2018年10月，××縣××鎮(zhèn)祝河村主任祝某在未經(jīng)林業(yè)主管部門批準的情況下,，以更新造林為由,，組織村民在村集體山場采伐火燒枯死杉木、松木450株,，折合蓄積22立方米,，價值6000余元。采伐林木抵作工錢,，由村民各自拿回家自行處理,。此案如何處理，試分析如下：

一,、關(guān)于采伐枯死木是否需要辦理林木采伐許可證的問題

這是存在爭議的,。作為國家林業(yè)主管部門來說,，是要求辦理林木采伐許可證的。2003年3月3日,，《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》（林函策字〔2003〕15號）指出：“根據(jù)《森林法》的規(guī)定,，除農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木外，凡采伐林木,，包括采伐'火燒枯死木’等因自然災(zāi)害毀損的林木,，都必須申請林木采伐許可證，并按照林木采伐許可證的規(guī)定進行采伐。未申請林木采伐許可證而擅自采伐的,，應(yīng)當根據(jù)《森林法》,、《森林法實施條例》的有關(guān)規(guī)定,，分別定性為盜伐或者濫伐林木行為。對情節(jié)顯著輕微的,，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,，可以從輕、減輕或者免于處罰,?！?012年10月23日,，《國家林業(yè)局2012年第9號公告》中“繼續(xù)有效的規(guī)范性文件目錄”,，確認以上復(fù)函繼續(xù)有效,。

但是,，國家林業(yè)局的這一復(fù)函并不為大多數(shù)人所接受。

從文義解釋來說：《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國森林法實施條例》規(guī)定的林木、樹木不同于“枯死木”,。

《中華人民共和國森林法》第三十二條第一款規(guī)定：“采伐林木必須申請采伐許可證,，按許可證規(guī)定進行采伐,；農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零星林木除外,?！薄吨腥A人民共和國森林法實施條例》第二條第三款規(guī)定：“林木，包括樹木和竹子,?！边@里的“樹木”沒有加以特別地,、專門地規(guī)定,，應(yīng)為法律上的普通名詞,，一般應(yīng)按日常生活賦予它的普通含義來理解,。在漢語辭典和人們的日常生活中，“樹木”是指“木本植物的總稱”,。植物屬于生物范疇,，是有生命的，是生長著的,，而枯死木已失去生長機能,，它不再以活立木的形態(tài)存在，而表現(xiàn)為一種木材形態(tài),?！翱菟滥尽迸c“樹木”的機能,、作用與存在形式有著本質(zhì)的區(qū)別,，二者屬于不同的物質(zhì)形態(tài),，二者既不相交也不相包容,，“枯死木”不是“樹木”的一個子集,，不屬于“樹木”的范疇,，即“死樹”不是樹,，正如“尸體”不是人一樣。

從目的解釋來說：林木采伐許可制度的設(shè)立是針對活立木而言的,，與“枯死木”無關(guān),。

國家設(shè)立林木采伐許可制度的法理來源有三：一是《中華人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定： 下列事項可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全,、經(jīng)濟宏觀調(diào)控,、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動,，需要按照法定條件予以批準的事項,。二是《中華人民共和國森林法》第一條規(guī)定：為了保護、培育和合理利用森林資源,，加快國土綠化,，發(fā)揮森林蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候,、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用,，適應(yīng)社會主義建設(shè)和人民生活的需要，特制定本法,。三是《中華人民共和國森林法》第二十九條規(guī)定：國家根據(jù)用材林的消耗量低于生長量的原則,，嚴格控制森林年采伐量。以上規(guī)定可歸結(jié)為一個共同目的：即保護森林資源,，防止森林資源過度消耗,，保護和改善生態(tài)。

對枯死木來說,，它已經(jīng)喪失了生長機能,，不再具有生態(tài)效益和社會效益，可能的也只有經(jīng)濟效益這一項了,。在社會主義市場經(jīng)濟條件下,，法律不會僅僅為保護林木經(jīng)濟價值而設(shè)立采伐行政許可，況且枯死木在采伐前與采伐后,，其自身作為木材的價值是不變的,，法律對其采伐行為設(shè)立行政許可是沒有必要、也沒有意義的,。再者,，從“樹木”變?yōu)椤翱菟滥尽?，這是事物“質(zhì)”的變化，而枯死木采伐前與采伐后只是事物形式的變化,，其本質(zhì)是沒變的,，這種對社會無害的形式變化，與生態(tài)效益的減損沒有關(guān)聯(lián),，法律自然用不著許可,。此外，除自然保護區(qū)域和沙化地區(qū)外,，保持枯死木的狀態(tài)不動,，是沒有任何生態(tài)效益、經(jīng)濟效益與社會效益的,，相比于清除后的更新造林,，這種采伐不僅是應(yīng)當?shù)模沂潜匾?。對一個如此清晰,、確定的結(jié)論，行政機關(guān)有必要“逆操作”,，將其拉回到不清晰,、不確定的這樣一種需要行政許可的狀態(tài)么？因此,，從立法目的來說,，《中華人民共和國森林法》和《中華人民共和國森林法實施條例》規(guī)定的林木采伐許可對象應(yīng)當不包括“枯死木”。

