一部刑法典中重刑與輕刑并存是十分正常的現(xiàn)象，因?yàn)閷?duì)重罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定重刑,，對(duì)輕罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定輕刑,，是罪刑均衡的基本要求。但本文所稱的重刑化與輕刑化并存并不是這一現(xiàn)象,，而是指1997年修訂時(shí)的刑法分則條文,，大體上以重刑主義為指導(dǎo)理念設(shè)置法定刑，所以,，法定刑普遍較重,，而自《刑法修正案（八）》之后增設(shè)的許多新罪，則基本上放棄了重刑主義,，甚至可以說采取了輕刑主義,，于是形成了輕重不均衡的局面，導(dǎo)致一個(gè)基本犯與其可能觸犯的加重犯罪（不一定是同一罪名）之間的刑罰不能銜接,。

　　如所周知,，危險(xiǎn)駕駛罪、使用虛假身份證件,、盜用身份證件罪與代替考試罪的最高刑為拘役,；妨害安全駕駛罪、高空拋物罪的最高刑為一年有期徒刑,；冒名頂替罪,、催收非法債務(wù)罪、侵害英雄烈士名譽(yù),、榮譽(yù)罪以及妨害興奮劑管理罪的最高刑為三年有期徒刑,。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)又擔(dān)心這些行為可能同時(shí)構(gòu)成更重的犯罪,，大都相應(yīng)地設(shè)置了“有前（兩）款行為,，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,。于是,，這些輕罪的法定刑與其可能同時(shí)觸犯的重罪的法定刑之間形成了空檔，導(dǎo)致對(duì)一個(gè)刑事案件被告人的處罰要么很輕要么很重,，事實(shí)上也出現(xiàn)了這樣的問題,。

　　例如，在刑法增設(shè)妨害安全駕駛罪之前,，2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（公通字〔2019〕1號(hào)）規(guī)定：“乘客在公共交通工具行駛過程中,，搶奪方向盤,、變速桿等操縱裝置，毆打,、拉拽駕駛?cè)藛T,，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全,，尚未造成嚴(yán)重后果的,，依照《刑法》第114條的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰,；致人重傷,、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定,，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰,。”在刑法第133條之二增設(shè)妨害安全駕駛罪之后,，由于本條有“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，不少學(xué)者認(rèn)為,，如果妨害安全駕駛的行為致人重傷或死亡,，則應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者故意傷害（致人重傷、死亡）罪,、故意殺人罪,。如有學(xué)者指出，“在這種情況下,，如果乘客或者第三人的行為情節(jié)嚴(yán)重,，足以使駕駛?cè)藛T喪失對(duì)公共交通工具的控制，以致造成重大交通事故的,，對(duì)行為人就應(yīng)當(dāng)按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰,。”還有學(xué)者提出：“故意實(shí)施妨害安全駕駛行為致人重傷,、死亡的,，不應(yīng)適用本罪，應(yīng)結(jié)合具體情況審查妨害行為與放火等罪是否具備危險(xiǎn)相當(dāng)性,。如果具備應(yīng)適用刑法第115條第1款,，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，并在'10年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑’范圍內(nèi)量刑,，如果不具備，應(yīng)按照故意傷害（致人重傷、死亡）罪作出處理,?！睋?jù)此，妨害安全駕駛的行為,，要么“處一年以下有期徒刑,、拘役或者管制”，要么“處十年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑”,。

　　可是，其一,，雖然刑法第115條第1款既包括基本犯也包括結(jié)果加重犯,，亦即行為人對(duì)第114條的公共危險(xiǎn)具有故意但對(duì)傷亡結(jié)果具有過失時(shí)，可能適用第115條第1款,，但這是以具備第114條的構(gòu)成要件要素（特別是具體危險(xiǎn)）與故意為前提的,。然而，既然持上述觀點(diǎn)的學(xué)者否認(rèn)對(duì)沒有造成人員傷亡的妨害安全駕駛行為適用第114條,，就必須同時(shí)否認(rèn)對(duì)造成了傷亡結(jié)果的同類行為適用第115條第1款,。即使將第115條第1款解釋為基本犯，對(duì)其適用也以行為符合第114條的構(gòu)成要件為前提,；第115條第1款不可能成為妨害安全駕駛罪的結(jié)果加重犯,。再者，雖然妨害安全駕駛罪是故意犯罪,，但不能據(jù)此認(rèn)為行為人對(duì)他人的傷亡結(jié)果也具有故意,。因?yàn)樾袨槿吮救艘采硖幗煌üぞ邇?nèi)，一旦發(fā)生交通事故,，行為人同樣面臨傷亡的具體危險(xiǎn),，所以，除有自殺,、自傷意圖的情形之外,，難以認(rèn)為，妨害安全駕駛的行為人對(duì)傷亡結(jié)果都有故意,。因此,，即使不能適用第115條第1款，也不一定能夠適用故意殺人罪,、故意傷害罪的規(guī)定,。

　　其二，為什么搶奪方向盤,、變速桿等操縱裝置的行為,，要么其制造的危險(xiǎn)沒有達(dá)到第114條所要求的程度,，要么其制造的危險(xiǎn)就現(xiàn)實(shí)化為第115條第1款規(guī)定的實(shí)害程度？這可能是上述觀點(diǎn)難以解釋的,。換言之,，既然刑法增加妨害安全駕駛罪是為了避免對(duì)這種行為適用刑法第114條，就不能認(rèn)為在這種行為造成了傷亡結(jié)果時(shí)應(yīng)一概適用刑法第115條第1款,。反過來說，如果當(dāng)這種行為造成傷亡結(jié)果時(shí)可以適用第115條第1款,，就意味著在沒有致人傷亡時(shí)可以適用第114條,。可是,，這明顯不符合立法宗旨,。

　　其三，為什么同一種危及或危害公共安全的行為,，要么只能處1年以下徒刑,，要么只能處10年以上徒刑乃至死刑，而不可能科處其間的徒刑,？這是耐人尋味的,。構(gòu)成犯罪的某種行為的有責(zé)的不法，雖然可能存在不同的程度,，但總體來說不可能是跳躍性的,。如若用數(shù)字來表示，難以想象一種行為的有責(zé)的不法程度,，要么是60以下要么是90以上,，而不可能是61至89之間。

　　上述三個(gè)問題其實(shí)可以歸納為一點(diǎn),，即重刑化與輕刑化并存的立法例導(dǎo)致一個(gè)行為的有責(zé)的不法程度是跳躍性的,，司法實(shí)踐面臨不法程度超出輕罪的通常范圍但不符合重罪構(gòu)成要件的案件時(shí)，又傾向于擴(kuò)大或類推適用重罪的規(guī)定,，以實(shí)現(xiàn)某種社會(huì)效果,，因而導(dǎo)致罪與罪之間的處罰不協(xié)調(diào)、不均衡,。

