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PPP特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)及立法建議

摘要：PPP項目特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)在理論界與實(shí)務(wù)界歷來有爭議，主要表現(xiàn)為行政合同與民事合同之爭,。筆者認(rèn)為,，PPP項目及PPP特許權(quán)協(xié)議中確實(shí)涉及諸多政府的行政行為，實(shí)踐中也有很多PPP項目的政府承諾是以行政文件的形式作出的,。但將PPP特許權(quán)協(xié)議定性為民事合同不僅可以將政府與投資方置于平等的法律地位,，利于吸引社會資本，同時也為PPP項目爭議案件適用民事訴訟和仲裁作為爭議解決方式提供理論依據(jù),，利于糾紛的解決,。

關(guān)鍵詞：PPP項目 特許權(quán)協(xié)議 法律性質(zhì) 立法建議

一、行政合同說

有觀點(diǎn)認(rèn)為,，PPP特許權(quán)協(xié)議是典型的行政合同,。該觀點(diǎn)的主要理由如下：

首先，從主體上看,行政合同的當(dāng)事人一方為政府,。盡管在PPP特許權(quán)協(xié)議中政府也如民事合同一樣承擔(dān)對等的權(quán)利義務(wù),，但政府同時在整個項目中扮演監(jiān)督管理者和公共利益維護(hù)者的角色，畢竟PPP項目通常為涉及社會公共利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施和市政工程,。

其次,，PPP特許權(quán)協(xié)議的簽訂目的在于建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施，最終服務(wù)社會公眾,。因此,，PPP特許權(quán)協(xié)議的終極目的在于社會公眾和國家的利益，是政府借助社會資本的力量實(shí)施國家行政管理的手段,。也就是說，PPP特許權(quán)協(xié)議的目的在于行政管理,。從這一角度來看,，PPP特許權(quán)協(xié)議是行政合同。

第三，從PPP特許權(quán)協(xié)議的內(nèi)容來看,，協(xié)議中往往會約定政府對項目運(yùn)營享有監(jiān)督檢查權(quán),，政府也有權(quán)在公共利益需要時提前收回項目。而且,，PPP項目通常涉及水,、電、交通,、衛(wèi)生等公共產(chǎn)品或公共服務(wù),，這些都需要政府通過行政許可授予項目運(yùn)營者以特許經(jīng)營權(quán)，而特許權(quán)協(xié)議通常會約定政府授予特許經(jīng)營權(quán)的時間和期限,。此外,，在PPP特許權(quán)協(xié)議中往往會約定政府給予稅收優(yōu)惠、外匯匯兌,、價格調(diào)整及限制競爭等承諾,，這些政府承諾均需要政府行政行為的配合才能最終實(shí)現(xiàn)。

最后,，正是因為PPP特許權(quán)協(xié)議具有公益性,，在PPP特許權(quán)協(xié)議訂立之前，需要履行一系列行政審批程序,，只有當(dāng)這些前置的行政審批程序完成才能最終簽訂特許權(quán)協(xié)議并使之生效,。

因此，部分專家學(xué)者認(rèn)為,，PPP特許權(quán)協(xié)議是行政合同,。

二、民事合同說

也有觀點(diǎn)認(rèn)為,，PPP特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)是民事合同,。該觀點(diǎn)理由如下：

首先，PPP特許權(quán)協(xié)議的雙方處于平等的法律地位,。盡管PPP項目實(shí)施需經(jīng)一些前置性審批程序,，但結(jié)合所涉及的審批內(nèi)容來看，主要包括項目審批,、PPP模式的審批以及具體實(shí)施方案的審批等事項,，一旦審批通過，基于審批結(jié)果所簽署的PPP特許權(quán)協(xié)議就有了合法的項目支撐點(diǎn),，并為政企雙方之間的權(quán)利義務(wù)設(shè)定與風(fēng)險責(zé)任分?jǐn)偺峁┝撕戏ㄐ砸罁?jù),。而且，這些前置審批僅涉及PPP特許權(quán)協(xié)議的成立及生效要件,，并不涉及協(xié)議本身的性質(zhì)問題,。對于洽商中的PPP特許權(quán)協(xié)議,，當(dāng)事人雙方都有簽訂與否的自由，所以,，PPP特許權(quán)協(xié)議體現(xiàn)的是政企雙方一致的意思表示,，這一點(diǎn)與民事合同的意思自治原則完全契合。

其次,，PPP特許權(quán)協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)基本對等,。PPP特許協(xié)議本質(zhì)上是政府將特定的基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)項目一定年限內(nèi)的經(jīng)營收益權(quán)和有限產(chǎn)權(quán)與特許經(jīng)營者的資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗等進(jìn)行交易的民事法律行為,。

