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摘要違法所得的認(rèn)定和處置,，一直是行政處罰上具有爭議性的議題。新《行政處罰法》明確了違法所得的定義,，增設(shè)了退賠程序,，以及允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章做例外規(guī)定,，是對執(zhí)法實踐的立法回應(yīng),。然而違法所得在具體實踐中如何認(rèn)定，退賠程序所要實現(xiàn)的對受害人權(quán)益救濟的功能如何與執(zhí)法效率相平衡,，以及無違法所得和違法所得難以計算時,，如何與罰款組合適用以防止處罰倒掛，是實踐部門面臨的難題,。沒收違法所得,，兼具公法上追繳不當(dāng)?shù)美墓δ堋⑿姓幜P的制裁功能和處罰權(quán)延伸的教育功能,。違法所得的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以“總額說”為原則,，“差額說”為例外，并遵循五項基本準(zhǔn)則,。沒收違法所得前的退賠,，要具有退賠的現(xiàn)實可能性，并且要完善退賠的方式和期限,。無違法所得或違法所得難以計算時,，可以與比例罰的方式組合適用，以實現(xiàn)過罰相當(dāng),。 一,、問題的提出違法所得的認(rèn)定和處置一直是行政處罰上關(guān)注的焦點。2021年修訂的《行政處罰法》關(guān)于“違法所得”的規(guī)定,，在征求意見稿的基礎(chǔ)上,，吸收各方意見，多次修訂,，最終成形,。新修訂的《行政處罰法》“重申了沒收違法所得的性質(zhì)屬于行政處罰的基本立場”，在此基礎(chǔ)上進一步明確了違法所得的定義,，增設(shè)了退賠的程序,，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算做例外規(guī)定,。上述制度的完善,，都是本次新《行政處罰法》關(guān)于違法所得的修改亮點。 其實在原《行政處罰法》適用過程中以及新《行政處罰法》草案發(fā)布后,，沒收違法所得的性質(zhì),、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處置方式就一直是爭議的焦點。應(yīng)當(dāng)說,，新《行政處罰法》并沒有將沒收違法所得從行政處罰種類中刪除,，沒收違法所得將仍然發(fā)揮行政處罰的制裁功能，在立法上消除了關(guān)于沒收違法所得不是行政處罰的爭議,。自1996年沒收違法所得寫入《行政處罰法》,，關(guān)于其性質(zhì)的討論一直是學(xué)界爭議的焦點,。比如馮軍教授認(rèn)為，沒收違法所得對當(dāng)事人產(chǎn)生懲戒的心理和精神效果,，屬于行政處罰,。應(yīng)松年教授認(rèn)為沒收違法所得具有追繳性質(zhì)，不是違法者實施違法行為付出的代價,。新《行政處罰法》修訂之初,，沒收違法所得的性質(zhì)再次引起討論。比如王青斌教授認(rèn)為,，沒收違法所得不應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰的種類,，因為其不具有行政處罰的法律作用。馬懷德教授則認(rèn)為,，沒收違法所得是對當(dāng)事人違法利益的剝奪,，具有制裁和懲戒效果，視為一種行政處罰并無不可,。新修訂的《行政處罰法》雖然明確了違法所得的定義,，即“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”，并且作了例外規(guī)定優(yōu)先的表述,，確立了“總額說”是原則,、“差額說”是例外的適用要求，但是在實踐中如何具體操作,，還需要進一步提煉基本準(zhǔn)則,。此外，新《行政處罰法》將退賠作為沒收違法所得的前置程序,，在補償受害人的同時,，也給行政機關(guān)的執(zhí)法帶來一定的困擾，如何平衡權(quán)益救濟和執(zhí)法效率,，需要更為周延的退賠制度設(shè)計,。最后，如果沒有違法所得或違法所得難以計算時,，如何與罰款組合適用,，體現(xiàn)過罰相當(dāng)原則，同樣是困擾實踐部門的難題,。 新《行政處罰法》關(guān)于違法所得認(rèn)定和處置的規(guī)定,，是經(jīng)過深思熟慮考量的。只有正確理解和適用新法的規(guī)定,，才能發(fā)揮沒收違法所得的制度功效,。為此，本文將剖析沒收違法所得的三重功能,，在此基礎(chǔ)上探討違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),、退賠程序和有無違法所得的處置等具體的制度設(shè)計,，希冀能夠服務(wù)于行政處罰實踐，給執(zhí)法人員帶來思維碰撞的火花,。 二,、行政處罰上沒收違法所得的三重功能沒收違法所得的功能定位，是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),、退賠程序以及沒收處置等具體制度構(gòu)建的前提。我國《行政處罰法》上的沒收違法所得,，具有公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能,、行政處罰的制裁功能和處罰權(quán)延伸的教育功能。 （一）公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能 法諺有云：“任何人不得因自己的違法行為獲利,。”這不僅體現(xiàn)在私法領(lǐng)域,，公法上法律制度同樣不允許當(dāng)事人獲得財產(chǎn)上的利益以犧牲公共利益為代價。