　　再如,，危險(xiǎn)駕駛罪的最高刑為拘役。問題是,，對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為致人死傷的應(yīng)當(dāng)如何處理,？有學(xué)者認(rèn)為，“在中國(guó)尚沒有如同其他國(guó)家規(guī)定危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的前提下,，如果危險(xiǎn)駕駛行為造成了嚴(yán)重的后果,，……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)害犯形態(tài)的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,。”因?yàn)檫@種情形超出了危險(xiǎn)駕駛罪的范圍,，不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件,，反而符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件，并且得到了“司法判例的支持,。2009年9月8日,，我國(guó)司法機(jī)關(guān)通過在同一天對(duì)兩起具有類似行為模式和犯罪后果的案件進(jìn)行審判，從而確立了將醉酒駕駛造成重大嚴(yán)重后果的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的'判例’”,。同樣,，“司法實(shí)踐中，凡是被告人辯稱應(yīng)成立交通肇事罪而非以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案件,，法院判決中幾乎千篇一律地回應(yīng)指出,，行為人主觀上至少出于間接故意，所以成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而非交通肇事罪,?！?/span>

　　然而，一方面,，難以以孫偉銘案件的判例為根據(jù),，認(rèn)為對(duì)醉酒駕駛造成重大嚴(yán)重后果的行為均應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。因?yàn)閷O偉銘不僅醉酒駕駛,，而且從后面沖撞同向行駛的轎車尾部后,，繼續(xù)駕車向前超速行駛，并違章越過道路中心黃色雙實(shí)線（即逆行且超速）,，與對(duì)面車道正常行駛的五輛汽車相撞,，導(dǎo)致多人死亡及重傷。但并非所有的醉酒駕駛行為都存在逆行且超速的情形,。另一方面,，上述觀點(diǎn)與做法明顯存在上文就妨害安全駕駛行為的刑法適用提出的三個(gè)問題，導(dǎo)致醉酒駕駛行為的有責(zé)的不法程度呈現(xiàn)跳躍性,，進(jìn)而導(dǎo)致罪與罪之間的處罰不協(xié)調(diào),、不均衡。不言而喻,，就其他輕罪而言,，無論法條是否規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,，都可能存在相同的問題,。

　　或許有人認(rèn)為，由于輕罪行為同時(shí)觸犯了更重的犯罪,，所以,，即使輕罪與重罪之間的法定刑沒有銜接,、存在空檔也并不異常。但筆者不以為然,。即便是刑法分則規(guī)定的結(jié)果加重犯,，也不存在跳躍性的規(guī)定（即通常所稱的“空檔”），而是銜接性的規(guī)定,。例如,，搶劫罪基本犯的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，而搶劫致人重傷,、死亡的法定刑是10年以上有期徒刑,、無期徒刑或者死刑，而不是無期徒刑或者死刑,。

　　也許有人認(rèn)為，搶劫犯罪時(shí),，罪名沒有變化,、行為性質(zhì)沒有變化，因此,，有責(zé)的不法程度是連續(xù)性的,，而妨害安全駕駛致人死亡或者重傷時(shí)，罪名變化了,，行為性質(zhì)變化了,，因而可以是跳躍性的。然而,，罪名是否變化,、行為性質(zhì)是否變化，是刑法適用者決定的,，而不是刑法本身決定的,。如果像德國(guó)、日本那樣,，將搶劫致人傷亡確定為搶劫致死罪,、搶劫致傷罪，罪名就不同了,，行為性質(zhì)也不完全相同,，但其法定刑依然與普通搶劫罪相銜接。更為重要的是,，在妨害安全駕駛的場(chǎng)合,，畢竟就是由同一個(gè)行為造成的傷亡結(jié)果，既然認(rèn)為造成傷亡結(jié)果時(shí)可能適用刑法第115條第1款,，那么沒有造成死亡時(shí)就應(yīng)當(dāng)適用刑法第114條,。然而,，如上所述，適用刑法第114條的做法恰恰是刑法增設(shè)妨害安全駕駛罪所要否認(rèn)的,。

　　不可否認(rèn)的是,，在重刑化與輕刑化并存的立法例中，出現(xiàn)刑罰適用的跳躍或空檔,，主要是由立法造成的,，而不是解釋造成的。因?yàn)槿绻淌铝⒎ńy(tǒng)一實(shí)行輕刑化或者統(tǒng)一實(shí)行重刑化,，就不會(huì)出現(xiàn)這樣的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象,。或許正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者指出：“輕罪立法不能改善重刑刑法”,，“輕罪立法難以貫徹'寬嚴(yán)相濟(jì)’刑事政策”。但是,，其一,，增設(shè)必要的輕罪，對(duì)于提供足夠的裁判支撐,、消除司法困惑,，防止重罪被誤用和濫用，實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P,，均具有重要意義,。在有必要增設(shè)輕罪，但立即重新全面修訂刑法典的時(shí)機(jī)并沒有成熟的當(dāng)下,，只能增設(shè)輕罪,，而不能為了與重刑化相協(xié)調(diào)，對(duì)輕罪規(guī)定重法定刑,。其二,，重刑化與輕刑化并存所形成的問題，不是增設(shè)輕罪造成的,，而是1997年刑法的法定刑過重造成的,。從刑事立法上說，應(yīng)當(dāng)在增設(shè)輕罪的同時(shí),，降低原有犯罪的法定刑,，而非不得增設(shè)輕罪。其三,，刑法之所以需要解釋,，一個(gè)重要原因就是它可能存在缺陷。只要解釋符合罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則,，并且符合其他相關(guān)解釋規(guī)則,，能夠減少重刑化條款與輕刑化條款之間的不協(xié)調(diào),，就應(yīng)當(dāng)通過解釋來解決上述問題。

　　在筆者看來,，解決上述問題的基本路徑是,，在輕罪與重罪之間，尋找可以適用的中間犯罪,，就不至于出現(xiàn)不法程度與法定刑的跳躍,。在確實(shí)不能發(fā)現(xiàn)中間犯罪的情形下，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用適當(dāng)?shù)慕忉尫椒?，盡可能對(duì)輕罪進(jìn)行擴(kuò)大解釋,，對(duì)重罪進(jìn)行限制解釋，尋求合理的解釋結(jié)論,，從而將重刑化與輕刑化并存所產(chǎn)生的缺陷限制在較窄的范圍,。

　　所謂尋找合適的中間犯罪,，就是在輕罪與重罪之間找到一個(gè)法定刑適中的犯罪,，使符合輕罪成立條件的行為不直接跳躍到重罪，而且盡可能按中間犯罪處罰,。例如，刑法理論應(yīng)當(dāng)在危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛,、危險(xiǎn)作業(yè)等罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間，尋找到一類中間犯罪,，使得危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛、危險(xiǎn)作業(yè)等行為致人重傷,、死亡時(shí),，并非一概適用刑法第115條第1款，而是可以認(rèn)定為法定刑適中的中間犯罪,，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡,。顯然，如果要認(rèn)定為中間犯罪,，前提當(dāng)然是行為必須符合中間犯罪的成立條件,。而要使行為符合中間犯罪的成立條件，就需要對(duì)中間犯罪的構(gòu)造與成立條件進(jìn)行新的解釋,。

　　（一）危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛致人傷亡的情形

　　危險(xiǎn)駕駛罪的最高刑為拘役，妨害安全駕駛罪的最高刑為一年有期徒刑,，而且這兩種犯罪都是故意犯罪,。問題是,，如果危險(xiǎn)駕駛致人傷亡或者妨害安全駕駛致人傷亡的應(yīng)當(dāng)如何處理？不言而喻的是,，如果對(duì)這種情形按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪適用刑法第115條第1款的規(guī)定,，就導(dǎo)致一個(gè)行為從輕罪直接跳躍到最嚴(yán)重的犯罪，明顯不均衡,，而且也存在法理上的障礙,。