從比較解釋來說：可以根據(jù)林木與枯死木不同的生態(tài)特征,，建立不同的管理制度,。

也許有人會問，采伐“枯死木”不辦證,，行為人把活立木采伐了怎么辦？我們說,，行為人把活立木當作“枯死木”采伐,，自然應(yīng)該受到處罰，但這與采伐“枯死木”不辦證完全是兩回事,，難道采伐“枯死木”辦了證,，就不存在將活立木當作“枯死木”采伐的可能？正如我們不可能為了防盜,，而對進入超市的每一位顧客都審查一番,，然后發(fā)一張準入證。有人也許還會問,，不經(jīng)過林業(yè)主管部門鑒定和認可,，怎么能認定是“枯死木”而不是活立木,？我們說，這又是兩碼事,。是活立木還是“枯死木”,，屬于事實認定問題，而不是采伐許可問題,，可以技術(shù)鑒定來解決,，而不能用采伐許可來代替事實性質(zhì)認定。正如某一根黃瓜農(nóng)藥含量是否超標與國家允不允許出售黃瓜不是一個概念,。當然,，國家為了加強對“枯死木”的確認管理，防止因認定不一而帶來采伐管理混亂,，可以另行建立一種“枯死木”確認管理制度,，但這種制度與林木采伐許可制度是不同的。譬如,，某一林木如果鑒定為“枯死木”,，那么行為人就可以直接實施采伐，而不需要經(jīng)過采伐許可,；但是,，如果以采伐許可制度來對“枯死木”進行管理，則即使認定為“枯死木”,，也須經(jīng)過行政許可,，而不能自行采伐。

二,、關(guān)于《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》的效力問題

一般而言,，當某個法律規(guī)定的合理性普遍受到社會質(zhì)疑時，那么就會動搖其正當性,，由此其合法性也會受到挑戰(zhàn),。雖然我們在前面分析了《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》的合理性問題，但是,，合理性畢竟不能代替合法性,，在國家林業(yè)局未按法定程序廢止該復(fù)函之前，理論上其法律效力還是存在的,。

也有人認為,，國家林業(yè)局的復(fù)函是一種不具有法律效力的解釋?！吨腥A人民共和國森林法》是全國人大常委會制定的法律,，其解釋權(quán)在全國人大常委會，在未獲得全國人大常委會授權(quán)的情況下，國家林業(yè)局的這一解釋沒有法律強制力,。這是片面理解了法律解釋,。我們說，除立法解釋外,，依法制定的行政解釋和司法解釋是具有法律效力的,。

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過）規(guī)定：

一、凡關(guān)于法律,、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的,，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。

二,、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律,、法令的問題，由最高人民法院進行解釋,。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律,、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋,。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。

三,、不屬于審判和檢察工作中的其他法律,、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋,。

四,、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省,、自治區(qū),、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題,，由省,、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋,。

如果僅從行政解釋權(quán)限來說,，國家林業(yè)局對采伐枯死木是否應(yīng)當辦理林木采伐許可證作出解釋，并不越權(quán),。至于該解釋是否合理，那是另外一個事情,。因此,，在行政法的范疇，即實施行政管理和行政處罰等，適用《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》是合法的,。

問題是,，一些森林公安機關(guān)在辦理涉林刑事案件時，也常常以國家林業(yè)局的以上復(fù)函為根據(jù),，進而判定某行為人是否具有刑事違法性,。這就有些問題了。行政違法與刑事違法具有不同的價值判斷標準,，二者之間絕不在于數(shù)量大小,、情節(jié)輕重之類不同，有時可能會連法益的性質(zhì)也不同,。雖然刑事違法往往以行政違法為前提,，但絕不是行政違法達到一定程度，就必定進入刑事違法范疇,。刑法有自己獨立的價值或法益判斷標準,，基于刑法的謙抑性原則，許多的行政違法情形并沒有與之相對應(yīng)的刑事違法情形,。也就是說,，國務(wù)院主管部門進行的行政解釋，并不必然被檢察機關(guān)和審判機關(guān)所接納,。

