傷殘補助金,、護理費、輔助器具費,、交通費,、誤工費、二次手術(shù)費,、復印費,、郵遞費、精神損失費、出院后至定殘前期間的生活護理費,，各項共計173 390.31元,。被告莊某則認為，曹庭霞發(fā)生工傷后按照法律規(guī)定可以有兩個途徑主張自己的權(quán)利,，一是根據(jù)勞動合同向其單位主張工傷保險責任,。二是向房屋的所有人或管理人主張侵權(quán)責任。但是需要明確的是兩者只能擇其一,，而曹庭霞選擇了主張工傷保險責任,，因此其再起訴莊某是沒有法律依據(jù)的，只能由曹庭霞的單位向莊某主張責任,。曹某不能既要求工傷保險待遇又要求侵權(quán)損害賠償獲得雙倍賠償,。法院審理后認為，莊某將自建的沒有合法準建手續(xù)的房屋出租給原告所在的單位使用,，且未能負起安全管理義務,，其對曹某被倒塌的房屋砸傷具有過錯，應當承擔民事賠償責任,。最后,，法院故對曹某要求莊某賠償護理費、誤工費,、輔助器具費等損失的訴訟請求給予支持,。對曹某主張的傷殘補助金、精神撫慰金,，法院以曹某未進行傷殘鑒定為由未予支持,。

案例二、趙某系北京某保安公司職工,，2002年7月被派往某建筑公司所在的工地擔任保安員,。2002年10月9日下午，趙某在工地大門外執(zhí)勤,，林某駕車運土時不慎將門柱刮倒,，將趙某砸傷。后趙某之損傷經(jīng)法醫(yī)鑒定確定為五級傷殘,，并需要定期購買假肢。在趙某治療過程中,，林某的雇主郭某支付醫(yī)療費10萬余元,，保安公司給付工傷保險賠償16萬余元。2005年,，趙某將建筑公司,、車主夏某、雇用事故車輛的某村民委員會告上法庭，要求三被告賠償損害97萬余元,。法院審理后認定應由夏某和建筑公司承擔侵權(quán)賠償責任,。但按照“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”的民法原則，趙某在事故中受到的實際損失通過郭某和保安公司的賠償獲得了彌補,，其訴訟主張超出自身的損失范圍,，法院不予支持。

以上兩個案例均屬存在第三人侵權(quán)的工傷賠償案件,，且都是在工傷保險給付之后工傷職工向侵權(quán)第三人主張民事賠償?shù)陌讣?。兩個案件的承擔法官都認為受害職工獲工傷保險賠付不免除第三人的侵權(quán)責任，工傷職工在獲得工傷保險待遇的同時可以向侵權(quán)人要求民事?lián)p害賠償,。但對受害人可以主張的賠償范圍產(chǎn)生了分歧,。民事侵權(quán)賠償?shù)馁r償標準及賠償范圍要大于工傷保險補償，二者存在差額,。案例一中法官適用兼得模式,，即獲得工傷賠償不妨礙民事侵權(quán)賠償?shù)娜〉茫色@得雙重賠償,。案例二中的法官則采用補充原則,，即民事侵權(quán)賠償應補償受害人獲得工傷保險賠付后仍未彌補的實際損失，基本理念是堅持“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”的民法原則,。在目前法律規(guī)定尚不明確的情況下,，很難認定哪一案件判得對或不對，在一定程度上尚依賴法官行使自由裁量權(quán),。但在筆者看來,，兩個案件的結(jié)果都非最優(yōu)的選擇，其局限性在于：案例一通過支持受害職工取得雙重賠償充分保障了職工的利益,，但因其違背“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”的民法原則,，不免有保護過度之嫌；案例二以民事?lián)p害賠償?shù)奶钇皆瓌t為指導,，避免了工傷職工獲得不當利益,，但卻在客觀上放縱了侵權(quán)人的民事責任，使民事侵權(quán)損害賠償制度的制裁和預防功能大打折扣,。如何找到一種利益的均衡點,，既維持受害職工利益補償?shù)恼斝杂帜苡行ё肪壳謾?quán)人的違法責任，應當成為制度設計的追求,。