　　如前所述，適用刑法第115條第1款的前提是,，行為符合刑法第114條的規(guī)定,，具有與放火、爆炸,、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)木唧w公共危險(xiǎn),。但是，難以認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛與妨害安全駕駛行為均符合刑法第114條的規(guī)定,。相反,，正是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛、妨害安全駕駛行為的絕大多數(shù)情形都不符合第114條的規(guī)定,，立法機(jī)關(guān)才增設(shè)這兩種輕罪,。既然如此，就不能認(rèn)為,，凡是危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛行為致人傷亡的，均應(yīng)適用刑法第115條第1款,。

　　另一方面,，在危險(xiǎn)駕駛、妨害安全駕駛行為致人傷亡的場(chǎng)合,，仍然僅以危險(xiǎn)駕駛罪,、妨害安全駕駛罪論處，也明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則,。而且,，刑法第133條之一第3款與第133條之二第3款均明文規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！彼?，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛、妨害安全駕駛行為致人傷亡的行為，應(yīng)當(dāng)適用其他處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。

　　筆者的基本觀點(diǎn)是,，在刑法增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪與妨害安全駕駛罪之后，應(yīng)當(dāng)對(duì)交通肇事罪做出新的解釋,，亦即,，交通肇事罪并不是像以往那樣屬于單純的過失犯，而是包括了兩種情形：一是單純的過失犯,，二是結(jié)果加重犯,。詳言之，在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)造成交通事故致人傷亡的案件中,，如果違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為本身并不構(gòu)成刑法規(guī)定的輕罪，此時(shí)的交通肇事罪屬于單純的過失犯,；如果違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為本身就構(gòu)成刑法規(guī)定的輕罪,，則此時(shí)的交通肇事罪屬于結(jié)果加重犯。

　　危險(xiǎn)駕駛行為,、妨害安全駕駛行為都是違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，其行為本身就構(gòu)成故意犯罪,，當(dāng)這樣的行為過失造成他人傷亡,，符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，就應(yīng)以交通肇事罪論處,，此時(shí)的交通肇事罪就是結(jié)果加重犯。在這種情形下,，行為人對(duì)基本犯（危險(xiǎn)駕駛罪,、妨害安全駕駛罪）是故意，對(duì)加重結(jié)果（致人傷亡）為過失,，可謂典型的結(jié)果加重犯。

　　刑法理論一般認(rèn)為,，“本罪（指交通肇事罪——引者注）的主觀方面是過失,，可以是疏忽大意，也可以是過于自信,，即行為人對(duì)自己違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng),，由于疏忽大意而未預(yù)見，或者雖然預(yù)見，但輕信能夠避免,。這里過失是指行為人對(duì)所造成的嚴(yán)重后果的心理態(tài)度而言,，至于對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)本身，則可能是明知故犯,?！辈豢煞裾J(rèn)的是，在刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪,、妨害安全駕駛罪之前,，上述觀點(diǎn)并沒有明顯的缺陷，但在刑法增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪與妨害安全駕駛罪之后,，上述觀點(diǎn)就值得推敲,。

　　在筆者看來，上述觀點(diǎn)之所以就“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)本身”表述為“可能是明知故犯”,，而不表述為“可能是故意”,，就是因?yàn)橐酝斑`反交通運(yùn)輸管理法規(guī)本身”并不構(gòu)成犯罪，如果將其表述為“可能是故意”,，則并不是指刑法上的故意,，只是日常生活中的故意，但這兩種故意存在顯著差異,；在描述一個(gè)犯罪的責(zé)任形式時(shí),，使用日常生活中的故意概念明顯不當(dāng)，于是就選擇了“可能是明知故犯”的表述,。

　　可是,，在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的部分行為本身也構(gòu)成犯罪的情形下，所謂的“明知故犯”就明顯存在兩種情形：一是在違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為本身不構(gòu)成犯罪時(shí),，只是對(duì)行政違法行為的“明知故犯”,；二是違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為本身構(gòu)成犯罪時(shí)，比如危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛時(shí),，行為人不是單純地對(duì)行政違法行為的“明知故犯”，而是對(duì)刑法所規(guī)定的犯罪的“明知故犯”,，此時(shí)的“明知故犯”當(dāng)然就是刑法上的故意,。

　　可以肯定的是，行為人對(duì)傷亡結(jié)果持過失時(shí)成立交通肇事罪,。危險(xiǎn)駕駛,、妨害安全駕駛的行為人均身處機(jī)動(dòng)車內(nèi)，故對(duì)出現(xiàn)交通事故造成傷亡結(jié)果基本上是過失,，但行為人對(duì)危險(xiǎn)駕駛的抽象危險(xiǎn),、妨害安全駕駛的具體危險(xiǎn)則是故意的。事實(shí)上也是由危險(xiǎn)駕駛、妨害安全駕駛的危險(xiǎn)行為直接造成了傷亡結(jié)果,，所以,，完全符合結(jié)果加重犯的構(gòu)造。

　　退一步而言,，即使像有的學(xué)者所主張的那樣,，認(rèn)為醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪，或者認(rèn)為對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪在規(guī)范上應(yīng)評(píng)價(jià)為過失,，而不論行為人的心理事實(shí)是故意還是過失,，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛致人傷亡的案件，也可能認(rèn)定為交通肇事罪,，此時(shí)交通肇事罪同樣是結(jié)果加重犯,。因?yàn)樵谖覈?guó)，既存在故意+過失的結(jié)果加重犯,，也存在過失+過失的結(jié)果加重犯（參見刑法第131條,、第132條、第136條,、139條等）,。

　　如前所述，有學(xué)者認(rèn)為,，危險(xiǎn)駕駛行為造成實(shí)害的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（實(shí)害犯），因?yàn)檫@種情形超出了危險(xiǎn)駕駛罪的處罰范圍,，且不符合交通肇事罪的構(gòu)成要件,，最主要的原因就是在危險(xiǎn)駕駛行為造成重大人員傷亡的情形下，行為人對(duì)于重大人員傷亡結(jié)果的主觀心理態(tài)度不可能是過失,。一方面,，在危險(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致危害結(jié)果的過程中，基于生活常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn),、領(lǐng)取駕駛證過程中的培訓(xùn),、駕駛經(jīng)驗(yàn)、危險(xiǎn)駕駛罪的宣傳和司法判例,，從事駕駛的人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見到而且能夠預(yù)見到危險(xiǎn)駕駛行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,，其完全具備預(yù)見的能力和預(yù)見的可能性,。在具備這種社會(huì)常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,，行為人依然從事危險(xiǎn)駕駛行為，其并不是疏忽大意,，而是具有放任的情節(jié),，行為人主觀方面不可能是疏忽大意的過失。另一方面，在危險(xiǎn)駕駛行為過程中,，追逐競(jìng)駛和醉酒狀態(tài)都會(huì)導(dǎo)致行為人控制自身和機(jī)動(dòng)車的能力有所下降,，行為人所信賴的個(gè)人駕駛技術(shù)、對(duì)路況的熟悉,、對(duì)所駕車輛的熟悉等事實(shí)在客觀上已經(jīng)“失效”,。客觀上來說,，行為人不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力,，其輕信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生的認(rèn)識(shí)是“虛幻”的，而非“真實(shí)”的,，所以行為人不能構(gòu)成過于自信的過失,。