在無證采伐枯死木是否入罪問題上,，最高人民法院和最高人民檢察院完全可以根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，基于獨立的刑事法益判斷,，作出不同于行政解釋的司法解釋,。基于前文對《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》的合理性分析,，司法解釋將無證采伐枯死木入罪的可能性較小,。事實上，一些法學(xué)者也不認可無證采伐枯死木入罪,。如清華大學(xué)張明楷教授批出：“濫發(fā)林木罪的立法目的：保護的是林木資源,。采伐枯死的林木，即使沒有經(jīng)過林業(yè)部門批準,，也不應(yīng)該定罪,。”①所以,，作為森林公安機關(guān)來說,，在辦理無證采伐枯死木案件時，如無明確的司法解釋,，就不要以行政解釋為依據(jù)來認定犯罪構(gòu)成,。

三,、關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐枯死木的處理問題

既然《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》在行政法和刑法適用上具有不同的效力，那么在實際處理這類案件時,，就要從行政法和刑法的角度分別進行分析,。

以行政法來論，此案可能構(gòu)成盜伐林木,。

什么是盜伐林木呢,？法律法規(guī)均沒有明確定義，只是司法解釋對盜伐林木罪情形有一些規(guī)定,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕36號）第三條第（一）項規(guī)定，以非法占有為目的,，擅自砍伐集體所有林木,，數(shù)量較大的，應(yīng)以盜伐林木罪定罪處罰,。如果能以此司法解釋類推盜伐林木行政違法,，姑且可認為，以非法占有為目的,，擅自砍伐集體所有林木的,，應(yīng)以盜伐林木處罰。

但是,，這里存在兩個問題需要進一步研究,。一是祝某是否具有“以非法占有為目的”的問題。這里的非法占有,，既包括行為人自己占有,，也包括有關(guān)的第三人占有。作為村主任的祝某為村集體更新造林,，組織村民采伐林木,，是否具有“以非法占有為目的”呢？要認定這一點,，顯然比較困難,。這里祝某的行為是職務(wù)行為，也就是以村委會名義實施的行為,?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第六十條規(guī)定，屬于村農(nóng)民集體所有的森林,，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán),，村民委員會或者集體經(jīng)濟組織無證采伐本集體所有的林木，其林木所有權(quán)性質(zhì)不發(fā)生變化,，仍為本集體所有,；甚至是其占有這種事實狀態(tài)也不發(fā)生變化,，仍為該村民委員會或者集體經(jīng)濟組織占有。本案中,，所采伐的林木雖然是由村民拿回家自行處理，但這是村委會抵作工錢的結(jié)果,，林木采伐后的原始占有人仍然是村委會（基于物權(quán)關(guān)系的占有）,，而不是采伐人（基于債權(quán)關(guān)系的占有）。有權(quán)行使所有權(quán),，也有權(quán)占有,，怎么又侵犯了該所有權(quán)與占有呢？這從邏輯上怎么說得通呢,？

二是是否應(yīng)當對祝河村委會進行處罰的問題,。《中華人民共和國刑法》第三百四十六條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第三百三十八條至第三百四十五條規(guī)定之罪的,，對單位判處罰金,，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰,?！比绻源送浦谛姓`法中,，也應(yīng)對違法單位一并處罰,。《中華人民共和國行政處罰法》第三條第一款規(guī)定：“公民,、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律,、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤,！币勒赵撘?guī)定,，如果祝河村委會構(gòu)成盜伐林木，自然應(yīng)當給予行政處罰,。但是,，祝河村集體是本案的“受害人”，而代表該集體行使所有權(quán)的祝河村委會又是該案的“違法行為人”,，處罰祝河村委會,，相當于間接處罰了祝河村集體，特別是金錢罰,。由受害人承擔違法行為處罰后果,，這在法理上又怎么說得過去呢,？因此，將村民委員會或者集體經(jīng)濟組織無證采伐本集體林木定性為盜伐林木,，不僅難以服眾,，而且在法理上存在諸多障礙。