否則,，該財產(chǎn)的取得就不具有正當(dāng)性,，國家應(yīng)當(dāng)予以剝奪。公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能具體體現(xiàn)在以下三個方面： 一是追求衡平價值,。“公法上不當(dāng)?shù)美墓δ苁茄a救不正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移,，使得行政主體與公民間恢復(fù)原有衡平。”以《草原法》為例,，草原等自然資源屬于國家所有,。公民買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓草原、非法開墾草原的,，即是對國家資源的不合法占有,，財產(chǎn)欠缺法律原因而發(fā)生不合法的變動。《草原法》明確規(guī)定執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)沒收其違法所得,，就是為了使財產(chǎn)秩序恢復(fù)到合法狀態(tài),，以追求衡平價值。 二是實現(xiàn)行政機關(guān)的權(quán)益救濟,。當(dāng)公民侵犯行政機關(guān)的權(quán)益時,，行政機關(guān)在“法律明確授權(quán)的情況下可以作出侵益行政處分以實現(xiàn)其返還請求權(quán)”，沒收違法所得即是典型的侵益行政處分,。例如在《食品安全法》中,，當(dāng)事人未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，食品安全監(jiān)督管理部門沒收其違法所得就是排除可能存在的食品安全隱患,，及時救濟部門的權(quán)益,。因為一旦釀成食品安全事故，行政機關(guān)將遭受巨大的問責(zé)壓力,。 三是填補制裁的漏洞,。當(dāng)行政罰款的威懾力不足時,，沒收違法所得的追繳不當(dāng)?shù)美δ苓€能夠填補制裁的漏洞，起到威懾補充的作用,。例如在海事行政處罰領(lǐng)域,，海事管理機構(gòu)先是對船舶所有人或者經(jīng)營人予以罰款，有違法所得的再進行沒收違法所得,。沒收違法所得在這里主要起到的就是補充制裁的作用,，防止行政罰款的威懾力不夠，造成違法成本小于獲利的執(zhí)法尷尬局面,，從而筑起行政制裁的第二道防線,。 綜上所述，沒收違法所得的第一重功能就是公法上不當(dāng)?shù)美淖防U,。該功能是基于憲法上的公共財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯而對公法上衡平價值的追求,，其同時還是行政機關(guān)實現(xiàn)自身權(quán)益救濟的重要途徑。此外,，在部分行政處罰領(lǐng)域,，沒收違法所得還兼有填補制裁漏洞的作用，這也是其第一重功能的輻射效果,。 （二）行政處罰的制裁功能 沒收違法所得,，作為我國《行政處罰法》上行政處罰的種類之一，同樣具備行政處罰的制裁功能,。因此,，沒收違法所得不僅“懲罰實施違法行為的違法者，課予其本來義務(wù)之外的額外負擔(dān)”,，而且使當(dāng)事人心生畏懼,，避免將來再犯。概括言之,，沒收違法所得的制裁功能可體現(xiàn)為懲罰和預(yù)防兩個面向,。 關(guān)于懲罰面向的制裁功能，行政處罰制裁功能最直接的表現(xiàn)就是對違法當(dāng)事人的懲罰,，其又可細分為兩個層次,，一是確認(rèn)行為的違法性，二是懲戒后果的更不利性,。執(zhí)法機關(guān)作出沒收違法所得的決定,，就已經(jīng)確認(rèn)當(dāng)事人的行為違法。確認(rèn)行為的違法性必然會給當(dāng)事人的權(quán)益造成重大影響,，產(chǎn)生懲罰的效果,。例如，經(jīng)營者沒有明碼標(biāo)價的行為被價格監(jiān)督管理部門確認(rèn)違法后，消費者就會對經(jīng)營者的誠信產(chǎn)生懷疑,，其后續(xù)的經(jīng)營肯定會受到影響,。沒收違法所得在確認(rèn)行為違法性的同時，在某些處罰領(lǐng)域會產(chǎn)生懲戒后果的更不利性,，以強制當(dāng)事人的額外付出為代價,。例如，執(zhí)法機關(guān)沒收違法所得的款項,，除了當(dāng)事人的獲利收入外,，還包括其前期投入的成本，以及繳納的稅費,，產(chǎn)生的懲戒效果顯然使當(dāng)事人處于更不利的境地,。關(guān)于預(yù)防面向的制裁功能，行政處罰制裁功能的預(yù)防作用,，是為了警示違法當(dāng)事人，使其不敢再犯,。沒收違法所得的制裁功能不僅是面向過去的,，而且是著眼未來的。在當(dāng)前的風(fēng)險社會中,，為了預(yù)防損害的發(fā)生,，維護社會秩序和公共利益，沒收違法所得作為政府機關(guān)實施行政處罰的重要手段,，同樣要發(fā)揮風(fēng)險預(yù)防的作用,。沒收違法所得預(yù)防面向的制裁功能，體現(xiàn)在兩個方面：一是對違法當(dāng)事人的特殊預(yù)防,，二是對潛在行為人的一般預(yù)防,。對于違法當(dāng)事人而言，沒收違法所得能夠讓其知曉實施違法行為要付出不菲的代價,，從而防止其再次實施,。對于潛在行為人而言，沒收違法所得能夠給其“敲響警鐘”,，嚇阻其從事違法行為,，最終消滅其違法意圖。例如在疫情期間,，針對經(jīng)營者售賣假冒偽劣口罩,、破壞市場秩序、侵犯消費者健康權(quán)益的行為,，市場監(jiān)管部門及時出手進行行政管制,，對其違法所得進行沒收，就起到很好的治理效果。該舉措不僅防止違法的經(jīng)營者繼續(xù)從事違法行為,，對于意欲跟風(fēng)的其他經(jīng)營者而言,，也起到了很好的警戒作用。 