　　但是，其一,，上述觀點(diǎn)所稱的預(yù)見可能性,，并不是指過失犯所要求的具體的預(yù)見可能性，而是指抽象的預(yù)見可能性,，即任何人駕駛機(jī)動(dòng)車就能預(yù)見事故的發(fā)生,。然而，即使具有具體的預(yù)見可能性也并不等于故意中的明知,，只存在抽象的預(yù)見可能性時(shí)更不可能屬于故意中的明知,。而且，就危險(xiǎn)駕駛與妨害安全駕駛案件而言,，如果說行為人放任他人傷亡,，就意味著其同時(shí)放任自己傷亡，這可能不符合常情,。事實(shí)上,，就醉酒駕駛而言，行為人對(duì)具體的傷亡事故,，完全可能因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。其二,，認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛的行為不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力,，也不完全符合事實(shí)。果真如此的話,，則任何危險(xiǎn)駕駛行為都必然在機(jī)動(dòng)車上路時(shí)就發(fā)生事故,，但事實(shí)上并非如此。換言之,，絕大多數(shù)危險(xiǎn)駕駛案都沒有造成交通事故這一事實(shí),，就否認(rèn)了行為人“不具備控制危害結(jié)果發(fā)生的能力”這一結(jié)論,。其三，司法實(shí)踐中,，對(duì)大量的醉酒駕駛造成傷亡事故的行為以交通肇事罪論處,，而不是按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，這就表明上述觀點(diǎn)難以成立,。

　　還有學(xué)者指出：“從現(xiàn)有的交通運(yùn)輸管理法規(guī)中規(guī)定的內(nèi)容看,，對(duì)非駕駛?cè)藛T的禁止性規(guī)定中尚不包括'對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛,，危及公共安全’的行為,。因此，由于乘客或者第三人對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,，干擾公共交通工具正常行駛,，因而導(dǎo)致重大交通事故發(fā)生的，難以按照交通肇事罪追究行為人的刑事責(zé)任,?！?/span>

　　但這一觀點(diǎn)與理由恐怕難以成立?！兜缆方煌ò踩ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的車輛駕駛?cè)?、行人、乘車人以及與道路交通活動(dòng)有關(guān)的單位和個(gè)人,，都應(yīng)當(dāng)遵守本法,。”第66條規(guī)定：“乘車人……不得有影響駕駛?cè)税踩{駛的行為,?！背塑嚾藢?duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛,，危及公共安全的,，既違反了《道路交通安全法》的上述規(guī)定，也符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件,，在造成了傷亡結(jié)果的情形下,，完全符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，此時(shí)的交通肇事罪就屬于結(jié)果加重犯,。

　　有學(xué)者指出,，當(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為致人傷亡且行為人對(duì)該結(jié)果出于過失因而構(gòu)成交通肇事罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪定罪處罰是沒有爭(zhēng)議的,。但是,，這兩罪之間不是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。刑法之所以依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,，是因?yàn)閮勺镏g在不同情況下分別存在吸收關(guān)系或轉(zhuǎn)化關(guān)系,。當(dāng)交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素不能全部包容危險(xiǎn)駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時(shí)，兩罪之間是吸收關(guān)系,；當(dāng)交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素全部包容危險(xiǎn)駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素時(shí),，兩罪之間是轉(zhuǎn)化關(guān)系。

　　然而,，凡是違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為,，都可能成為交通肇事罪的構(gòu)成要件行為，其中當(dāng)然包括了醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為,，故不存在所謂交通肇事罪的基本構(gòu)成要件要素是否包容危險(xiǎn)駕駛罪的基本構(gòu)成要件要素的問題,。更為重要的是，將危險(xiǎn)駕駛行為致人傷亡的案件不評(píng)價(jià)為結(jié)果加重犯,，而認(rèn)定為吸收關(guān)系或者轉(zhuǎn)化關(guān)系,，就沒有全面評(píng)價(jià)案件事實(shí)，不利于發(fā)揮判決對(duì)預(yù)防犯罪的積極作用,。而將這種情形評(píng)價(jià)為結(jié)果加重犯,，則能明確告訴行為人與一般人，即使危險(xiǎn)駕駛行為沒有造成傷亡結(jié)果,，也依然成立作為基本犯的危險(xiǎn)駕駛罪,，從而有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。

　　還需要說明的是,，危險(xiǎn)駕駛行為發(fā)生傷亡結(jié)果的,，并不是只能成立交通肇事罪，還可能成立危險(xiǎn)物品肇事罪,。刑法第133條之一第1款規(guī)定的第四項(xiàng)行為類型是“違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品,，危及公共安全的”。如果行為人在運(yùn)輸過程中發(fā)生重大事故,，造成嚴(yán)重后果的,，完全符合危險(xiǎn)物品肇事罪的成立條件。在這種情形下,，危險(xiǎn)物品肇事罪就是結(jié)果加重犯,。所以，危險(xiǎn)物品肇事罪也包括兩種類型：?jiǎn)渭兊倪^失犯與結(jié)果加重犯,。

　　（二）危險(xiǎn)作業(yè)發(fā)生傷亡事故的情形

　　刑法第134條之一規(guī)定：“在生產(chǎn),、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一,，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的,，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）關(guān)閉,、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控,、報(bào)警,、防護(hù)、救生設(shè)備,、設(shè)施,，或者篡改、隱瞞,、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù),、信息的；（二）因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),、停止施工,、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施,、場(chǎng)所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施,，而拒不執(zhí)行的；（三）涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可,，擅自從事礦山開采,、金屬冶煉、建筑施工,，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的,?！?/span>

　　根據(jù)法條的表述，危險(xiǎn)作業(yè)罪是具體危險(xiǎn)犯,，而不是抽象危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯,；危險(xiǎn)作業(yè)罪的責(zé)任形式應(yīng)是故意。有學(xué)者認(rèn)為,，“過于自信過失可以成為危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式,。例如，行為人雖然擅自從事礦山開采,，但按照超過一般礦山的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì),、建設(shè)、運(yùn)行了安全設(shè)施,、設(shè)備以避免發(fā)生安全事故的,，就不能排除屬于過于自信過失的可能性?！谡J(rèn)同危險(xiǎn)作業(yè)罪主觀方面可以是過于自信過失,、間接故意或者直接故意的立場(chǎng)，筆者主張危險(xiǎn)作業(yè)罪中對(duì)'發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)’的意志態(tài)度可以是反對(duì),、放任或者希望,，而重大責(zé)任事故罪中行為人對(duì)'發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果’的意志因素是持反對(duì)態(tài)度的,。”然而,，這可能是根據(jù)有限的事實(shí)得出的結(jié)論,。其一，如果說擅自從事礦山開采的行為只是避免了實(shí)害性的安全事故,，但仍然存在發(fā)生重大傷亡事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，只能說明行為對(duì)安全事故（實(shí)害）沒有故意,，但不能說明行為人對(duì)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)沒有故意,。其二，在刑法中,，疏忽大意的過失與過失自信的過失是等價(jià)的,，認(rèn)為某個(gè)犯罪只可能由過于自信的過失構(gòu)成而不能由疏忽大意的過失構(gòu)成，并不符合刑法的規(guī)定,。其三,，將法定刑最高為1年有期徒刑的犯罪確定為過失可以構(gòu)成，也可能不合適,。