對特許經(jīng)營者而言,，特許經(jīng)營期內(nèi)其不僅享有約定的特許經(jīng)營權(quán)，還可以根據(jù)約定擁有項目設(shè)施的有限產(chǎn)權(quán),，并按約定取得合理回報,，相應(yīng)地，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營期間運(yùn)營維護(hù)PPP項目,，承擔(dān)按約定提供符合要求的產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù),，并應(yīng)于特許期滿后按約定將項目移交給政府。因此,，從特許經(jīng)營者的角度看,，其自身的權(quán)利和義務(wù)是相適應(yīng)的。

對政府而言,，盡管其對項目享有監(jiān)督檢查權(quán),，但其監(jiān)督檢查權(quán)的行使應(yīng)以不妨礙項目正常運(yùn)營為前提。此外,，政府享有因公共利益需要單方面提前終止協(xié)議等行政權(quán),，但相應(yīng)地，其也應(yīng)承擔(dān)因行使行政權(quán)而必須依約給予投資人以一定補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù),。因此,，從政府的角度看，其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)也相適應(yīng),。

由上述分析可見,，PPP特許權(quán)協(xié)議中，雙方的權(quán)利義務(wù)基本對等,，符合民事合同等價交換的特征,。從這個意義上看，PPP特許權(quán)協(xié)議是平等主體之間的民事合同,。

三,、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，PPP特許權(quán)協(xié)議應(yīng)定性為民事合同,。盡管在PPP項目運(yùn)作過程中涉及一些政府行政行為,，如特許權(quán)授予,、稅收優(yōu)惠等，但不可因此否認(rèn)特許權(quán)協(xié)議的民事性質(zhì),。理由如下：

首先，PPP特許權(quán)協(xié)議的訂立履行依賴于行政行為的實(shí)施,，但究其實(shí)質(zhì)又獨(dú)立于行政管理范疇,。PPP特許權(quán)協(xié)議確實(shí)涉及諸多行政行為，包括特許權(quán)授予,、稅收優(yōu)惠,、外匯匯兌、價格調(diào)整及限制競爭等均需借助政府行政權(quán)才能實(shí)現(xiàn),。PPP項目運(yùn)行過程中也難免會遇到政府不能或不愿兌現(xiàn)其行政承諾從而導(dǎo)致政府違反特許權(quán)協(xié)議的情形,，或者政府依行政權(quán)提前收回特許經(jīng)營權(quán)的情形。但該等情形完全可以通過在特許權(quán)協(xié)議中設(shè)置違約補(bǔ)償條款對政府的行政行為加以有效約束,，即一旦因政府的行政行為導(dǎo)致PPP特許權(quán)協(xié)議履行不能,、投資者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，則政府應(yīng)當(dāng)給予投資者合理補(bǔ)償,，以使投資者的合同權(quán)益得以保障,。所以，不能因PPP特許權(quán)協(xié)議中的特許權(quán)的授予,、政府承諾的兌現(xiàn)等內(nèi)容對于行政權(quán)的依賴表象,，據(jù)此否認(rèn)PPP特許權(quán)協(xié)議固有的民事屬性。

其次,，政府在PPP項目中的雙重身份是PPP項目的特點(diǎn)決定的,，但不能因此得出PPP特許權(quán)協(xié)議是行政合同的結(jié)論。政府行政權(quán)的行使僅是政府作為PPP特許權(quán)協(xié)議當(dāng)事人一方全面履行自身各項合同義務(wù)的必要手段,，從這個意義上講,，政府行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有效服務(wù)于PPP特許權(quán)協(xié)議的合同目的，在確保PPP特許權(quán)協(xié)議項下的政府義務(wù)得以全面履行的同時,，保障社會投資者的相應(yīng)合同權(quán)益得以實(shí)現(xiàn),。此外，政府行政權(quán)的行使還應(yīng)受到PPP特許權(quán)協(xié)議的合理約束與限制,，比如,，政府在行使監(jiān)督檢查權(quán)的過程中不可不當(dāng)干涉和妨礙項目運(yùn)營者的運(yùn)營權(quán)，因行使提前終止權(quán)等行政權(quán)使得特許經(jīng)營者的利益受損時還應(yīng)依特許權(quán)協(xié)議給予投資人相應(yīng)的補(bǔ)償,。因此,，無論是行政權(quán)對于實(shí)現(xiàn)PPP特許權(quán)協(xié)議目的的保障還是PPP特許權(quán)協(xié)議對于行政權(quán)的約束與限制，都客觀體現(xiàn)了PPP特許權(quán)協(xié)議的民事屬性,。

