【典型案例】

李某,，時任A市市長,；劉某，李某的特定關(guān)系人,；張某,，A市市屬國企B公司董事長,。作為下屬，張某為維護(hù)好與李某的關(guān)系,，曾多次宴請李某,，李某經(jīng)常邀請劉某一同參加，張某多次在宴請時表示,，“如有需要請盡管吩咐”“一定落實好領(lǐng)導(dǎo)指示,，做好服務(wù)保障”。

2018年,，李某為幫助劉某購房,，二人商議通過抬高報價承攬工程的方式套取公款。后李某指使張某,，要求對該公司新建好的培訓(xùn)中心增加一項燈具裝飾工程,，并指定交由劉某的公司承接，盡量滿足劉某的條件,。同年12月,，張某為落實李某的要求，在明知劉某公司報價遠(yuǎn)高于市場價的情況下,，仍安排將該工程交給劉某的公司承接,。該工程合同價530萬元，扣除劉某為此支付的燈具采購及相關(guān)稅費等費用外,，劉某實際獲利341萬元,，李某對獲利知情。

【分歧意見】

關(guān)于李某的行為應(yīng)如何認(rèn)定,，存在三種不同意見,。

第一種意見認(rèn)為：李某身為國家工作人員，為幫助劉某籌措資金,，明知劉某報價虛高,，仍利用職務(wù)便利，直接指令下屬將相關(guān)國企工程交由劉某的公司承攬,，無異于利用職務(wù)上的便利向張某或B公司索要財物,，根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，其行為構(gòu)成索取型受賄罪,。該觀點進(jìn)一步認(rèn)為,，即使難以認(rèn)定李某的行為構(gòu)成索賄，依據(jù)2016年4月“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理貪賄案件解釋》）第十三條第二款的規(guī)定（即國家工作人員索取,、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上,，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益）,，亦應(yīng)認(rèn)定李某的行為構(gòu)成感情投資型受賄罪,。

第二種意見認(rèn)為：李某身為國家工作人員,，違反法定程序擅自決定增加燈具裝飾工程，并指定交由劉某的公司承接,，造成公共財產(chǎn)重大損失,，根據(jù)刑法第三百九十七條規(guī)定，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪,。

第三種意見認(rèn)為：李某為幫助劉某籌措錢款,，利用其擔(dān)任A市市長的職務(wù)便利，在明知劉某公司報價虛高的情況下,，通過指使下屬將相關(guān)國企工程交由劉某公司承接的方式,，非法侵吞巨額國有資金，根據(jù)刑法第三百八十二條規(guī)定,，其行為構(gòu)成貪污罪,。

【評析意見】

本案中，筆者同意第三種意見,，具體分析如下：

在某些特定情形下,，貪污罪,、受賄罪,、濫用職權(quán)罪存在競合的可能。本案中,，從行為主體看,，李某系國家機(jī)關(guān)工作人員，同時符合上述三罪的主體要件,。從客觀方面看,，李某利用職務(wù)上的便利要求張某將國企工程交由報價虛高的劉某公司承攬，既可視為利用職務(wù)上的便利向張某或B公司索取財物,，客觀上也侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán),，造成公共財產(chǎn)重大損失，因而同時符合上述三罪的客觀要件,。從主觀方面看,，李某在伙同劉某非法占有目的的支配下，其故意內(nèi)容的認(rèn)識因素既包括明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生侵害國家機(jī)關(guān)公務(wù)合法,、公正執(zhí)行的結(jié)果,，也包括明知其向張某或B公司索要工程的行為與其職權(quán)相關(guān)，進(jìn)而會侵害其職務(wù)行為的廉潔性,，還包括明知自己伙同劉某套取公款的行為會發(fā)生侵害公共財產(chǎn)所有權(quán)的結(jié)果,，且意志因素均是希望相關(guān)結(jié)果發(fā)生，故而同時符合上述三罪的主觀要件,。因此,，李某的行為從形式上似已同時符合貪污罪,、受賄罪、濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成,。但若從實質(zhì)上分析,，當(dāng)一行為在形式上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成時，我們應(yīng)當(dāng)堅持全面,、充分的評價原則,，選擇能夠完整評價該犯罪行為且最能反映行為本質(zhì)的罪名認(rèn)定處理。

一,、李某的行為不應(yīng)按受賄罪認(rèn)定處理

主要原因在于,，在不具備具體謀利事項即李某未為張某或B公司謀取利益的情況下，無論是認(rèn)定為索賄還是認(rèn)定為感情投資型受賄,，都存在一定障礙,。一方面，如認(rèn)定為索賄,，由于刑法及相關(guān)司法解釋未對“索賄”或“索取他人財物”的含義作出具體規(guī)定,，刑法理論及實務(wù)界對究竟何種情況下構(gòu)成索賄存在不同認(rèn)識。近期實務(wù)上一般認(rèn)為,，索賄突出的是索取行為的主動性,，以區(qū)別于普通受賄收受行為的被動性；索取包括一般的索要,，也包括脅迫式的勒索,；國家工作人員利用職務(wù)便利主動提出具體明確的財物要求，除事前行賄人已經(jīng)明示暗示要給予財物外,，一般應(yīng)認(rèn)定為索賄,。即便如此，對行賄人在事前已經(jīng)具有向國家工作人員輸送利益故意的情況下,，一般也不能認(rèn)定國家工作人員構(gòu)成索賄,。本案中，張某為維護(hù)好與李某的關(guān)系,，曾多次宴請李某,，李某經(jīng)常邀請劉某一同參加，張某確知二人關(guān)系不一般,，因此曾多次在宴請時向二人表態(tài)“如有需要請盡管吩咐”等,，由此可見，張某本身就有通過向李某輸送利益進(jìn)而主動討好李某的故意,，此種情形下不宜認(rèn)定李某構(gòu)成索賄,。