　　一般來說,，實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)的行為人，雖然對(duì)現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)具有故意,，但對(duì)危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化則并不具有故意,。換言之，如果危險(xiǎn)作業(yè)行為造成了傷亡結(jié)果,，行為人對(duì)傷亡結(jié)果也只是過失,。于是形成了行為人對(duì)基本構(gòu)成要件行為是故意，對(duì)傷亡結(jié)果是過失的情形,。與前文分析一樣,，在這種情形下，只要對(duì)重大責(zé)任事故罪,、重大勞動(dòng)安全事故罪,、工程重大安全事故罪等進(jìn)行新的解釋，認(rèn)為這些犯罪包括單純的過失犯與結(jié)果加重犯兩種類型,，那么,，對(duì)上述情形就應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果加重犯來處理。

　　2022年12月15日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2022〕19號(hào)）第5條規(guī)定：“在生產(chǎn),、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有刑法第一百三十四條之一規(guī)定情形之一,，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果,，構(gòu)成刑法第一百三十四條,、第一百三十五條至第一百三十九條等規(guī)定的重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪,、危險(xiǎn)物品肇事罪,、工程重大安全事故罪等犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰,?！边@一解釋結(jié)論具有妥當(dāng)性。但其中的“依照該規(guī)定定罪處罰”究竟是指構(gòu)成結(jié)果加重犯,、想象競(jìng)合還是其他罪數(shù)類型則并不明確,。

　　有學(xué)者認(rèn)為，“危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定的三類行為原本屬于行政違法行為,，在危險(xiǎn)作業(yè)罪生效后,，三類易導(dǎo)致重大事故的違法行為成為危險(xiǎn)作業(yè)罪的實(shí)行行為，若同時(shí)符合重大責(zé)任事故罪的構(gòu)成條件,，就會(huì)出現(xiàn)上游罪名與下游罪名的想象競(jìng)合,。……危險(xiǎn)作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪以及重大勞動(dòng)安全事故罪等特殊事故罪名之間亦存在相同的競(jìng)合關(guān)系,?！憋@然，認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪,、重大勞動(dòng)安全事故罪等特殊事故罪之間是想象競(jìng)合,，是以特殊事故罪屬于單純過失犯為前提的。

　　但在筆者看來,，承認(rèn)故意犯罪（危險(xiǎn)作業(yè)罪）與過失犯罪（重大責(zé)任事故罪,、重大勞動(dòng)安全事故罪等）的想象競(jìng)合，或許并不理想,。誠(chéng)然,，故意與過失不是對(duì)立關(guān)系而是位階關(guān)系，可以將故意評(píng)價(jià)為過失,，但進(jìn)行這樣評(píng)價(jià)時(shí)通常實(shí)際上肯定了刑法的漏洞,，亦即刑法原本應(yīng)當(dāng)對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定結(jié)果加重犯，但由于沒有規(guī)定而存在漏洞,。其實(shí),，在刑法增設(shè)了危險(xiǎn)作業(yè)罪之后，只要不按照以前的觀念將重大責(zé)任事故罪,、重大勞動(dòng)安全事故罪等特殊事故罪解釋為單純的過失犯,，而是重新解釋為包括單純的過失犯與結(jié)果加重犯，則刑法并不存在漏洞。

　　更為重要的是,，想象競(jìng)合之所以是科刑一罪,，就是因?yàn)橐粋€(gè)行為侵害數(shù)法益而觸犯數(shù)罪名：要么是一個(gè)行為侵害了兩個(gè)主體的相同或不同的專屬法益（如一槍致二人死亡，或者一槍致一人死亡一人受傷）,，要么是一個(gè)行為侵害了數(shù)個(gè)不同的法益,。但在危險(xiǎn)作業(yè)行為造成重大事故的案件中，由于其觸犯的兩個(gè)犯罪都危害公共安全罪,，屬于一個(gè)行為侵害了一個(gè)公共安全法益,，難以評(píng)價(jià)為想象競(jìng)合。倘若不認(rèn)定為結(jié)果加重犯,，也只能評(píng)價(jià)為包括的一罪,，從一重罪論處?？墒?，危險(xiǎn)作業(yè)致人傷亡的場(chǎng)合,，明顯是一個(gè)具有具體危險(xiǎn)的行為造成了實(shí)害,，是非常典型的結(jié)果加重犯。

　　也許有人從沿革解釋的角度認(rèn)為,，刑法分則第二章的責(zé)任事故犯罪都是過失犯,，在刑法對(duì)責(zé)任事故犯罪本身沒有修改的情況下，卻認(rèn)為這些犯罪包括故意+過失的結(jié)果加重犯,，就明顯不合適,。

　　但是，如果以沿革解釋優(yōu)先,，不僅導(dǎo)致刑法缺乏適應(yīng)社會(huì)生活變化的能力,，而且減損了刑法修改的應(yīng)有意義。例如,，如果按沿革解釋,，遺棄罪只能是家庭成員之間的犯罪。但在養(yǎng)老院迅速發(fā)展的當(dāng)下,，這一沿革解釋明顯不能適應(yīng)社會(huì)生活事實(shí)的變化,。再如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)催討非法債務(wù)罪與高空拋物罪,，如果按沿革解釋,，對(duì)催討非法債務(wù)的行為也可能依然認(rèn)定為尋釁滋事罪，對(duì)高空拋物行為也要依然認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,。這便不符合立法機(jī)關(guān)增設(shè)新罪的意旨,。

　　刑法典是由諸多法條構(gòu)成的一個(gè)整體，刑法修正案對(duì)個(gè)別或者少數(shù)法條的修正，其實(shí)也是對(duì)其他諸多相關(guān)法條的無形修正或間接修改,。刑法增設(shè)一個(gè)新罪,，必然對(duì)相關(guān)法條的適用產(chǎn)生影響。例如,，《刑法修正案（十一）》增加妨害安全駕駛罪,、高空拋物罪，就減少了刑法第114條的適用,，也可謂間接修改了刑法第114條,。在刑法增設(shè)危險(xiǎn)駕駛、危險(xiǎn)作業(yè)等輕罪之前,，刑法分則第二章的責(zé)任事故類犯罪中違反相關(guān)法規(guī)的行為只是一般違法行為,，故不可能將責(zé)任事故類犯罪解釋為結(jié)果加重犯（充其量只是行政違反加重犯）；但在刑法增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛,、危險(xiǎn)作業(yè)等輕罪之后,，責(zé)任事故類犯罪中違反相關(guān)法規(guī)的行為，就不限于一般違法行為,，而是包括了犯罪行為,。既然如此，責(zé)任事故類犯罪的構(gòu)造就隨之發(fā)生了變化,，而不能依然按以前的觀念予以解釋,。

　　找到合適的中間犯罪只能解決部分犯罪的問題,，還有一些輕罪與重罪之間不存在合適的中間犯罪,，因而需要對(duì)相關(guān)犯罪運(yùn)用適當(dāng)?shù)慕忉尫椒ǎ瑢で蠛侠淼慕忉尳Y(jié)論,。由于特別預(yù)防必要性因人而異,，所以，這里的合理的解釋結(jié)論只能從責(zé)任刑的罪刑均衡的角度而言,。罪刑均衡包括兩個(gè)方面的均衡,，第一是基數(shù)的均衡（cardinal proportionality），即對(duì)甲罪科處的刑罰,，應(yīng)當(dāng)與甲罪的罪行相均衡,，也可以說，刑罰沒有超過經(jīng)過洗練的報(bào)應(yīng)程度,；第二是序數(shù)的均衡（ordinal proportionality）,，即犯罪之間的刑罰是均衡的，如對(duì)甲罪所判處的刑罰與對(duì)乙罪所判處的刑罰相均衡,。