那么,，定濫伐林木如何呢,？同樣，法律法規(guī)均沒有明確定義濫伐林木,，也只是司法解釋對濫伐林木罪情形有一些規(guī)定,。《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（一）項規(guī)定,，違反森林法的規(guī)定,，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木，數(shù)量較大的,，以濫伐林木罪定罪處罰,。如果能以此司法解釋類推濫伐林木行政違法，姑且認為,，違反森林法的規(guī)定,，任意采伐本單位所有或者本人所有的森林或者其他林木，應(yīng)以濫伐林木處罰,。問題是,，村集體所有為公有，不屬于任何特定的單位或個人所有（共有或私有）,，村民委員會或者集體經(jīng)濟組織采伐本集體所有林木,，能認為是采伐本單位所有林木么？雖然村集體所有的林木,，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán),，但由此認為村民委員會或者村集體經(jīng)濟組織采伐的是“本單位所有”林木，則頗為牽強,。如果不以單位所有論,，而以代表行使所有權(quán)論，則或許可認為是“村集體”采伐“村集體所有”林木,。以此論,，村民委員會或者村集體經(jīng)濟組織無證采伐本集體林木，定濫伐林木于理可通,。相應(yīng)地,，涉林司法解釋應(yīng)當予以修改，以保持文義與法理一致,。

以刑法來論,，本案行為人能否入罪呢,？如前所述，采伐枯死木并沒有消耗森林資源,，自然也就談不上侵犯生態(tài)法益,。如果司法解釋不認可《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》在刑法中的適用，則行為人既不構(gòu)成盜伐林木罪,，也不構(gòu)成濫伐林木罪,。

那么，是否可能構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪,。也不構(gòu)成。依照《中華人民共和國物權(quán)法》規(guī)定,，村民委員會有權(quán)代表村集體行使林木所有權(quán),，其基于更新造林這一合法目的行使林木處分權(quán)，既未侵犯村集體所有權(quán),，也未侵犯法律保護的占有,，不存在侵犯財產(chǎn)法益的問題，因此,，不能以侵犯財產(chǎn)罪論,。

接下來的問題是，在單位行政違法案件中,，是只處罰單位呢,，還是實行單位與當事人雙罰？如果以依照《中華人民共和國刑法》第三百四十五條第二款和第三百四十六條規(guī)定類推,，那么就應(yīng)當實行“雙罰制”,；但是，有人認為,，不能將刑事處罰規(guī)定類推為行政處罰規(guī)定,，根據(jù)“法無規(guī)定不可為”原則，不能對單位濫伐林木行政違法案件實行“雙罰”,。從現(xiàn)有法律規(guī)定看,，的確有些法律已明確規(guī)定對某類行政違法案件實行“雙罰”；但是,，對于濫伐林木案,，《中華人民共和國行政處罰法》未規(guī)定普遍的“雙罰制”原則，《中華人民共和國森林法》及其實施條例也并規(guī)定具體的“雙罰制”內(nèi)容,，基于穩(wěn)妥起見,，實行“單罰制”為宜。

還有一個問題就是,，依照《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,，濫伐林木達到20立方米的,，就要實行刑事追訴。如果此案以濫伐林木行政違法處理,，會不會帶來“以罰代刑”問題,？不會。司法解釋規(guī)定濫伐林木20立方米以上的構(gòu)成濫伐林木罪,，是基于其刑事違法性作出的,，這里的刑事違法性相比于行政違法性，不僅是數(shù)量的增加,，而且還有法益的評價,。也就是說，刑法所保護的法益與行政法所保護的法益并不是完全一一對應(yīng)的,。行政法認為無證采伐枯死木侵犯了行政管理法益,，而刑法完全可能認為這種行為并沒有侵犯刑法法益，即行政法上的濫伐林木含義并不完全等同于刑法上的濫伐林木含義,。無證采伐枯死木不具有刑事違法性,，自然構(gòu)不成犯罪?！耙粤P代刑”是以成立犯罪為前提的,，如果這個前提不存在，又何來的“以罰代刑”呢,？

綜上所述,，從形式上論，應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國森林法實施條例》第三十九條第二款規(guī)定對祝河村委會進行處罰,；對參與采伐的村民,，先要確定其有無主觀故意，然后再確定是否應(yīng)當給予林業(yè)行政處罰,。如果以法益論,，本案情形不構(gòu)成違法。

作為國務(wù)院林業(yè)主管部門來說,，是否有必要檢討《國家林業(yè)局關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》規(guī)定,，一定意義上關(guān)乎著善政善治，最好能多聽聽老百姓心聲,。

參考文獻：

①《張明楷：一個人的固執(zhí),，藏著低水平的認知》，搜狐>社會>正文,，2017-09-25,。http://www.sohu.com/a/194539399_662168