【基本案情】

趙甲,，某省屬國有企業(yè)甲公司（國有獨(dú)資公司）副總經(jīng)理,，2014年起，兼任甲公司下屬國有獨(dú)資A公司主要負(fù)責(zé)人,。趙乙,，系趙甲胞弟，某私營企業(yè)C公司法定代表人,。2015年上半年，A公司擬向某物資公司乙公司（國有獨(dú)資公司,，趙甲曾在乙公司任職,，具有一定的影響力）供應(yīng)聚丙烯酰胺（一種采油原料，俗稱“干粉”）,，且獲得了乙公司預(yù)付貨款的特殊政策,。趙甲得知某民營B公司能夠生產(chǎn)符合乙公司需求和質(zhì)量的干粉，即以A公司負(fù)責(zé)人的身份前往B公司進(jìn)行參觀考察和訂購洽談,。趙甲明知A公司可直接向貨源廠家B公司訂購干粉后轉(zhuǎn)賣給乙公司,，為其所在A公司賺取較高的利潤，但卻不與B公司直接訂立采購合同,，而是安排A公司采購部門與C公司簽訂協(xié)議,，由C公司向B公司采購干粉,，形成了“貨源方B公司→中間商C公司→中間商A公司→乙公司”的供貨鏈條。按照當(dāng)時(shí)的市場行情測算,，干粉的正常銷售利潤在15%左右,，根據(jù)貨源方與中介方及需求方所訂立的供貨合同，中間商C公司獲利約12%,，中間商國有A公司獲利僅約3%,。

案發(fā)后查明，C公司系趙甲指使趙乙成立的,，成立公司的相關(guān)費(fèi)用均由趙甲承擔(dān),。經(jīng)鑒定，2016年至2017年,，C公司通過銷售干粉業(yè)務(wù)賺取利潤共計(jì)990萬元,。除上述業(yè)務(wù)外，C公司沒有再開展其他業(yè)務(wù),。在此期間,，趙乙將獲利情況告訴了趙甲。后趙甲因購房需要,，趙乙從賺取的利潤中拿出500萬元送給了趙甲,，趙甲表示剩余490萬元由趙乙自行處置，直至案發(fā),。

【分歧意見】

本案中,，關(guān)于趙甲、趙乙的行為如何定性,，產(chǎn)生了三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：趙甲作為國家工作人員,，利用職務(wù)上的便利，幫助其胞弟趙乙承接到向國有A公司供貨的業(yè)務(wù),，為趙乙謀取到了利益,，并非法收受趙乙所送500萬元，應(yīng)構(gòu)成受賄罪,；趙乙構(gòu)成行賄罪,。

第二種意見認(rèn)為：趙甲作為國有公司的領(lǐng)導(dǎo)人員，利用職務(wù)上的便利,，將本屬于A公司的盈利業(yè)務(wù)交由趙乙承接,，并造成了A公司預(yù)期利益的損失，應(yīng)構(gòu)成為親友非法牟利罪,；此外,，趙甲收受趙乙所送500萬元，同時(shí)構(gòu)成受賄罪,，應(yīng)數(shù)罪并罰,；趙乙構(gòu)成行賄罪,。

第三種意見認(rèn)為：趙甲作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利,，伙同其胞弟趙乙以增設(shè)不必要交易環(huán)節(jié)的手段,，將本應(yīng)由國有A公司獲得的利潤非法占為己有，并與趙乙私分,，應(yīng)構(gòu)成貪污罪,；趙乙系貪污罪共犯。

【評(píng)析意見】

筆者同意第三種意見,，具體分析如下：

一,、國有公司的應(yīng)得利潤能否認(rèn)定為公共財(cái)物，成為貪污罪的對(duì)象,？

貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為采取侵吞,、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物,。根據(jù)我國刑法規(guī)定,，公共財(cái)產(chǎn)包括：（1）國有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn),。此外，在國家機(jī)關(guān),、國有公司,、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理,、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn),，以公共財(cái)產(chǎn)論。根據(jù)相關(guān)司法解釋,，賄賂犯罪中的財(cái)物范圍已擴(kuò)大到了財(cái)產(chǎn)性利益,，包括個(gè)人債務(wù)的免除等。與賄賂犯罪立法模式相類似,，司法解釋對(duì)貪污罪中關(guān)于公共財(cái)物的范圍也進(jìn)行了擴(kuò)大,，比如，“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定,，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司,、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實(shí)際控制的公司,、企業(yè),，致使國家利益遭受重大損失的,，依照刑法第三百八十二條,、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰，貪污數(shù)額以國有資產(chǎn)的損失數(shù)額計(jì)算,。2023年7月,，最高人民檢察院發(fā)布的第四十七批指導(dǎo)性案例指出,，對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利,，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為,，可以依法認(rèn)定為貪污罪。