　　使犯罪人承受一定剝奪性或者限制性痛苦,，是刑罰的懲罰性質(zhì)與內(nèi)在屬性,。但沒有任何證據(jù)表明，重刑是預(yù)防犯罪的有效手段,。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田所言：“過份強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇功能,，而把'重典’當(dāng)作刑事政策的萬靈丹，誤信殺一而可儆百,，并期殺一奸之罪而得止境內(nèi)之邪,，造成嚴(yán)刑峻法之局。這在表面上似乎頗具刑事政策的目的性,，可是事實(shí)上卻無抗制犯罪之功能,，這是古今中外均有過的現(xiàn)象?！痹诿绹?guó),，“近幾十年對(duì)于犯罪的'從嚴(yán)’措施對(duì)犯罪率的降低僅起了一點(diǎn)點(diǎn)作用，卻花費(fèi)了數(shù)千億美元,。除了花費(fèi)巨大和收效甚微之外,，'從嚴(yán)’措施的核心內(nèi)容即大規(guī)模的監(jiān)禁措施也帶了很多問題?！毙塘P的嚴(yán)厲程度應(yīng)當(dāng)與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng),。“在公民享有巨大自由的地方,，……公民也將生活在一種更高的富裕水平之中,；他的心靈將會(huì)更為輕松愉快,，他的幻想將會(huì)更為動(dòng)人,，而刑罰將能夠在嚴(yán)厲方面有所松弛，又不喪失其效果,?！蔽覈?guó)經(jīng)過幾十年的改革開放，已經(jīng)“實(shí)現(xiàn)了人民生活從溫飽不足到總體小康,、奔向全面小康的歷史性跨越”,。與此相適應(yīng)，刑罰的輕緩化也應(yīng)該有一個(gè)歷史性的跨越,。所以,，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大輕刑的適用、減少重刑的適用,，罪刑均衡與否,，不應(yīng)當(dāng)再以重刑作為判斷基準(zhǔn)，而應(yīng)以輕刑作為判斷基準(zhǔn),。

　　具體而言,，在重刑化與輕刑化并存的立法例之下，要對(duì)輕罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋、對(duì)重罪進(jìn)行限制解釋,，不得濫用“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

　　（一）對(duì)輕罪擴(kuò)張解釋

　　筆者所稱的對(duì)輕罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋,，是指使輕罪的適用范圍向較重的行為擴(kuò)張,，而不是指使輕罪的適用范圍向更輕的行為擴(kuò)張。例如,，倘若輕罪的有責(zé)的不法程度為40-60,，對(duì)之進(jìn)行擴(kuò)張解釋，是指將有責(zé)的不法超過60的行為也作為輕罪的規(guī)制對(duì)象,，而不是將有責(zé)的不法低于40的行為也作為輕罪的規(guī)制對(duì)象,。不難看出，對(duì)輕罪做出這種意義上的擴(kuò)大解釋,，在許多情形下實(shí)際上是對(duì)重罪的限制解釋,。

　　例如，依照刑法第133條之一的規(guī)定,，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的,，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。問題是,，醉酒駕駛航空器或者船舶的,，能否認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪？顯然,，與醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車相比,，醉酒駕駛船舶的行為的危險(xiǎn)性并不小，醉酒駕駛航空器的行為更為嚴(yán)重地危害了公共安全,，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處,。運(yùn)用當(dāng)然解釋原理形成的這一預(yù)判，具有實(shí)質(zhì)的合理性。問題只是在于，機(jī)場(chǎng)跑道與空路,、航道是否屬于道路,？水路是不是道路？航空器與船舶是不是機(jī)動(dòng)車（如人們普遍接受“空中客車”的說法）？可以肯定的是，跑道是道路，駕駛員醉酒在跑道上滑行的行為,，便成立危險(xiǎn)駕駛罪。如果這一結(jié)論是成立的,，那么醉酒駕駛航空器空中飛行時(shí),，由于對(duì)公共安全的危險(xiǎn)更為嚴(yán)重,，更應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪論處。本文并非要論證這一結(jié)論,，而是想表達(dá)如下的意思：如果對(duì)上述行為不以危險(xiǎn)駕駛罪論處,，在當(dāng)下必然（至少十有八九會(huì)）適用刑法第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果對(duì)上述行為以危險(xiǎn)駕駛罪論處,，則至少會(huì)減少以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用,。

　　又如，妨害安全駕駛罪屬于具體危險(xiǎn)犯,，但其危險(xiǎn)不需要達(dá)到刑法第114條的危險(xiǎn)程度,。倘若進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即使妨害安全駕駛的行為接近或者達(dá)到了第114條規(guī)定的危險(xiǎn)程度,，也宜解釋為妨害安全駕駛罪,，而不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同樣,，即使高空拋物行為產(chǎn)生了公共危險(xiǎn),，也應(yīng)當(dāng)盡可能認(rèn)定為高空拋物罪，而不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,。

　　再如,，成立危險(xiǎn)作業(yè)罪，以“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”為前提,。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，應(yīng)將“有關(guān)安全管理的規(guī)定”限于狹義的強(qiáng)制性安全管理規(guī)范。這種觀點(diǎn)看似限制了危險(xiǎn)作業(yè)罪的適用范圍,，但其可能存在的風(fēng)險(xiǎn)是,，導(dǎo)致對(duì)某些沒有違反強(qiáng)制性安全管理規(guī)范，卻“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的行為適用刑法第114條的規(guī)定,，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,。況且,，刑法第134條之一中“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”的文字表述,，并不限于法律、法規(guī),、規(guī)章等規(guī)定,。所以，對(duì)本條的“有關(guān)安全管理的規(guī)定”不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋,，而應(yīng)使之包括國(guó)家頒布的各種有關(guān)安全生產(chǎn),、作業(yè)的法律、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定,，以及企業(yè),、事業(yè)單位及其上級(jí)管理機(jī)關(guān)所制定的規(guī)程、規(guī)則,、章程等明文規(guī)定,，乃至實(shí)踐中通行的不成文的安全管理規(guī)范。

　　同樣,，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)汽油,、柴油的行為，也應(yīng)解釋到危險(xiǎn)作業(yè)罪的第三種行為類型中去,，從而減少非法經(jīng)營(yíng)罪的適用,。由于經(jīng)營(yíng)行為大多會(huì)達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪的情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故減少非法經(jīng)營(yíng)罪的適用就減少了重罪的適用,?？傮w來說，公共安全法益比經(jīng)濟(jì)秩序法益更為重要,，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)重視非法經(jīng)營(yíng)汽油,、柴油的行為對(duì)公共安全的危險(xiǎn)，將這種行為認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪,。反過來說,，既然《刑法修正案（十一）》增加了危險(xiǎn)作業(yè)罪，明文規(guī)定將擅自從事危險(xiǎn)物品的生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng),、儲(chǔ)存的行為按危險(xiǎn)作業(yè)罪論處，就間接否認(rèn)了對(duì)非法經(jīng)營(yíng)汽油,、柴油的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的做法,。

