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案例：某經(jīng)營者實施混淆行為,，被市場監(jiān)管部門查處?！斗床徽敻偁幏ā返?/span>18條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的,，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品,。違法經(jīng)營額五萬元以上的,，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的,，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的,，吊銷營業(yè)執(zhí)照,。”罰則中沒規(guī)定“沒收違法所得”,，執(zhí)法人員出現(xiàn)了兩種意見：意見一：《行政處罰法》未對沒收違法所得作普遍授權(quán),，單行法沒有規(guī)定的，不能沒收違法所得,。理由是《行政處罰法》第4條規(guī)定：“公民,、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的,，依照本法由法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/strong>”,，很明顯,，這里的“法律、法規(guī),、規(guī)章”不包括本法,，而是指單行的實體法。沒收違法所得作為一種行政處罰,，應當由單行的實體法來規(guī)定,。《行政處罰法》作為一部程序法,，不能在實體上授予行政機關行政處罰權(quán)（包括沒收違法所得）,，只是行政處罰的程序要依照《行政處罰法》。這類似于《行政強制法》不能在實體上授予行政機關行政強制權(quán),，只是行政強制的程序要依照《行政強制法》（參見《行政強制法研究三：能依據(jù)總局2號令實施查封,、扣押嗎,？》）。意見二：《行政處罰法》對沒收違法所得作了普遍授權(quán),，單行法未規(guī)定的,，可以依照《行政處罰法》第28條第2款“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外,，應當予以沒收”沒收違法所得,。理由一：全國人大法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華在《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》一文中說：“四、沒收違法所得制度,。第一,，新行政處罰法將沒收違法所得作了普遍授權(quán)。'當事人有違法所得,，……應當予以沒收’意味著行政機關可以直接依照新行政處罰法作出沒收違法所得處罰決定,。這一方面符合任何人不得因違法而獲益的基本法理，另一方面也回應了執(zhí)法實踐需求以及要求在規(guī)章設定權(quán)中增加沒收違法所得的相關意見,。當然,，新行政處罰法作出普遍授權(quán)，并不是一味要求在所有行政處罰案件中都必須查清當事人有無違法所得的情形,，也不是機械地要求行政機關對所有當事人一律實施沒收違法所得,。在能夠達到行政管理目的、符合過罰相當原則的前提下,，對于是否沒收違法所得,，行政機關應當有一定的裁量權(quán),。”理由二：全國人大法工委行政法室副處長張曉瑩講課時說：“有的行政處罰有規(guī)定沒收違法所得,，有的沒寫,，第28條是對行政機關的普遍授權(quán)”。理由三：司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局袁雪石處長著的《行政處罰法釋義》第198頁說：“本條第二款'沒收違法所得’是有限度的普遍授權(quán)條款,，性質(zhì)為漏洞補充,。實踐中，有的單行法只規(guī)定了罰款等,，但沒有規(guī)定沒收違法所得,，形成了制度漏洞。因此,，本次修改統(tǒng)一設定了沒收違法所得,，目的是補充法律漏洞。單行法規(guī)定沒收違法所得的,，應當先適用單行法,，單行法沒有規(guī)定的，再適用本法,，但是應遵從目的限制,，行政違法行為與違法所得沒有因果關系的，不應予以沒收違法所得,。如,，在沒有備案時，應慎用沒收違法所得,?！?/span>理由四：2021年11月18日山東省司法廳印發(fā)的《新修訂行政處罰法貫徹實施工作指引》中說：“14.新行政處罰法對沒收違法所得作了哪些新規(guī)定？一是對沒收違法所得作了普遍授權(quán),。行政機關可以直接依照新行政處罰法第28條第2款作出沒收違法所得的處罰決定,。