總而言之,，沒收違法所得同樣發(fā)揮著行政處罰的制裁性功能,，該制裁功能不僅是對于既有行為的確認(rèn)違法和形成懲戒后果的更不利性，而且是面向未來對違法當(dāng)事人的特殊預(yù)防以及對于潛在行為人的一般預(yù)防,。 （三）處罰權(quán)延伸的教育功能 處罰和教育相結(jié)合是行政處罰法上的重要原則,。沒收違法所得，在發(fā)揮公法上追繳不當(dāng)?shù)美闹贫裙π?、實現(xiàn)行政制裁的威懾作用時,，也應(yīng)具備處罰權(quán)延伸的教育功能。 沒收違法所得的威懾要注意限度,。沒收違法所得“一方面要制裁違法行為人以維護公共管理秩序和保護受害人權(quán)益,，另一方面對于違法行為人的正當(dāng)權(quán)益予以保護，防止因行政處罰不當(dāng)侵犯行政相對人的正當(dāng)權(quán)益”,。例如在價格執(zhí)法領(lǐng)域,，經(jīng)營者哄抬物價、暴利傾銷等價格違法行為,，有一定的市場因素在里面,，如果將其全部銷售收入都認(rèn)定為違法所得而進行沒收，很可能導(dǎo)致有些中小經(jīng)營者徹底喪失經(jīng)營能力,，客觀上不利于營商環(huán)境的建設(shè),。 應(yīng)經(jīng)由比例原則調(diào)適實現(xiàn)處罰和教育相結(jié)合。在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下,，政府在尊重市場規(guī)律的同時,，應(yīng)避免“有形的手”過度干預(yù)。在市場監(jiān)管領(lǐng)域,，沒收違法所得形成的制裁威懾要注意限度,，注重教育效果的體現(xiàn)。沒收違法所得的威懾限度,，可以通過比例原則加以調(diào)適,，以“一般的合目的性觀點及其個別案件的情況為準(zhǔn)”，實現(xiàn)處罰權(quán)延伸的教育功能,。首先,，要判斷沒收全部違法所得是否有助于處罰目的的實現(xiàn)，如果沒收其獲利收入就能夠?qū)r格違法的中小經(jīng)營者起到足夠的警醒和教育作用,，就沒有必要沒收全部違法所得,。其次,，甄別沒收違法所得是不是諸多侵益性處分中對行政相對人侵害最小的手段，如果行政約談,、責(zé)令改正等手段就能起到規(guī)制效果,，就沒有必要作出沒收違法所得的行政處罰。最后,，衡量沒收違法所得能否在私人利益和公共利益之間取得相對平衡,，如果將經(jīng)營者全部銷售收入都定性為違法所得而進行沒收會對市場自發(fā)秩序形成負面影響的話，其實并不符合公共利益的需要,，這也是得不償失之舉,。 一言以蔽之，沒收違法所得的處罰權(quán)延伸的教育功能,，本質(zhì)上是對于制裁功能的威懾限制,，通過適度的處罰體現(xiàn)教育警醒作用，防止蛻變?yōu)閲?yán)厲的制裁對社會市場秩序產(chǎn)生消極影響,。 （四）小結(jié)：三重功能的關(guān)系 公法上不當(dāng)?shù)美淖防U是沒收違法所得的核心功能,，沒收違法所得的本質(zhì)就是剝奪違法行為人所占有的違法所得，維護國家和社會的公共利益,。行政處罰的制裁功能是沒收違法所得的次要功能,，相比于其他處罰種類而言，沒收違法所得雖然也有制裁性,，但是屬于弱功能。處罰權(quán)延伸的教育功能,，是沒收違法所得的限制功能,，防止制裁功能的擴大化。(三重功能的關(guān)系參見圖1)
理解沒收違法所得的功能,，是構(gòu)建違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),、制定退賠程序和違法所得難以計算時與罰款組合適用的基礎(chǔ)。正是因為沒收違法所得具有三重功能,，所以不同處罰領(lǐng)域違法所得的認(rèn)定和處置,，體現(xiàn)出差異化的特征。不過,，違法所得認(rèn)定和處置的差異化,，并不代表無章可循，其仍然遵循著一定的規(guī)律,，而且有些硬性準(zhǔn)則是執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的,。 三、行政處罰上違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直是頗具爭議性的話題,。新《行政處罰法》將違法所得定義為“實施違法行為所取得的款項”,，并且允許法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章作出例外規(guī)定，因此確立了“總額說”是原則,、“差額說”是例外的適用要求,，但是在具體的實踐操作層面，還需要提煉基本的認(rèn)定準(zhǔn)則,。 （一）“總額說”和“差額說”的理據(jù) “總額說”的觀點認(rèn)為,，計算違法所得時不應(yīng)當(dāng)扣除違法行為前期投入的合法成本。因為沒收違法所得必然會涉及合法利益,，具有適法性的成本在違法活動中已經(jīng)與收益實質(zhì)混同而無法排除,，而且在執(zhí)法實踐中也存在成本難以計算的問題。在食藥領(lǐng)域,，執(zhí)法部門一般采用“總額說”的觀點,，違法所得包括“成本和收入”，“所取得的相關(guān)營業(yè)性收入”或是“全部經(jīng)營收入”,。此外,，在動物防疫領(lǐng)域，違法所得也是“全部收入”,。 “差額說”的觀點認(rèn)為,，計算違法所得時應(yīng)當(dāng)扣除成本乃至于繳納的稅費。因為沒收的違法所得應(yīng)當(dāng)是“非法收益”,，追繳的是“違法得利”,。在工商領(lǐng)域，執(zhí)法部門一般采納“差額說”的觀點,，違法所得的認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)扣除合理的支出”,。