二,、立法現(xiàn)狀

世界范圍內(nèi)，處理工傷保險與侵權(quán)民事賠償競合問題的適用模式大體有四種,。第一種是替代模式,，指工傷事故受害職工只能請求工傷保險待遇給付,，而不能依侵權(quán)行為法的規(guī)定請求加害人賠償，即以工傷社會保險取代民事侵權(quán)賠償,。這種模式實際上免除了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責任,，但通常不包括第三人故意侵權(quán)的情況；第二種是兼得模式,，是指允許工傷事故受害職工接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟,，同時接受工傷保險待遇給付，即獲得雙重利益,。但采用此種模式的國家很少,，主要代表是英國。但其雙重救濟要受到限制,，如由勞動者個人需交納高額保險費等,；第三種是選擇模式，是指工傷事故受害職工在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險待遇給付之間,，只能選擇其一,，即要么選擇侵權(quán)損害賠償，要么選擇工傷保險待遇給付,。第四種是補充模式,，是指工傷事故受害職工可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險待遇給付，但其最終所獲得的賠償,，不得超過其實際所受損害,。[2]

我國關(guān)于第三人侵權(quán)賠償與工傷保險賠償之間適用關(guān)系具體采用以上哪一種模式，目前來看還并不清晰,。1996年勞動部發(fā)布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）第二十八條第一款第二項規(guī)定,，交通事故賠償給付的死亡補助費或者傷殘補助，已由傷亡職工或者親屬領(lǐng)取的,，工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發(fā)給,。但交通事故賠償給付的死亡補助費或者傷殘生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足其差額部分,。該法確定的原則是,，因交通事故引起的工傷傷害，工傷職工若已獲得民事侵權(quán)損害賠償,，工傷保險只作為補足差額的方式進行賠付,，但只限于交通事故賠償給付的死亡補助費或者傷殘補助與工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的重疊部分，可以說是附帶條件的補充模式,。但以上規(guī)定不禁讓我們產(chǎn)生以下一些疑問：工傷職工在事故發(fā)生后先申請取得工傷保險待遇是否可以,？若可以，事后還能否向第三人主張侵權(quán)損害賠償,，若主張是主張全部責任還是未彌補的差額,？保險賠付人是否享有追償權(quán)或取回權(quán)？若必須先向第三人主張侵權(quán)賠償責任,，但如果因第三人逃逸,，是否能申請全額保險待遇。同時,，《辦法》針對交通事故發(fā)生的工傷賠償做出了規(guī)定,，其他類型的工傷事故如何解決保險賠付與民事賠償?shù)倪m用關(guān)系仍然沒有依據(jù)。2002年頒布的《職業(yè)病防治法》第五十二條和《安全生產(chǎn)法》第四十八條的規(guī)定,，確立了工傷職工可要求所在單位承擔工傷保險責任后再承擔侵權(quán)的補充賠償責任或雙重賠償責任的法律適用原則,。但該兩部法律均未對第三人侵權(quán)的工傷案件如何適用法律做出規(guī)定。2004年頒布實行的《工傷保險條例》,，不但沒有就此做出補充規(guī)定,，且對《辦法》中原有的規(guī)定也去掉不提，頗讓人感到困惑,。2003年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題》（以下簡稱《若干問題》）及最高人民法院副院長黃松有隨后就解釋的答記者問,，指出：發(fā)生工傷事故，屬于用人單位責任的,，工傷職工應當按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇,，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償。但如果勞動者遭受工傷是由第三人的侵權(quán)行為造成,，第三人不能免除民事賠償責任,。[3]《若干問題》將雇主侵權(quán)的工傷案件明確規(guī)定采用由工傷保險賠付替代侵權(quán)損害賠償?shù)哪Ｊ健５菍τ诘谌饲謾?quán)的案件,，《若干問題》只籠統(tǒng)的規(guī)定“第三人不能免除民事賠償”,，對其承擔責任的范圍及向何種主體承擔責任和承擔責任的方式未做出明確具體的規(guī)定，為實踐中的爭議分歧埋下了伏筆,。司法實踐及理論上對此有兩種認識,，一是認為該規(guī)定是指第三人要向工傷職工賠償全部損失，而不考慮工傷保險賠付的情況,，即職工可獲得雙重賠償（以上述案例一為代表,，即為兼得模式）；另一種觀點則仍然認為,，司法解釋說不能免除第三人的民事賠償責任并不能直接得出工傷職工獲得雙重賠償?shù)慕Y(jié)論,，第三人可以只賠償損失的差額，而不能讓工傷職工取得額外利益（以上述案例二為代表,，即為補充模式）,。同時我們又必須看到的是，《若干問題》對用人單位侵權(quán)只能要求工傷保險待遇的規(guī)定與《職業(yè)病防治法》,、《安全生產(chǎn)法》相矛盾,；對侵權(quán)人是第三人的規(guī)定又于過去的《辦法》相矛盾,，不免會對理解適用上帶來困惑。