　　（二）對(duì)重罪限制解釋

　　對(duì)重罪原本就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋，因?yàn)槿绻麑?duì)重罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋,，基本上會(huì)違反罪刑相適應(yīng)原則,。在重刑化與輕刑化并存的立法例之下，對(duì)重罪更應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋,。對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的限制解釋,，筆者曾有論述，不再贅述,，本文就其他相關(guān)犯罪略作說明,。

　　例如，在《刑法修正案（十一）》之前,，司法機(jī)關(guān)對(duì)于未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而儲(chǔ)存,、運(yùn)輸爆炸物行為均適用刑法第125條，認(rèn)定為非法儲(chǔ)存,、運(yùn)輸爆炸物罪,，導(dǎo)致處罰畸重,。雖然本罪是抽象危險(xiǎn)犯，但抽象危險(xiǎn)的存在與否,，并不是取決于儲(chǔ)存,、運(yùn)輸行為是否得到了主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，而是取決于儲(chǔ)存,、運(yùn)輸?shù)姆绞绞欠癜踩?。如果得到了主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但儲(chǔ)存,、運(yùn)輸方式不安全的,，依然會(huì)危害公共安全；反之,，如果沒有得到主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn),，但以確保安全的方式儲(chǔ)存、運(yùn)輸爆炸物的,，就不會(huì)危害公共安全,。同樣，爆炸物是用于得到許可的采礦還是用于未取得許可的采礦,，也不是決定儲(chǔ)存,、運(yùn)輸行為是否危害公共安全的關(guān)鍵。難以認(rèn)為,，將爆炸物用于合法采礦的,，其儲(chǔ)存、運(yùn)輸行為就一定是安全的,；反之,，用于非法采礦的，就一定是不安全的,。以往的刑事司法僅將是否經(jīng)過主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn),，作為判斷行為是否危害公共安全的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上是將國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威性作為判斷行為是否危害公共安全的唯一標(biāo)準(zhǔn),，難言妥當(dāng),。質(zhì)言之，在刑法規(guī)定了危險(xiǎn)作業(yè)罪后,，對(duì)刑法第125條規(guī)定的非法買賣,、儲(chǔ)存爆炸物罪就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋。這是因?yàn)?，根?jù)刑法第134條關(guān)于危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)定，為了生產(chǎn)作業(yè)而沒有經(jīng)過批準(zhǔn)或者許可,，購(gòu)買,、運(yùn)輸爆炸物的,，或者將爆炸物出賣給生產(chǎn)作業(yè)單位的，以及在生產(chǎn)作業(yè)過程中,，將當(dāng)日沒有用完的爆炸物存放在工地的,，都可能符合危險(xiǎn)作業(yè)罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而以危險(xiǎn)作業(yè)罪論處,。既然如此,，對(duì)這類行為就不能再以非法買賣、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物罪論處,。反過來說，在刑法增設(shè)了危險(xiǎn)作業(yè)罪之后,，對(duì)非法買賣,、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物罪的構(gòu)成要件行為,，必須限制解釋為以不能確保安全的方式非法買賣,、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物,。例如,，合法的采礦企業(yè)需要使用炸藥，具有炸藥的使用和儲(chǔ)存資格以及相關(guān)執(zhí)照,。疫情期間或者節(jié)假日期間因炸藥供應(yīng)不穩(wěn)定,，企業(yè)把平時(shí)節(jié)約下來的炸藥存放在礦井底下廢棄的采礦場(chǎng)，然后謊稱炸藥用完了再購(gòu)買新炸藥,，節(jié)約下來的炸藥在疫情或者假日期間炸藥供應(yīng)不上的時(shí)候用于繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),。而且，運(yùn)輸方式以及儲(chǔ)存炸藥的地點(diǎn)與方法非常安全,。雖然這樣的行為在以往大多以非法買賣,、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物罪定罪處罰,，但在刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪之后,，對(duì)這種行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買賣、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物罪,。

　　或許有人認(rèn)為，非法買賣,、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物罪是抽象危險(xiǎn)犯，而危險(xiǎn)作業(yè)罪是具體危險(xiǎn)犯,，所以,，即使買賣,、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物的行為沒有發(fā)生具體危險(xiǎn),，也應(yīng)認(rèn)定為非法買賣,、運(yùn)輸、儲(chǔ)存爆炸物罪,?？墒牵热簧a(chǎn),、經(jīng)營(yíng),、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物品的行為，即使具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的,，也只處一年以下有期徒刑,、拘役或者管制，就沒有理由對(duì)沒有具體危險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng),、儲(chǔ)存行為反而判處更重的刑罰,。否則，就明顯違反了序數(shù)的均衡要求,。換言之,，刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪，就是為了將原來被認(rèn)定為非法買賣,、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物罪的部分行為，轉(zhuǎn)移到危險(xiǎn)作業(yè)罪中來,，實(shí)現(xiàn)輕刑化,，尤其要避免對(duì)基于生產(chǎn)作業(yè)需要而非法買賣、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物的行為科處較重的刑罰,。

　　2009年11月16日修正后的最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣,、運(yùn)輸槍支,、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕18號(hào)）第9條第1款與第2款規(guī)定：“因筑路,、建房,、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn),、生活需要,，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法制造、買賣、運(yùn)輸,、郵寄,、儲(chǔ)存爆炸物,，數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，并確有悔改表現(xiàn)的,，可依法從輕處罰,；情節(jié)輕微的，可以免除處罰,?！薄熬哂星翱钋樾危瑪?shù)量雖達(dá)到本解釋第二條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的,，也可以不認(rèn)定為刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的'情節(jié)嚴(yán)重’,。”這一司法解釋,，解決了部分問題,。刑法增設(shè)危險(xiǎn)作業(yè)罪，事實(shí)上是從立法上解決相關(guān)問題,。筆者認(rèn)為,，在立法修改后，對(duì)于司法解釋所規(guī)定的上述行為,，可以不再適用司法解釋的規(guī)定,，而應(yīng)適用危險(xiǎn)作業(yè)罪的規(guī)定。在非法買賣,、運(yùn)輸,、儲(chǔ)存爆炸物罪的構(gòu)成要件被限制解釋之后，既不存在處罰漏洞,，也不會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡,。

　　再如，刑法第225條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定,，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一,，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處五年以上有期徒刑,，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,；……（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為,。”由于司法解釋對(duì)本罪的情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定的起點(diǎn)過低,，事實(shí)上導(dǎo)致本罪成為重罪,。以往的司法實(shí)踐習(xí)慣于適用本條第四項(xiàng)的兜底規(guī)定，導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪成為口袋罪?，F(xiàn)在,，司法實(shí)踐動(dòng)輒適用第一項(xiàng)規(guī)定。在本文看來,，適用第一項(xiàng)必須同時(shí)具備四個(gè)構(gòu)成要件要素：（1）違反國(guó)家規(guī)定,；（2）未經(jīng)許可；（3）經(jīng)營(yíng)法律,、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng),、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（4）擾亂市場(chǎng)秩序,。其實(shí),，上述解釋并非學(xué)理上的限制解釋，只是意在限制司法實(shí)踐濫用刑法第225條第1項(xiàng)的平義解釋,。因?yàn)樗痉▽?shí)踐有時(shí)不具體判斷行為是否違反國(guó)家規(guī)定,；大多將未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)的物品直接認(rèn)定為“限制買賣的物品”，用“未經(jīng)許可”的判斷直接替代了“限制買賣的物品”的判斷,；完全不判斷行為是否擾亂市場(chǎng)秩序,。這樣的做法就必然導(dǎo)致罪與罪之間的不協(xié)調(diào)，從而損害刑法的公平正義性,。司法機(jī)關(guān)不應(yīng)將“未經(jīng)許可”與“限制買賣的物品”這兩個(gè)要素合而為一,。