在價格領(lǐng)域,，違法所得是“消費者或者其他經(jīng)營者的多付價款”,。在環(huán)境領(lǐng)域，當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出,，為違法所得,。此外，在能源領(lǐng)域也持“差額說”,，要“扣除直接用于生產(chǎn),、經(jīng)營等活動的合理支出”。 應(yīng)當(dāng)說,，“總額說”優(yōu)點在于能夠發(fā)揮沒收違法所得的制裁作用,，缺點在于可能造成過罰不當(dāng)，侵犯當(dāng)事人的權(quán)益,。“差額說”的優(yōu)勢在于充分考慮到當(dāng)事人的利益,，劣勢在于僅剝奪不當(dāng)?shù)美鵁o法實現(xiàn)懲戒效果,。 （二）“'總額說’”是原則、'差額說’是例外”的理解與具體適用 基于違法所得的定義是“實施違法行為所取得的款項”,，宜認(rèn)定《行政處罰法》主要是采用“總額說”的觀點,，這也是立法機關(guān)的看法，符合法治國家的立法趨勢,。為何認(rèn)定“總額說”是新《行政處罰法》沒收違法所得的原則,，可以從法律解釋的角度進一步闡述。首先,，在文義解釋層面,，“取得”一詞更貼切“總額說”，“所取得的款項”解釋為“全部款項”,，即全部銷售收入,，語句邏輯上更通暢，符合常理認(rèn)知,。其次,，結(jié)合體系解釋，新《行政處罰法》第9條保留沒收違法所得作為財產(chǎn)罰,，理應(yīng)發(fā)揮行政處罰的制裁性,。既然是制裁，就應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人較于違法行為發(fā)生前處于更不利的地位,，“總額說”的計算方式不扣除成本,，增強了沒收違法所得的懲戒性，減損了當(dāng)事人的權(quán)益,。最后,，從目的解釋出發(fā)，“總額說”的制裁性后果,，對于通過行政處罰手段實現(xiàn)行政管理以及維護社會秩序和公共利益的目的，更具有實質(zhì)性的效果,。當(dāng)然,，對于“違法所得”的定義解釋，只是確立“總額說”的原則性地位,。由于新《行政處罰法》允許法律,、行政法規(guī)和部門規(guī)章對違法所得的計算另行規(guī)定，作為“總額說”的補充,，“差額說”取得合法性地位,。例如價格執(zhí)法領(lǐng)域，采用“差額說”就更為合理,。根據(jù)與上海,、天津等地的價格監(jiān)督管理部門的同志訪談發(fā)現(xiàn),，實踐部門基本傾向于采用“差額說”。在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下,，從保護市場和中小經(jīng)營者的角度出發(fā),，采用“總額說”進行沒收違法所得，很可能導(dǎo)致經(jīng)營者無力繼續(xù)經(jīng)營,，進而影響市場的活力,。因此，《價格違法行為行政處罰規(guī)定》在修訂時,，就可以確立“差額說”作為違法所得的計算標(biāo)準(zhǔn),，《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法(征求意見稿)》第3條也是采取的“差額說”，這樣不會過于嚴(yán)苛,。 雖然其他法律,、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以規(guī)定是采用“總額說”還是“差額說”作為違法所得的計算標(biāo)準(zhǔn)，但是在立法,、執(zhí)法和司法實踐中要遵循以下五項準(zhǔn)則：第一,，規(guī)范性文件不得首次規(guī)定。新《行政處罰法》只允許法律,、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以對違法所得的計算另行規(guī)定,，當(dāng)前大量的規(guī)范性文件在沒有上位法依據(jù)的情況下，規(guī)定違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)是違法的,。在新法正式生效實施后,，部門行政管理領(lǐng)域的違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)在規(guī)章以上法律層級進行規(guī)定,，規(guī)范性文件可以細化補充,，但是不能首次規(guī)定。第二,，生命健康標(biāo)準(zhǔn)是“總額說”和“差額說”的重要界限,。關(guān)乎個人生命和身體健康領(lǐng)域的違法事項，宜采用“總額說”沒收違法所得,。最典型的就是在食藥領(lǐng)域,，通過沒收全部違法所得，可以懲戒違法行為人,，從而有效打擊食藥領(lǐng)域的違法行為,。相比而言，工商領(lǐng)域雖然存在質(zhì)量不合格產(chǎn)品,，但產(chǎn)品質(zhì)量一般不會關(guān)乎生命健康,，按“差額說”計算違法所得即可。第三,，特別法優(yōu)于一般法適用,。相比于《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》,，《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》就屬于特別法。因此,，在法律適用過程中,，對于餐飲業(yè)的違法所得，應(yīng)適用后者這一特別法,，按銷售收入計算違法所得,。第四，執(zhí)法慣例予以法制化,。行政管理中違法所得的認(rèn)定,，許多已經(jīng)形成執(zhí)法慣例。