三,、模式選擇之理性分析

（一）理論碰撞與理性選擇

從工傷保險制度發(fā)展的歷史來看,，職工在工傷事故中受到傷害獲取賠償其本質(zhì)是侵權(quán)法律關(guān)系，工傷保險制度的設立是要增加損害的救濟方式,，而非否定工傷事故的侵權(quán)法律性質(zhì),。因此，侵權(quán)法原理在工傷事件的處理中仍要發(fā)揮重要的作用,。[4]其中有兩個原則在第三人侵權(quán)的工傷案件中是必須要堅持的,，那就是損害填補原則和損害賠償?shù)脑瓌t。所謂損害填補原則是指填補被保險人所受損失使因保險事故發(fā)生所致?lián)p失,，給被保險人造成的沖擊降至最低限度,，因此，需要填補損失的程度將視損失之大小而定,，無損失則不填補,。[5]也就是說，受害人獲得的賠償應當與其實際遭受的損失相對應,，超出或不足都不公平,。所謂損害賠償原則是指損害的引起者必須為造成的損害進行全面賠償，即有損害就要有賠償,，強調(diào)侵權(quán)賠償制度的預防,、警戒和制裁作用。[6]在第三人引起的工傷賠償案件中,，在處理工傷保險賠付和侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用關(guān)系上,，代替模式和選擇模式并沒有像由雇主引起的保險事故那樣得到關(guān)注，而是被理論屆和實務界所揚棄,。原因主要是該兩種模式混淆了用人單位侵權(quán)與第三人侵權(quán)對工傷保險賠付的影響關(guān)系,。在用人單位侵權(quán)造成職工工傷的情況下，出現(xiàn)侵權(quán)責任與工傷保險責任的競合,，職工只能擇一主張或者由法律規(guī)定適用此責任而不得適用彼責任,。而在第三人侵權(quán)造成職工工傷的情況下，產(chǎn)生第三人的侵權(quán)賠償責任與工傷保險責任的聚合,，兩種責任可以同時追究,。[7]司法實踐少有按代替模式或選擇模式處理第三人侵權(quán)工傷保險賠償案件的案例。兼得模式與補充模式,，對同時適用第三人侵權(quán)責任與工傷保險責任意見相同,，但適用的程度和范圍上有分歧，也成為理論和實踐爭議的焦點,。堅持兼得模式的觀點認為,，該模式最大的優(yōu)點在于充分體現(xiàn)了對受害職工的保護,，特別是在工傷保險待遇和民事賠償標準均偏低的情況下，對受害職工權(quán)益的保障極為有利,。[8]但因該模式下受害職工獲得的工傷保險給付和侵權(quán)損害賠償?shù)目偤涂赡軙^其所受的實際損害,，受害雇員因此而增加額外收益，與“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”這一公認的基本準則相違背,，成為該觀點所遭詬病之處。堅持補充模式的觀點認為,，該模式既分散了工傷風險,，又保證了受害人獲得完全賠償，同時避免了受害人獲得雙份利益,，其優(yōu)越性十分明顯,。但單獨采取補充模式使侵權(quán)人逃避了自己的大部分侵權(quán)責任，降低了侵權(quán)者的違法成本,，不利于侵權(quán)損害賠償制度的制裁,、預防制度，成為該觀點的硬傷,。介于上述兩種觀點之間還有一種觀點認為,，工傷保險的保險人在給付受害人保險待遇后，應享有向加害人求償?shù)恼埱髾?quán),。理由有三：第一,，受害人因同一事故造成的損害，沒有理由獲得雙份賠償,；第二,，加害人對于自己的行為造成他人損害，應當負賠償責任,；第三,，加害人對受害人所造成的損害，已由保險人負擔,，損害實際上是由保險人負擔了,。但是，保險人沒有義務承擔由加害人造成的損害,，因此得以享有求償權(quán),。因求償方式的不同，該觀點將求償權(quán)分為直接求償權(quán)和間接求償權(quán),。[9]該觀點很好的解決了受害人得到雙份利益和加害人逃避責任的問題,，但操作上的復雜性不免讓人擔心。