這一方面符合任何人不得因違法而獲益的基本法理，另一方面也回應了執(zhí)法實踐需求,?！?/span>理由五：2019年10月全國人大常委會法工委《行政處罰法（修訂草案征求意見稿）》中表述為“有違法所得且有受害人的，應當責令退賠或者返還受害人,；退賠、返還受害人后的剩余部分或者沒有受害人,、無法確定受害人的,，應當依法沒收”，這里的“依法沒收”表明沒收違法所得不是普遍授權(quán),，要依照單行法的規(guī)定,。而最終版《行政處罰法》沒收違法所得不再有“依法”兩字,，就變成了普遍授權(quán)。理由六：2020年6月28日全國人大常委會法工委副主任許安標在全國人大常委會第二十次會議上《關于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明》中說：“經(jīng)過多年的執(zhí)法實踐,，行政處罰的適用規(guī)則不斷發(fā)展完善,，在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎上，作以下補充完善：一是明確行政機關實施行政處罰時,，有違法所得的,，應當予以沒收。……”我的觀點：第一,，雖然黃海華和張曉瑩兩位處長的觀點都屬于學理解釋,，不具有法律效力，但兩人都是新《行政處罰法》修訂的直接參與者,，他們的觀點一定程度上代表了立法本意,。第二，雖然袁雪石處長的觀點也是學理解釋,，但說明他在日常行政執(zhí)法監(jiān)督工作中應該也是這樣理解和把握的,，其觀點也一定程度上代表了最高行政執(zhí)法監(jiān)督機關——司法部的理解和把握。第三,，雖然山東省司法廳《新修訂行政處罰法貫徹實施工作指引》中說：“（本指引）僅用于幫助行政執(zhí)法人員學習,、理解法律規(guī)定。實務操作中如有不同做法,，請遵照權(quán)威機關解釋執(zhí)行,。”但這一指引對省內(nèi)各級行政機關具有很強的指導意義,，在權(quán)威機關（全國人大常委會）未作出具體解釋之前,，按照指引來理解和適用新《行政處罰法》，至少和當?shù)厮痉ň值睦斫馐且恢碌?，在行政復議中不至于被糾錯,。第四，從“依法沒收違法所得”到“沒收違法所得”,，說明普遍授權(quán)是新《行政處罰法》的立法本意,。第五，許安標副主任向全國人大常委會作的說明,，是新《行政處罰法》修法過程中形成的立法歷史資料,，具有一定權(quán)威性，說明了對沒收違法所得作特別授權(quán),，是對多年執(zhí)法實踐需求的回應,，是對行政處罰適用規(guī)則的完善，也即袁雪石處長所說的“補充法律漏洞”,。第六,，對程序法和實體法不應過于機械地理解,。《行政處罰法》是一部程序法,，但其中也規(guī)定了部分實體的內(nèi)容,。比如，責令改正,，不予處罰,，減輕從輕處罰等等，這些內(nèi)容無不直接指向當事人的實體權(quán)益,。有的實體法中也規(guī)定了部分程序性內(nèi)容,，實體法和程序法的界限并不是那么涇渭分明。比如,，《藥品管理法》第100條第2款：“對有證據(jù)證明可能危害人體健康的藥品及其有關材料,，藥品監(jiān)督管理部門可以查封、扣押,，并在七日內(nèi)作出行政處理決定,；藥品需要檢驗的，應當自檢驗報告書發(fā)出之日起十五日內(nèi)作出行政處理決定”,。綜上,，我同意第二種觀點：單行法沒有規(guī)定沒收違法所得的，可以依照《行政處罰法》第28條第2款“當事人有違法所得,，除依法應當退賠的外,，應當予以沒收”沒收違法所得。（個人觀點,，僅供討論）再回到本案,，雖然現(xiàn)行的《反不正當競爭法》對混淆行為的罰則中未規(guī)定“沒收違法所得”，但是在商業(yè)賄賂和侵犯商業(yè)秘密的罰則中都規(guī)定了“沒收違法所得”,，說明立法者當初認為混淆行為不存在直接因果關系的違法所得或者違法所得難以認定,，故沒有規(guī)定“沒收違法所得”的必要。但是,，2022年11月22日市場監(jiān)管總局發(fā)布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》在混淆的罰則中增加了“沒收違法所得”,，同樣的情形還有虛假宣傳的罰則。雖然還處于征求意見階段,，但這意味著立法者的認識發(fā)生了改變,，混淆和虛假宣傳行為也存在直接因果關系的違法所得，應當予以沒收,。所以,，本案中雖然《反不正當競爭法》未規(guī)定沒收實施混淆行為的經(jīng)營者的違法所得，但可以依照《行政處罰法》第28條第2款的普遍授權(quán)沒收違法所得,。
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