　　（三）禁止濫用處罰較重的條款

　　如所周知，在刑法增設(shè)輕罪之后,，大多會(huì)在輕罪的罪狀與法定刑之后另設(shè)?？钜?guī)定：有前（兩）款行為，同時(shí)（又）構(gòu)成其他犯罪的,，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。這一規(guī)定大多是1997年后通過刑法修正案增加的。之所以如此,，一個(gè)重要原因是,，刑法修正案增設(shè)的新罪大多為輕罪，但輕罪的構(gòu)成要件行為完全可能同時(shí)觸犯重罪,，由于刑法總則缺乏罪數(shù)形態(tài)的一般規(guī)定,，為了避免將重罪認(rèn)定為新增的輕罪,，刑法修正案便頻繁增設(shè)上述規(guī)定。但是,，司法機(jī)關(guān)不能濫用上述規(guī)定,，或者說不能濫用處罰較重的條款，否則,，刑法增設(shè)輕罪就喪失了意義,。具體而言，只有當(dāng)一個(gè)行為完全符合輕罪的成立條件并且完全符合較重條款的規(guī)定時(shí),，才能適用處罰較重的條款,。

　　第一,，不符合輕罪的成立條件的,，不能適用處罰較重的條款。

　　例如,，刑法第142條之一第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī),，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的,；（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn),、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；……”第2款規(guī)定：“有前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條,、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,?！?/span>

　　對(duì)于實(shí)施了刑法第142條之一第1款的4項(xiàng)客觀行為之一，但沒有“足以嚴(yán)重危害人體健康的”,，不能按處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。例如，行為人未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件,，擅自從國(guó)外進(jìn)口未經(jīng)國(guó)內(nèi)批準(zhǔn)上市的某種藥品,，該藥品確實(shí)對(duì)某種疾病具有療效，不會(huì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”,，對(duì)該行為不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪,。首先,，既然不成立妨害藥品管理罪，就不可能適用第142條之一第1款,；既然不能適用第142條之一第1款,，就不可能將該款規(guī)定的法定刑與其他犯罪相比較。反過來說,，只有當(dāng)行為完全符合妨害藥品管理罪的全部成立條件,，因而能夠適用第142條之一第1款的法定刑，才可以將本罪的法定刑與其他犯罪的法定刑相比較,，進(jìn)而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。其次，倘若行為人未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn),、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售,，且足以嚴(yán)重危害人體健康的，最高只能處7年有期徒刑,。如果不足以嚴(yán)重危害人體健康的,，卻以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，反而最高可以處15年有期徒刑,，這便導(dǎo)致罪刑不均衡,，違反刑法的公平正義性。換言之,，既然“足以嚴(yán)重危害人體健康”的也僅成立輕罪,，那么，在不足以嚴(yán)重危害人體健康時(shí),，就不得以更重的罪追究刑事責(zé)任,。

　　第二，雖然符合輕罪的成立條件,，但不符合重罪的成立條件的,，不能適用處罰較重的條款。對(duì)此不必贅述,。

　　第三,，雖然符合輕罪的成立條件，似乎符合重罪的構(gòu)成要件,，但重罪的構(gòu)成要件并不明確的,，也不應(yīng)適用處罰較重的條款。

　　罪刑法定原則是我國(guó)刑法明文規(guī)定的基本原則,，明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一,，不明確的法條因?yàn)椴环献镄谭ǘㄔ瓌t而無效。即使立法機(jī)關(guān)沒有宣布該法條無效,，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)放棄適用不明確的法條,。尤其是在對(duì)某種行為可以適用明確的法條予以定罪量刑的前提下,，更不能為了科處較重的刑罰而適用不明確的法條。

　　例如,，即使妨害安全駕駛的行為造成了公共危險(xiǎn),，而且危險(xiǎn)類似于放火、爆炸行為的危險(xiǎn)性,，但由于刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件并不明確,，故對(duì)妨害安全駕駛的行為不宜認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而應(yīng)認(rèn)定為妨害安全駕駛罪,。

　　再如,，即使行為人實(shí)施刑法第142條之一規(guī)定的行為，且“足以嚴(yán)重危害人體健康”,，也不應(yīng)按非法經(jīng)營(yíng)罪論處,。因?yàn)閷?duì)這種行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，無非是適用刑法第225條第一項(xiàng)或者第四項(xiàng)的規(guī)定,。但第225條第1項(xiàng)所規(guī)定的“專營(yíng),、專賣物品或者其他限制買賣的物品”根本不明確，也可以認(rèn)為,，將藥品歸于限制買賣的物品缺乏依據(jù)；第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”更不明確,。既然如此,，在能夠認(rèn)定為較輕犯罪的情形下，就不應(yīng)偏偏選擇處罰較重的條款,。

　　第四,，雖然符合輕罪的成立條件，按以往的司法解釋也符合重罪的構(gòu)成要件,，但由于輕罪的增設(shè)就是為了限制重罪的適用的,，也不能適用處罰較重的規(guī)定。

　　刑法增設(shè)新的輕罪,，實(shí)際上會(huì)起兩方面的作用：一是將刑法原來沒有規(guī)定的違法行為當(dāng)作犯罪處理,，從而填補(bǔ)處罰漏洞；二是將原來按較重犯罪處理的犯罪納入到輕罪處理,。所以,，某種行為雖然以前一直按較重犯罪處理，但在設(shè)立輕罪之后,，完全可能要將該行為納入輕罪之中,，不再按較重犯罪處理。

　　例如,，刑法第293條之一規(guī)定了催收非法債務(wù)罪：“有下列情形之一,，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù),，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的,；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的,；（三）恐嚇、跟蹤,、騷擾他人的,。”在刑法增設(shè)催收非法債務(wù)罪之前,，司法機(jī)關(guān)對(duì)使用“軟暴力”催收債務(wù)的行為,，認(rèn)定為尋釁滋事罪?？墒?，依照刑法第238條的規(guī)定，即使以非法拘禁方式催收合法債務(wù)的也僅成立非法拘禁罪,，最高處3年以下有期徒刑,，既然如此，對(duì)于以暴力,、脅迫,、跟蹤、恐嚇等手段更為輕微的方式催收基于高利放貸產(chǎn)生的債務(wù)的行為,，就不能科處更重的刑罰,。如果將這種行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，就明顯導(dǎo)致刑法適用的不協(xié)調(diào),，違反罪刑相適應(yīng)原則,。概言之，刑法增設(shè)催收非法債務(wù)罪,，就是將以往被認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪中的部分行為調(diào)整到輕罪之中,。因此，對(duì)符合催收非法債務(wù)罪構(gòu)成要件的行為,，不得以尋釁滋事罪論處,。

　　再如，對(duì)于沒有造成傷亡事故的危險(xiǎn)駕駛行為,、妨害安全駕駛的行為,、危險(xiǎn)作業(yè)的行為、高空拋物行為,，都不應(yīng)當(dāng)適用刑法第114條的規(guī)定,。

END