比如,，證券交易中對于內(nèi)幕交易違法所得的計算,，就已經(jīng)形成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和慣例，以實際獲利作為違法所得,。司法一般也予以尊重,，除非“明顯不合理，或者明顯侵犯被處罰人權(quán)益”,，法院可以另行選擇合理的計算標(biāo)準(zhǔn),。不過在新《行政處罰法》生效實施后，因為有了上位法的依據(jù),，對于違法所得認(rèn)定不同于“總額說”的執(zhí)法慣例,，如果要在部門行政管理領(lǐng)域繼續(xù)適用，至少需要在部門規(guī)章中予以明確,。第五,，綜合考量。無論是按照“總額說”還是“差額說”計算違法所得,，都要綜合分析案件的實際情況,，考慮當(dāng)事人的違法情節(jié)以及對社會的危害程度，以確保計算違法所得時做到過罰相當(dāng),，兼顧國家利益與當(dāng)事人利益,。 四、行政處罰上違法所得的退賠處置執(zhí)法機關(guān)在認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得后,，下一步就是作出退賠處理。責(zé)令退賠,，作為新修訂的《行政處罰法》在沒收違法所得的處置中增設(shè)的制度,，是一種“行政附帶民事糾紛解決機制”，主要是為了實現(xiàn)對受害人的補償救濟功能,。具體而言,，“'退’是將違法所得中的原物從違法行為人處追繳后返還受害人,，'賠’是在退還不足的情況下，按照行政機關(guān)裁決確定的賠償數(shù)額強制執(zhí)行違法行為人的合法財產(chǎn)以彌補受害人的損失”,。當(dāng)然退賠制度的增設(shè)也給實踐部門帶來一定的挑戰(zhàn),，比如在一定期限內(nèi)尋找受害人會存在難度，可能會影響行政執(zhí)法效率,。為此在具體的行政處罰領(lǐng)域完善退賠制度的設(shè)計就顯得尤為重要,。 （一）退賠違法所得的制度緣起 退賠違法所得是處罰領(lǐng)域既有實踐的推廣。其實,，在新《行政處罰法》增設(shè)退賠制度前,，部分行政處罰領(lǐng)域已經(jīng)將退賠作為沒收違法所得的前置程序。例如,，價格領(lǐng)域就要求經(jīng)營者限期退還消費者或者其他經(jīng)營者多付的價款,。民辦教育領(lǐng)域要求民辦學(xué)校退還所收費用后沒收違法所得。財政領(lǐng)域要求違法人員限期退還違法所得,。既有的制度實踐,，為新《行政處罰法》在沒收違法所得前增設(shè)退賠程序奠定了經(jīng)驗基礎(chǔ)。作為處罰領(lǐng)域具有總則地位的《行政處罰法》,，其對退賠違法所得制度的增設(shè),，相信會促進該制度在其他處罰領(lǐng)域的鋪開。 退賠違法所得是多元化糾紛解決機制的重要手段,。責(zé)令退賠是在處罰過程中附帶解決民事糾紛,，整體上有利于爭議的迅速、一并解決,。如果按照以往的糾紛解決方式,，行政的歸行政，民事的歸民事,，往往是行政處罰結(jié)束,，沒收的違法所得已經(jīng)上繳國庫，民事責(zé)任才最終確認(rèn),，受害人的民事權(quán)益無法得到有效保障,。如果在處罰過程中就附帶解決民事糾紛，將違法所得先退賠受害者,，這一矛盾就能得到解決,。當(dāng)然，也有實踐部門的執(zhí)法人員提出質(zhì)疑,，利用行政措施處理民事責(zé)任是否合理,。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)前公私法交融的背景下,，行政訴訟中可以附帶解決民事糾紛,，行政處罰過程中也未嘗不可,。更何況，該種糾紛解決模式是有利于受害者民事權(quán)益實現(xiàn)的,，總體有利于多元化糾紛的實質(zhì)性解決,。 退賠違法所得有利于保持法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。《行政處罰法》作為行政管理領(lǐng)域的一部重要法律,，應(yīng)當(dāng)與其他領(lǐng)域的法律保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一,。我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠,；對被害人的合法財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)及時返還……”《刑法》明確規(guī)定了“責(zé)令退賠”制度，作為處罰機理和具體制度建構(gòu)都與《刑法》聯(lián)系密切的《行政處罰法》,，應(yīng)當(dāng)與刑法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致,。 （二）退賠違法所得的價值功能 價值功能之一是補償受害人的合法權(quán)益。新《行政處罰法》之所以增設(shè)退賠程序,，很大程度上是為了實現(xiàn)第三人的權(quán)利救濟,。如果按照舊法的規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)在違法所得認(rèn)定完后就直接沒收上繳國庫,，雖然國家和社會公共利益得到補償,，但是受害者的權(quán)益無法得到有效保障。對于受害者而言,，獲得退賠不僅在經(jīng)濟方面得到補償以彌補損失,，在精神方面同樣得到慰藉，因為公平正義得到伸張,。從價值衡量的角度分析,，公平價值要優(yōu)位于效率價值。雖然退賠違法所得在一定程度上會影響執(zhí)法實踐中的執(zhí)法效率,，但是相比于補償受害人的合法權(quán)益而言,，后者則更為重要。 價值功能之二是實現(xiàn)處罰的制裁功能,。