另一方面，如認(rèn)定李某構(gòu)成感情投資型受賄,，無論是將收受財物的對象認(rèn)定為張某個人還是B公司,，都存在問題,。假若認(rèn)定收受財物的對象是B公司，由于《辦理貪賄案件解釋》關(guān)于感情投資型受賄條款的法律擬制性質(zhì),，能否將該條款中的收受“下屬”財物擴(kuò)大解釋為下屬單位的財物,，實踐中存在不同認(rèn)識。本案中,，假若認(rèn)定收受財物的對象是張某個人,，亦存在問題：一是不符合李某主觀上以承攬國企工程方式非法占有公共財產(chǎn)的故意。本案中,，李某明確要求張某新增一項國企工程并指定交由劉某公司承接,，其意在套取國有資金，并無收受張某個人財物的故意,，客觀上張某亦未使用其個人財產(chǎn)向李某行賄,。二是不符合全面、充分評價原則,。此認(rèn)定方式僅評價了李某與張某之間的權(quán)錢交易行為,，未評價李某利用張某的職務(wù)便利并伙同劉某共同侵吞公共財產(chǎn)的事實，忽略了對公共財產(chǎn)的保護(hù),，不利于全面實現(xiàn)刑法的法益保護(hù)功能,。因此，不應(yīng)將李某的行為認(rèn)定為受賄罪,。

二,、李某的行為不應(yīng)按濫用職權(quán)罪認(rèn)定處理

一是從主觀方面看,，李某不僅明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生侵害國家機(jī)關(guān)公務(wù)合法,、公正執(zhí)行的結(jié)果，并且希望該結(jié)果的發(fā)生,，更為重要的是,，其還具有伙同劉某非法占有公共財產(chǎn)的目的，該故意內(nèi)容已超出濫用職權(quán)罪主觀方面的評價范疇,；二是從客觀方面看,，公共財產(chǎn)不僅因為李某的職權(quán)行為遭受了重大損失，而且該部分損失的公共財產(chǎn)恰恰被李某伙同劉某非法占有,，該關(guān)鍵情節(jié)也超出了濫用職權(quán)罪客觀方面的評價范疇,。因此，認(rèn)定為濫用職權(quán)罪既不符合全面,、充分的評價原則,，也未能揭示李某伙同劉某侵吞國有資金的行為本質(zhì)，亦不應(yīng)按該罪認(rèn)定,。

三,、李某的行為應(yīng)按貪污罪認(rèn)定處理

一是從犯罪對象及侵犯客體看,，李某伙同劉某非法占有的是公共財產(chǎn)，而非張某的個人財產(chǎn),，其行為不僅侵犯了職務(wù)行為廉潔性,，而且侵害了公共財產(chǎn)所有權(quán)。二是從客觀行為看,，李某與張某,、劉某相互勾結(jié)，利用張某主管公共財產(chǎn)的職務(wù)便利,，通過讓劉某故意抬高合同報價,，變相套取并侵吞了公共財產(chǎn)。三是從主觀故意看,，李某明知占有的對象是公共財物,，仍與張某、劉某通謀,，通過虛報合同價款的方式變相套取國有資金,，其主觀上具有非法占有公共財物的故意。因此,，將李某的行為認(rèn)定為貪污罪,，不僅能全面、充分評價其行為,，而且可以準(zhǔn)確揭露其伙同張某,、劉某“化公為私”的行為本質(zhì)，有力保護(hù)公共財產(chǎn)所有權(quán)法益,，真正做到依法,、精準(zhǔn)認(rèn)定。

此外,，本案還需注意兩點：一是雖然刑法理論對貪污罪中利用職務(wù)上的便利是否僅指利用本人職務(wù)上的便利尚存爭議,，但參考2012年最高人民法院指導(dǎo)案例第11號楊延虎等貪污案的裁判要點，“貪污罪中的'利用職務(wù)上的便利’,，是指利用職務(wù)上主管,、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件,，既包括利用本人職務(wù)上主管,、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利”,，因此,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為李某對非法占有B公司的財產(chǎn)利用了職務(wù)上有隸屬關(guān)系的張某的職務(wù)便利，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為李某對B公司的公共財物具有主管、管理的權(quán)力或方便條件,。二是鑒于李某既未具體參與劉某虛報合同價款等行為,，也未直接參與B公司的資金支付等行為，故李某本人并不具備刑法第三百八十二條所規(guī)定的侵吞,、竊取,、騙取等貪污罪的實行行為。但在本案中,，李某為給劉某籌資買房,，二人先產(chǎn)生套取公款的故意，后經(jīng)李某指使,，張某明知劉某公司報價虛高仍同意與其合作,，三人即在主觀上產(chǎn)生了非法占有公共財物的共同故意，客觀上劉某具體負(fù)責(zé)虛報合同價款,，張某利用職務(wù)便利具體實施套取公共財物的行為,，根據(jù)共犯原理和刑法規(guī)定，三人即構(gòu)成貪污罪共犯,，由此即可解決李某本人未實施貪污罪實行行為而仍然能夠認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪的問題,。

（作者單位：中央紀(jì)委國家監(jiān)委機(jī)關(guān)）