一般認(rèn)為,，貪污罪所侵犯的單位所有的公共財(cái)物,，不僅指已在單位名下的財(cái)物，例如已經(jīng)入賬,、入庫的財(cái)物，而且包括單位所有權(quán)已經(jīng)確定但尚未到手的財(cái)物,，如單位已經(jīng)訂購的貨物、尚未收回的債權(quán)等，也包括本應(yīng)屬于單位的應(yīng)得收入,、利潤、租金和各種財(cái)產(chǎn)性利益,。如果國家工作人員利用職務(wù)之便侵吞,、竊取,、騙取上述財(cái)物，也應(yīng)構(gòu)成貪污罪,。

當(dāng)前，隨著反腐敗斗爭的不斷深入，各種新型腐敗和隱性腐敗花樣翻新,、手段升級(jí),。在國資國企領(lǐng)域,，少數(shù)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部私欲膨脹、濫權(quán)妄為,，憑借掌握的資源和國有企業(yè)的信譽(yù),，在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,，以看似合法的民事行為作掩飾參與商品交易環(huán)節(jié),，侵害本應(yīng)屬于國有企業(yè)的利益,。實(shí)踐中,，必須通過實(shí)質(zhì)的刑法解釋論,，將這種行為納入刑法規(guī)制范圍,，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，并發(fā)揮典型案例的警示教育作用，強(qiáng)化震懾,，切實(shí)維護(hù)國有資產(chǎn)的安全,。

二,、受賄罪與貪污罪的區(qū)分

從法益侵害的角度而言，受賄罪侵害的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,，而貪污罪既侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,，也侵害了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。從犯罪對(duì)象來看,，受賄罪的對(duì)象既包括公共財(cái)物,，也包括公民私有財(cái)物，而貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物,。從犯罪目的來看,，受賄罪的目的是非法收受他人財(cái)物，貪污罪的目的則是非法占有公共財(cái)物,。實(shí)踐中,，受賄罪通常表現(xiàn)為受賄人利用手中公權(quán)力為行賄人謀取利益，該利益與受賄人相對(duì)獨(dú)立和分離,，而且在大部分情況下,，行賄人送給受賄人財(cái)物原本系行賄人所有，是受賄人提供幫助的對(duì)價(jià),，并通過行受賄實(shí)現(xiàn)了財(cái)物權(quán)利的轉(zhuǎn)移,，“由私轉(zhuǎn)私”，體現(xiàn)了權(quán)錢交易的特征,。而貪污罪通常表現(xiàn)為行為人利用手中的公權(quán)力占有公共財(cái)物,，“化公為私”,。

本案中,，趙甲雖然也利用了手中的公權(quán)力,，但實(shí)際上是為自己謀取不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益,，而這部分經(jīng)濟(jì)利益原本屬于國有A公司,，沒有權(quán)錢交易的特征,，因而趙甲不構(gòu)成受賄罪，趙乙亦不構(gòu)成行賄罪,。

三,、貪污罪與為親友非法牟利罪的區(qū)分

我國刑法規(guī)定,，為親友非法牟利罪客觀方面表現(xiàn)之一為：國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位的工作人員,，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的,，并造成國家利益遭受重大或者特別重大損失,。為親友非法牟利罪與貪污罪均屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私,、損公肥私型犯罪，但兩者的法定刑配置明顯不同,，體現(xiàn)了刑法對(duì)兩者的評(píng)價(jià)程度不同,。實(shí)踐中,，國有公司的工作人員利用職務(wù)便利，將其親友所經(jīng)營的公司作為商品銷售的中介或買賣方,，而使其親友從中牟取非法利益，構(gòu)成為親友非法牟利罪還是貪污罪,，容易產(chǎn)生不同認(rèn)識(shí),，筆者認(rèn)為，一般可以從以下方面進(jìn)行分析：