責(zé)令退賠,，對于違法當(dāng)事人而言，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)懲戒的目的,。首先,，違法當(dāng)事人退賠違法所得需要查找受害人，這其實要消耗時間和金錢成本,，可能會影響當(dāng)事人的正常生產(chǎn)經(jīng)營,，是一種間接經(jīng)濟損失。其次，受害者較多,、數(shù)額較大的退賠行為，本質(zhì)是對當(dāng)事人財產(chǎn)的重大剝奪,，當(dāng)事人甚至要付出額外的對價,。最后，違法所得是否退賠以及退賠的數(shù)額,，會影響違法當(dāng)事人最終的處罰結(jié)果,。如果當(dāng)事人不退賠違法所得，顯然要承擔(dān)更為不利的制裁后果,。 （三）退賠違法所得是沒收的前置程序 首先,，這是條文的邏輯結(jié)構(gòu)使然。新《行政處罰法》第28條規(guī)定：“……當(dāng)事人有違法所得,，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外,，應(yīng)當(dāng)予以沒收。……”從條文的邏輯結(jié)構(gòu)分析,，退賠是在沒收前規(guī)定的,，應(yīng)當(dāng)是“先退賠、后沒收”,。而且退賠前置是建立在“依法”的基礎(chǔ)上,，要求存在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的明確規(guī)定,，否則可以直接沒收,。不過，結(jié)合退賠的制度緣起和價值功能分析,，相信會有越來越多的部門行政管理領(lǐng)域的處罰立法會增設(shè)退賠制度,，“先退賠、后沒收”將成為執(zhí)法慣例,。需要注意的是,，這里的退賠前置是要求行政機關(guān)科加責(zé)令的義務(wù)。因為該條款在結(jié)構(gòu)上是“責(zé)令改正條款”后的特別條款,，要求行為人改正違法行為,，返還沒有法律和合同上原因的不當(dāng)?shù)美?/span> 其次，這符合民事責(zé)任優(yōu)先的原則,。退賠前置,，還有重要的原因就是民事責(zé)任優(yōu)先的考慮。這充分體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟中,，優(yōu)先保護私權(quán)的立法價值取向,，更符合公平公正原則。一般而言，當(dāng)事人的違法行為雖然對公共利益和第三人利益都有侵害,，但是對于第三人而言,，侵害外在表現(xiàn)更為明顯，救濟途徑比較單一,。因此,，需要及時通過民事救濟以彌補損失。如果當(dāng)事人的違法所得直接上繳國庫,，第三人再向違法當(dāng)事人尋求民事賠償,，權(quán)益就有可能得不到有效保障。結(jié)合《民法典》的規(guī)定,，當(dāng)事人在同時承擔(dān)民事,、行政和刑事責(zé)任時，如果財產(chǎn)不足以支付,，優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任,。此外，在《證券法》中,，也有類似的規(guī)定,。 當(dāng)然，對于“短時間內(nèi)難以退賠的金額,，行政機關(guān)可以先沒收違法所得再按照國庫退庫制度予以退賠”,。需要注意的是，該種情形屬于例外,，是由案情復(fù)雜,、涉案金額大等客觀原因造成的。如果是當(dāng)事人拒不退賠或超期退賠等主觀原因造成的退賠不能,，行政機關(guān)沒收違法所得后,，第三人要求退還時，由當(dāng)事人依法承擔(dān)民事責(zé)任,。 （四）退賠違法所得制度的完善 當(dāng)然,，新《行政處罰法》關(guān)于退賠制度的規(guī)定是比較原則的，在具體的處罰實踐中,，需要細化相關(guān)規(guī)則和程序的設(shè)計,，以平衡執(zhí)法效率和實現(xiàn)補償救濟功能。 退賠不影響違法所得的認(rèn)定,。在處罰實踐中,，執(zhí)法人員比較困惑的問題就是違法所得是以退賠后的款項計算，還是退賠前的款項計算,。《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條規(guī)定了“退還多付價款的數(shù)額不影響違法所得的認(rèn)定”,。由此可見,，退還違法所得不影響違法所得的計算，但是積極退賠可以作為從輕,、減輕處罰的考量因素,。 退賠要有現(xiàn)實可能性。執(zhí)法部門針對退賠反映比較強烈的問題是,，有些個體工商戶連賬簿都沒有,，買賣行為沒有登記，也沒有聯(lián)系方式,，無法查找受害人。結(jié)合目前的執(zhí)法實踐來看,，針對醫(yī)院,、教育系統(tǒng)的違法所得的退賠可操作性比較強，因為在電子系統(tǒng)中都有記錄,，方便查找受害人,。退賠的現(xiàn)實可能性還有一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是“法律關(guān)系要明確,，這樣符合效率原則,，也有利于整個社會迅速回歸正常秩序，如果法律關(guān)系模糊的,，應(yīng)當(dāng)通過訴訟途徑加以解決”,。 退賠期限需要進一步明確。退賠的期限,，是實務(wù)部門比較關(guān)注的問題。期限過短,，無法完成退賠任務(wù),；期限過長，影響執(zhí)法效率,。雖然有實務(wù)部門人員建議退賠期限可以不予寫明,，將裁量權(quán)留給執(zhí)法機關(guān)，但是期限的明確可以提高執(zhí)法效率,，只要期限的設(shè)置遵循執(zhí)法規(guī)律,，應(yīng)當(dāng)予以寫明。根據(jù)與大理州價格監(jiān)督管理部門的同志訪談得知,，大部分違法所得的退賠,，在15個工作日都能夠完成。