筆者贊成第三種觀點,，有如下理由：一,、侵權(quán)人引起的工傷損害事故中,，侵權(quán)人的違法行為是事故發(fā)生的直接原因，侵權(quán)人是應當承擔全部賠償責任的最終責任人,。決不能因為工傷保險制度的存在而使侵權(quán)人逃避責任,。二、工傷保險制度設立的目的是保障職工的生存權(quán)和勞動力的再生產(chǎn),，是一種補充機制,，一方面為分散企業(yè)的經(jīng)營風險，另一方面是防止職工受到傷害后因各種因素得不到及時的救助,。工傷保險基金的來源除了用人單位交納的保險費,，還有相當一部分是通過社會統(tǒng)籌的方式獲得，可見其帶有社會公益性質(zhì),，其支出應有嚴格的限制,。在存在第三人侵權(quán)的情況下賦予保險管理機構(gòu)或用人單位求償權(quán)，符合社會公共利益的需要,。工傷保險領(lǐng)域?qū)θ松頁p害賠償?shù)拇鸀榍髢敊?quán)不同于商業(yè)保險領(lǐng)域的求償權(quán),。對后者法律明確規(guī)定人身保險的保險人在向被保險人或者受益人給付保險金后不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但筆者認為該規(guī)定不能影響工傷保險人對第三者享有追償權(quán),。理由一是商業(yè)保險與工傷保險的性質(zhì)不同,，前者是平等主體之間的合同關(guān)系，保險公司是純以盈利性質(zhì)為目的的主體,，后者屬社會保障性質(zhì),，工傷保險機構(gòu)是不以盈利為目的的事業(yè)法人；二是商業(yè)保險是當事人為自己投保自己受益,，而工傷保險是用人單位投保職工收益,；三是商業(yè)保險賠付的保險金來源于收取的保險費，而工傷保險的保險金除收取的保險費外主要通過社會統(tǒng)籌,。因此說,，二者的性質(zhì)不同，在追償權(quán)上完全可以適用不同的原則,。三,、在不存在工傷保險關(guān)系的雇傭關(guān)系中，雇主承擔墊付責任后,，向第三人的追償權(quán)是工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)支付保險金后行使追償權(quán)的理論基礎,。四、理論主張離不開與實踐的密切配合,，賦予工傷保險管理機構(gòu)求償權(quán)勢必會使審判案件增加復雜性,，帶來程序上的過度繁瑣。但追求社會正義總是要付出一定的代價，而且,，通過合理的程序設計,，還是可以將增加的審判工作量降低到合理的范圍。

（二）另外需要說明的兩個問題

實踐中,，眾多的私營企業(yè)管理制度混亂,，更為貪圖短期利益不為職工交納工傷保險費。按照《工傷保險條例》第六十條規(guī)定,，用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,，由勞動保障行政部門責令改正；未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的,，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用,。實踐中，由于很多用人單位（特別是雇用農(nóng)民工的單位）不按照條例的規(guī)定為職工投保工傷保險,，一旦發(fā)生保險事故，職工很難直接獲得保險待遇,。雙方發(fā)生糾紛后,，在按照勞動爭議程序處理過程中，往往出現(xiàn)勞動關(guān)系認定,、仲裁時效限制等諸多不利于工傷職工的情況,。為了改變這一現(xiàn)狀，筆者認為,，在用人單位未給職工投保工傷保險的工傷案件中,，可以賦予職工選擇適用勞動爭議程序由用人單位按保險待遇支付保險金或者按民事賠償責任直接要求追究單位的損害賠償責任，且在民事賠償案件中適用無過錯責任,，并不適用過錯相抵,，從而實現(xiàn)保障工傷職工利益和制裁違法用人單位的目的。