第三,，賦予PPP特許權(quán)協(xié)議以民事屬性符合市場交易的內(nèi)在規(guī)律要求,。盡管PPP項目具有公益性，特許經(jīng)營者應(yīng)按特許權(quán)協(xié)議約定提供公共產(chǎn)品或服務(wù),，但這并不意味著特許經(jīng)營者提供的該等產(chǎn)品和服務(wù)是免費(fèi)的,。相反，恰恰是因為政府自身提供該等產(chǎn)品或服務(wù)的成本較高,、代價較大,、經(jīng)驗不足，由特許經(jīng)營者提供更加物有所值（Value for Money）,，所以項目本身才有以PPP模式實(shí)施的必要,。而特許經(jīng)營者是市場主體，其投資參與PPP項目的目的是要讓其資金和技術(shù)管理投入實(shí)現(xiàn)合理回報,，基于此,，賦予PPP特許權(quán)協(xié)議以民事屬性是市場交易的必然要求，若不按市場規(guī)則對其加以定性,，亦將難以為市場所認(rèn)同接受,。財政部王保安副部長在今年年初“政府和社會資本合作（PPP）培訓(xùn)班上的講話”中指出：要處理好政府與市場的關(guān)系，嚴(yán)格界定政府和市場的邊界,，是推廣運(yùn)用PPP模式需要解決的首要問題,；政府和社會資本要在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎(chǔ)上達(dá)成合作關(guān)系,。因此,，過分強(qiáng)調(diào)PPP特許權(quán)協(xié)議的行政性或者公共利益，可能會使行政主體與相對人之間的利益失衡,，導(dǎo)致行政權(quán)力過大而壓制相對人,，這將有悖中央大力推廣運(yùn)用PPP模式的初衷。

第四,，將PPP特許權(quán)協(xié)議定性為民事合同,，可以使得特許權(quán)協(xié)議雙方當(dāng)事人權(quán)益有更為便利高效的的司法救濟(jì)渠道。盡管我國法院設(shè)有行政審判庭,，可以適用行政訴訟法審理行政案件,。但是，現(xiàn)行的行政訴訟程序適用于行政合同糾紛時,，尚存在一定的障礙,，如行政主體不能啟動行政訴訟程序，司法審查的是具體行政行為,，并且是嚴(yán)格單一的合法性審查,，對于合同違約難以提供司法救濟(jì)。由此可能帶來的后果是，如果合同確認(rèn)為行政合同,，當(dāng)事人的糾紛將無法得到司法救濟(jì),。因此，相比較受限的行政訴訟救濟(jì)渠道而言,，民事訴訟能夠提供更完善的合同救濟(jì),。

四、對PPP特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)的立法建議

正確定性才能合理引導(dǎo),，真正意義上實(shí)現(xiàn)通過社會資本的積極參與提高PPP項目的管理效率,。

黃騰等在其《中外PPP模式的政府管理比較分析》中所指出的，PPP項目有行政機(jī)關(guān)的參與,，滿足《仲裁法》的消極條件；同時也有PPP特許經(jīng)營權(quán)合同,，滿足《仲裁法》的積極條件,。實(shí)踐中不乏因PPP項目中行政機(jī)關(guān)的雙重身份致使投資人訴求碰壁的案例。曾經(jīng)受到高度關(guān)注的福建閩江四橋仲裁案中,，投資人依據(jù)特許權(quán)協(xié)議約定申請仲裁后,，福州市政府以仲裁無權(quán)受理為由提出管轄異議，案件爭議最終是在有關(guān)主管部門的協(xié)調(diào)下才得以解決,。大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛（最高人民法院（2006）民一終字第47號）案中,，針對黑龍江高院受理一審的該起案件，最高院以系爭的市政府辦公會議關(guān)于優(yōu)惠政策相關(guān)內(nèi)容的紀(jì)要及其文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同,，故本案不屬于人民法院民事案件受理范圍,，案件因此被裁定駁回起訴。特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)的不明確,，明顯加大了發(fā)生爭議后投資人維權(quán)的成本,，不僅有悖PPP制度設(shè)計的初衷，而且極大地挫傷了社會資本參與PPP項目的積極性,。

鑒于此,，若要重塑市場對于PPP項目及政府信用的信心，應(yīng)當(dāng)在立法層面上對特許權(quán)協(xié)議的民事性質(zhì)加以明確,。筆者建議,，在基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法中應(yīng)明確規(guī)定，因?qū)嵤┗A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目,，以及履行,、解釋、變更,、終止基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許權(quán)協(xié)議而產(chǎn)生的爭議,，應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國民事法律予以解決。特許經(jīng)營者與實(shí)施機(jī)關(guān)就特許權(quán)協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的,，可以依法提起民事訴訟或仲裁,。當(dāng)然,，如果是特許權(quán)協(xié)議未能涵蓋的具體行政行為產(chǎn)生的爭議，仍可通過行政訴訟進(jìn)行解決,。另外,，筆者同時建議，政府還應(yīng)借鑒國際慣例和經(jīng)驗,，探索建立非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制（Alternative Dispute Resolution,ADR）,，使得PPP特許權(quán)爭議的法律救濟(jì)制度更為完善。

來源： 周蘭萍律師供稿