因此,，可以將15個工作日作為退賠期限的標(biāo)準(zhǔn),。如果存在數(shù)額較大、受害者較多的情況,，15個工作日無法完成退賠任務(wù)的,，經(jīng)過行政機關(guān)負責(zé)人的批準(zhǔn)，可以延長至30個工作日,。 退賠方式的改進,，一是取消公告查找受害人的方式。公告查找受害人的方式在實踐中效果不明顯,，不僅影響辦結(jié)期限,，而且還存在不能公告的情形。因此,，《價格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見稿)》第21條,，就取消了原來行政法規(guī)中關(guān)于公告查找受害人的規(guī)定。在其他行政處罰領(lǐng)域,，同樣可以借鑒,。二是執(zhí)法機關(guān)在做出處罰決定后,，知悉受害人的，可以增加抄送告知的規(guī)定,，這樣也方便違法所得退賠工作的開展。 五,、行政處罰上違法所得的沒收處置當(dāng)事人退還受害人后剩余的違法所得,，或是拒不退賠以及超期退賠的違法所得，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以沒收,。這里又存在兩種情況：一種是有違法所得且能計算清楚的,，可以直接沒收；另一種情況是無違法所得或違法所得難以計算的,，可以與其他處罰手段組合適用,，以實現(xiàn)懲戒目的。 （一）有違法所得且能計算的：一般退賠后予以沒收 單行法明確規(guī)定“違法所得條款”的,，優(yōu)先適用單行法,。有學(xué)者統(tǒng)計,，“有近130部法律,、200件行政法規(guī)和大量地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了沒收違法所得的行政處罰”,。對于單行法中明確規(guī)定沒收違法所得條款的,，并且在處罰實踐中違法所得能夠計算清楚的，執(zhí)法機關(guān)在經(jīng)過退賠程序后,，優(yōu)先適用單行法，對當(dāng)事人的違法所得直接予以沒收,。需要注意的是,，違法所得的計算需要建立在事實清楚,、證據(jù)確鑿、程序合法的基礎(chǔ)上,，否則行政處罰決定書將會被撤銷,。特別是事實認(rèn)定部分對違法所得的計算,，不僅要按照賬目明細與筆錄進行逐一核對，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格核實，否則很容易出現(xiàn)事實認(rèn)定錯誤,。如果相關(guān)票據(jù)沒有得到保存，可以通過“比照的估算方法”,，酌情確定金額,。 單行法沒有規(guī)定“違法所得條款”的,，但實際中違法當(dāng)事人有違法所得的，可以適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定,。法律文本中確實存在有些單行法只規(guī)定了罰款,，但沒有規(guī)定違法所得的情況,，造成了該領(lǐng)域“違法行為屢禁不止、違法成本低,、處罰威懾力不夠”,。《行政處罰法》作為“行政處罰領(lǐng)域的通用規(guī)范,，為行政機關(guān)實施行政處罰提供基本遵循”。這說明,，《行政處罰法》可以為行政機關(guān)實施行政處罰提供直接的依據(jù)。申言之,，新《行政處罰法》第28條關(guān)于違法所得的規(guī)定,，是“有限度的普遍授權(quán)條款,，性質(zhì)是漏洞補充,。對于單行法中沒有規(guī)定違法所得而形成的制度漏洞，可以予以填補”,。因此，執(zhí)法機關(guān)在處罰過程中,，對于當(dāng)事人有違法所得，但是單行法沒有直接適用依據(jù)的,，可以徑直適用《行政處罰法》第28條的規(guī)定。不過,，在適用過程中要注意符合過罰相當(dāng)原則，否則可能造成該條款被濫用,。比如有學(xué)者就提出,，《廣告法》中對于“虛假廣告的發(fā)布”就只規(guī)定對違法當(dāng)事人處以罰款而沒有規(guī)定沒收違法所得,，因為沒收違法所得，對當(dāng)事人可能處罰過重,。 然而，無論是適用單行法中關(guān)于違法所得的規(guī)定,，還是適用《行政處罰法》中的沒收違法所得條款,，在適用過程中要注意違法行為與違法所得之間存在直接的因果關(guān)系,。如果不存在,，則不應(yīng)當(dāng)予以沒收。例如,，公司在未辦理備案期間從事經(jīng)營活動所獲得的款項,，與其未辦理備案行為之間就沒有直接的因果關(guān)系,，此時公司的收入就不宜認(rèn)定為未辦理備案行為的違法所得。 最后值得注意的是,，是否沒收違法所得可以由行政執(zhí)法機關(guān)決定,，并不是單行法或行政處罰法規(guī)定了“沒收違法所得條款”，行政執(zhí)法機關(guān)就必須要適用。執(zhí)法機構(gòu)對于沒收違法所得方式的選擇性適用,，是其行政裁量權(quán)的體現(xiàn),，也是為了更好地實現(xiàn)行政處罰“過罰相當(dāng)”的原則。在執(zhí)法實踐中,，存在執(zhí)法部門對違法對象只進行罰款而沒有沒收違法所得的情形,。例如國家市場監(jiān)管總局在對阿里巴巴和美團作出的濫用市場支配地位的反壟斷處罰中，就只進行了罰款而沒有計算違法所得,。根據(jù)《反壟斷法》第47條的規(guī)定,，濫用市場支配地位的行為，是應(yīng)當(dāng)沒收違法所得的,。