有些用人單位雖然沒有為職工投保工傷保險,，但卻投保了人身意外保險,。在這種情況下便產(chǎn)生工傷保險、人身保險和第三人侵權(quán)賠償?shù)倪m用問題,。對此,，我們可以通過現(xiàn)成的案例闡明適用的方法。案例是山東省日照市人民法院審理的王均學訴接官亭村委會工傷保險損害賠償案,。王均學在交通事故中工亡,，第三人承擔了民事賠償責任，并獲得人身保險賠償,。后王均學將所在單位告上法庭,，要求單位承擔工傷保險責任。法院審理后認為，王學均所在單位未參加社會保險統(tǒng)籌,，而為職工投保了團體人身意外傷害保險,，該險種雖為商業(yè)保險，與工傷保險不能相互取代,，但可以相互補充,，該單位為職工投保人身意外傷害保險，其目的就是為了降低企業(yè)經(jīng)營風險,，提高企業(yè)的承受能力,，故王均學獲得的人身意外傷害保險金應從工亡待遇中扣除。[10]可見,，用人單位為職工投保人身保險,，能夠抵消其應當承擔的工傷賠償責任。即使工傷職工要求用人單位承擔侵權(quán)賠償責任,，也應當將單位投保取得的人身保險金扣除,。如果是職工自己投保的人身意外傷害保險，則該保險金的給付不影響用人單位承擔工傷賠償責任和第三人的侵權(quán)賠償責任,。

四,、工傷保險與第三人侵權(quán)賠償?shù)膮f(xié)調(diào)適用的立法建議

工傷損害賠償機制的設計關(guān)系工傷職工切身經(jīng)濟利益、用人單位的生存發(fā)展甚至是社會的和諧穩(wěn)定,。因此,，應從全局的角度看待工傷保險與第三人侵權(quán)賠償?shù)膮f(xié)調(diào)適用。目前,，無論是用人單位侵權(quán)的工傷案件還是第三人侵權(quán)的工傷案件,，其適用規(guī)則僅靠最高人民法院發(fā)布《若干問題》獨當一面，且過于原則化,，根本不適應當前審判實踐的需要,。因此，通過出臺相應的法律法規(guī)對此做出明確規(guī)定已經(jīng)是勢在必行,。在當前保險社會化需求逐漸增強的形勢下,，成立一部統(tǒng)一的社會保險法已是呼之欲出。同時,，隨著我國制定統(tǒng)一民法典步驟的進一步加快,，侵權(quán)行為法的頒布出臺已經(jīng)提上議事日程。因此,，對工傷保險責任與侵權(quán)賠償責任適用關(guān)系的規(guī)定應寫入社會保險法還是侵權(quán)行為法,，產(chǎn)生了爭論。

筆者贊同將其在侵權(quán)行為法中做出統(tǒng)一規(guī)定,。首先,，工傷事故是工業(yè)事故帶來的附產(chǎn)品,，工傷事故的發(fā)生與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關(guān)，是一種典型的民事侵權(quán)行為,。工傷事故責任作為一種最典型的侵權(quán)行為類型,，在侵權(quán)法中進行規(guī)定，可以應變各種勞動侵權(quán)案件,。其次,，非勞動關(guān)系的雇員關(guān)系領(lǐng)域，我國侵權(quán)法上已有明確確定,，即由雇主承擔無過錯賠償責任,。工傷法律關(guān)系雖屬社會保障法體系，但所涉及的第三人賠償存屬侵權(quán)關(guān)系,，二者本質(zhì)上均是侵權(quán)法律關(guān)系,，故應在侵權(quán)法內(nèi)部協(xié)調(diào)下形成良性互動。最后,，工傷保險補償不能完全替代民事侵權(quán)賠償,。因為工傷保險的數(shù)額是固定的，與造成的損害沒有必然對應關(guān)系,，未必能填補受害者的實際損害,，但侵權(quán)法可以起到一定的補充作用。