一是其親友是否實(shí)施了一定的經(jīng)營管理行為。這里的經(jīng)營管理指對(duì)公司的宏觀決策,、發(fā)展規(guī)劃、具體運(yùn)營等一般意義上的行為,，比如投入一定的人力,、物力和財(cái)力成本,，并承擔(dān)一定的市場風(fēng)險(xiǎn),。而且，該公司必須是在購買,、銷售等商業(yè)行為發(fā)生之前就已經(jīng)成立并正常運(yùn)行的企業(yè),，該公司的業(yè)務(wù)渠道有其他正常合法的來源,，而非為特定的業(yè)務(wù)而專門成立的,。否則，該公司就可能是為了實(shí)施犯罪而設(shè)的幌子,，成為犯罪的工具,，進(jìn)而就可能構(gòu)成貪污罪，而非為親友非法牟利罪,。

本案中,，C公司除了通過國有A公司向乙公司供應(yīng)干粉業(yè)務(wù)外，沒有再開展其他業(yè)務(wù),，實(shí)際上就是一家空殼公司,。趙甲作為國有公司領(lǐng)導(dǎo)人員，掌握一定的人脈,、資源和信息,，對(duì)乙公司的供貨有一定的話語權(quán)，并借國有A公司之名,，享有乙公司預(yù)付貨款的特殊政策,；其將從乙公司獲得的供貨業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)交由趙乙的C公司承接，使C公司無須付出經(jīng)營成本即取得供貨渠道和充足的預(yù)付款,；在業(yè)務(wù)洽談過程中,，趙甲在明知可以由其任職的國有A公司直接采購的情況下，故意指使C公司介入交易,，并非必要的交易環(huán)節(jié),，系人為制造的虛假需求，且無成本和風(fēng)險(xiǎn),，完全可以從交易環(huán)節(jié)中剔除,，屬于典型的利用手中的公權(quán)力，借參與國有公司購銷活動(dòng)之名,，行侵占國有公司預(yù)期利潤之實(shí),，且人為增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個(gè)人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系。

二是是否屬于實(shí)施經(jīng)營行為的正常合理利潤,。為親友非法牟利罪獲取的是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤,，盡管有時(shí)表現(xiàn)為明顯超出市場價(jià)格的利潤，是權(quán)力濫用的對(duì)價(jià),，但一般而言該利潤通常要受到市場規(guī)律和投資回報(bào)率的制約,，在一般社會(huì)觀念上有相對(duì)合理的比例限度，且需要支付一定的投資經(jīng)營成本,，并承擔(dān)一定的市場風(fēng)險(xiǎn),。

本案中，C公司實(shí)為趙甲實(shí)施犯罪行為的空殼公司，既不需要尋求買方和賣方,，又不需要墊付資金,，無經(jīng)營成本、也無市場風(fēng)險(xiǎn),，但利潤率卻達(dá)到12%,，遠(yuǎn)超過一般僅作為中介公司的利潤率；而該12%的利潤實(shí)際上是侵占本該屬于A公司的利潤,，A公司自身僅獲得3%的利潤,，國有公司的利益受到嚴(yán)重的損害。

三是關(guān)于非法獲利的處置,。一般情況下,，將本單位盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營后，使國家利益遭受了損失,，但如果該國有企業(yè)管理人員沒有占有該非法獲利的主觀故意,，客觀上也沒有從中獲利的行為，則構(gòu)成為親友非法牟利罪,；但如果該國有企業(yè)管理人員一開始就具有占有獲利的主觀故意,，客觀上也存在與其親友共同占有或瓜分非法獲利的行為，則可能構(gòu)成貪污罪,，其親友系共犯,。

本案中，從主觀上來看,，趙甲作為國有企業(yè)的管理人員,，以A公司主要負(fù)責(zé)人身份到B公司聯(lián)系貨源，并事先成立C公司,，由趙乙擔(dān)任法定代表人,，并安排趙乙以C公司名義介入供貨業(yè)務(wù)，其主觀上就具有非法占有業(yè)務(wù)利潤的故意,，且其明知C公司所賺取的利潤來源于A公司的讓渡,，也確切知道獲利的具體數(shù)額,。從客觀上來看,，趙甲從利潤中分得500萬元，并對(duì)剩余的490萬元進(jìn)行了處置,。綜上,，趙甲的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，趙乙系共犯,。

（作者單位：江西省紀(jì)委監(jiān)委）