國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴和美團“二選一”的濫用市場支配地位的壟斷行為只進行了罰款而沒有沒收違法所得,，是堅持處罰和教育相結(jié)合的原則，考慮企業(yè)的實際情況而進行適度懲戒,，目的在于創(chuàng)造一個更加公平公正的電子商務(wù)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)餐飲環(huán)境,，讓競爭者和消費者獲得福利。 （二）無違法所得或違法所得難以計算的：與罰款手段組合適用 罰款,，是最常見的與沒收違法所得組合適用的手段,。當(dāng)無違法所得或違法所得難以計算時，罰款就要發(fā)揮剝奪不法利益的特別威懾作用,，以實現(xiàn)懲戒的效果,。例如在價格處罰領(lǐng)域，當(dāng)出現(xiàn)低價傾銷,、哄抬價格,、價格歧視等違法行為時，由于無違法所得和違法所得難以計算的情形普遍存在,，就規(guī)定了“沒有違法所得時,，處A以上B以下罰款”。 不過,，無違法所得或違法所得難以計算時,，如何通過行政罰款實現(xiàn)過罰相當(dāng)原則，是實踐中頗為棘手的問題,。實踐中確實存在按無違法所得處理比有違法所得處理輕的情況,。以哄抬物價為例，能計算違法所得如1000元的話,，只能沒收1000元,，處以5倍罰款5000元,，共計6000元,，如果不能計算違法所得的，則處以5~50萬罰款。此時,，對于經(jīng)營者而言,，就會千方百計提供證據(jù)證明自己有少量違法所得從而少繳納罰款。對于執(zhí)法機關(guān)而言,，則會尋求法律依據(jù)按照無違法所得處理,，以實現(xiàn)制裁目的。比如當(dāng)事人經(jīng)營標(biāo)的單價低,、交易額小,，如果按照無違法所得處以5~50萬元罰款，則量罰過重,；反之,，如果當(dāng)事人經(jīng)營標(biāo)的單價高，交易額大(比如房地產(chǎn),、電商平臺),，如果按照無違法所得處以5~50萬元罰款，又量罰過輕,。其結(jié)果就可能違背過罰相當(dāng)原則,，出現(xiàn)威懾不足或威懾過度的問題。在司法實踐中,，有法官試圖通過法律解釋,，當(dāng)違法行為按其違法所得倍數(shù)計得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限時，應(yīng)當(dāng)按沒有違法所得情形處理,，以實現(xiàn)過罰相當(dāng)原則,。在“深圳市市場監(jiān)督管理局等與陳書偉行政處罰上訴案”中，法院認(rèn)為：“對有違法所得的價格違法行為之處罰應(yīng)重于對沒有違法所得的價格違法行為之處罰,。即,，當(dāng)價格違法行為按其違法所得倍數(shù)計得罰款小于沒有違法所得情形的罰款下限5萬元時，應(yīng)屬于《價格違法行為行政處罰實施辦法》第九條第(五)項所規(guī)定的'其他應(yīng)當(dāng)按沒有違法所得論處的情形’,。”在無違法所得和違法所得難以計算時,，科學(xué)合理地設(shè)置罰款額度和區(qū)間，就顯得尤為重要,。 在無違法所得和違法所得難以計算時,，比例罰是優(yōu)先考慮的設(shè)置方式。比例罰是科學(xué)立法的趨勢,，其優(yōu)勢在于可以較好地實現(xiàn)處罰中的過罰相當(dāng)原則,。具體而言，可以“違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額”為比例罰基數(shù),，這充分考慮了當(dāng)事人的經(jīng)濟實力和應(yīng)受處罰行為的波及范圍,，從而避免定額罰對小微企業(yè)的過度處罰和對大型企業(yè)的處罰威懾力不足,。此外，比例罰的數(shù)值和范圍可以結(jié)合既往的執(zhí)法案例進行科學(xué)設(shè)置,，以體現(xiàn)應(yīng)受處罰行為的社會危害程度,。當(dāng)然比例罰也有缺點，對于實踐部門而言,，不如定額罰可操作性強,，特別是對于日常經(jīng)營財務(wù)信息記錄、保留不完善的小微企業(yè)和個體工商戶而言,，存在銷售額難以明確和罰款數(shù)額難以計算的問題,，此時可以考慮設(shè)置定額罰，但是要注意區(qū)間的合理設(shè)置,。因此,，條款可以設(shè)置為“沒有違法所得或者違法所得難以計算的，可以并處違法行為發(fā)生期間的涉案銷售額X%以上Y%以下的罰款,，涉案銷售額難以計算的,，可以并處A萬元以上B萬元以下的罰款”。 結(jié)語新《行政處罰法》完善了沒收違法所得制度,，不僅明確了違法所得的定義,，而且增設(shè)了退賠程序以及普遍授權(quán)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章可以做例外規(guī)定,。正確適用新《行政處罰法》關(guān)于違法所得制度的規(guī)定,，首先要知悉沒收違法所得在我國行政法語境中所具備的公法上不當(dāng)?shù)美淖防U功能、行政處罰的制裁功能以及處罰權(quán)延伸的教育功能這三重重要功能,，在此基礎(chǔ)上以“總額說”為原則,、“差額說”為例外認(rèn)定違法所得，并遵循實踐操作中的五項基本準(zhǔn)則,。其次,，違法所得沒收前具有退賠現(xiàn)實可能性的應(yīng)當(dāng)退賠，通過行政附帶民事的糾紛解決手段實現(xiàn)受害人的權(quán)益救濟,，同時注意退賠制度的改進避免對執(zhí)法效率造成過多負面影響,。最后，退賠后的違法所得能夠計算清楚的,，可以適用單行法中的規(guī)定或《行政處罰法》中的規(guī)定予以沒收,；違法所得無法計算或難以計算清楚的，可以與比例罰組合適用,，以實現(xiàn)過罰相當(dāng)原則,。 |
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