聲明：敝號獲 姜有生律師授權(quán),，即日起連載 《姜解<民法典>》,。

第二十七條　【未成年人的監(jiān)護人】

父母是未成年子女的監(jiān)護人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的,，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：

（一）祖父母,、外祖父母,；

（二）兄、姐,；

（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織,，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意,。

【理解與評點】

1.如第26條“評點”意見,，對那些失去親權(quán)保護的未成年人才需要設(shè)定監(jiān)護。如果未成年人已置于親權(quán)保護之下,，設(shè)定監(jiān)護就是多此一舉,。

2.第二款“沒有監(jiān)護能力”意指喪失或缺乏行為能力，但有行為能力未必能行使監(jiān)護權(quán),，如服刑,、病殘、分居,、出國,、服（兵）役等等,出現(xiàn)此類問題是否應(yīng)設(shè)定監(jiān)護呢？因此本款中的“監(jiān)護能力”是關(guān)鍵概念,。對此學(xué)理和司法部門的共識是,，作為監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力?！案改笡]有監(jiān)護能力”多為以下情形：（1）不具有完全民事行為能力,；（2）被剝奪人身自由；（3）下落不明,。“個人”無監(jiān)護能力表現(xiàn)為不具備履行監(jiān)護職責(zé)的身體健康要求或相應(yīng)經(jīng)濟條件,，父母與未成年子女兩地分離，生活聯(lián)系較少,，無法履行監(jiān)護職責(zé)等,。組織無監(jiān)護能力，則可能表現(xiàn)為信譽不佳,，無相應(yīng)人員和財產(chǎn),，無法對未成年人實施生活照護和人身財產(chǎn)保護，無法提供相應(yīng)學(xué)習(xí)條件,，無法代理被監(jiān)護人實施法律行為,，無法對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任等。

【提示】

根據(jù)本條規(guī)定,，結(jié)合第二十九條,、第三十條規(guī)定，可以將能擔(dān)任監(jiān)護人的人或組織列為如下順序：

1.未成年人的父母,；

2.未成年人父母通過遺囑指定的監(jiān)護人,；

3.適格監(jiān)護人之間協(xié)商確定的監(jiān)護人；

4.未成年人的祖父母,、外祖父母,；

5.未成年人的兄、姐,；

第二十八條　【成年人的監(jiān)護人】

無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人,，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護人：

（一）配偶,；

（二）父母、子女,；

（三）其他近親屬,；

（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會或者民政部門同意,。

【理解與評點】

本條主要規(guī)定“成年監(jiān)護制度”。成年監(jiān)護制度是從上世紀(jì)六十年代,，隨人權(quán)保護觀念的深入和社會老齡化問題的產(chǎn)生,，興起于法國、德國,、日本等國，后被世界許多國家普遍接受的,、監(jiān)護制度改革的成果,。這些國家大多拋棄類似“精神病人”的概念和表述，代之以“成年監(jiān)護制度”,，將監(jiān)護制度的保護對象范圍擴張至所有不能正常照顧自己利益的成年人,，而不再以其行為能力欠缺作為前置條件,。

中國《民法典》適應(yīng)世界監(jiān)護制度改革大潮，不僅完全接受德國,、日本等國監(jiān)護制度改革的思路,，而且進一步擴大監(jiān)護人范圍。對比《民法典》第二十七條對未成年人設(shè)定的監(jiān)護制度,，可以發(fā)現(xiàn)有許多變化,，其中變化最大的是擴大了監(jiān)護人范圍?；诒緱l是對“成年人”的監(jiān)護規(guī)定,，監(jiān)護人的范圍遠遠大于未成年人監(jiān)護人的范圍，他們可以是配偶,，可以是子女,，也可以是其他近親屬。

1986年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第十二條曾對“近親屬”規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬,，包括配偶,、父母、子女,、兄弟姐妹,、祖父母、外祖父母,、孫 子女,、外孫子女”。令人不解的是,，《民法典》反而沒有規(guī)定這一問題,，我只能理解為《民法典》認為社會大眾已經(jīng)明白“近親屬”的范圍，不需要上升到法典規(guī)定如此常識的內(nèi)容,。如果依照我這假想的立法邏輯,，《民法典》現(xiàn)有許多內(nèi)容都可以不用規(guī)定。

第二十九條　【遺囑指定監(jiān)護人】

被監(jiān)護人的父母擔(dān)任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人,。

【理解與評點】

依理,，父母作為監(jiān)護人時，其遺囑指定的監(jiān)護人只能在父母死亡后擔(dān)任監(jiān)護人,，因此更明確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是“被監(jiān)護人的父母擔(dān)任監(jiān)護人的,，可以通過遺囑指定其父母死亡后的監(jiān)護人。”但問題是,，該遺囑指定的監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)時如何處理,？該問題與后條款中對監(jiān)護人資格有爭議的問題不同。一般而言,，涉及財產(chǎn)的遺囑效力“優(yōu)先”——遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承,。但涉及監(jiān)護人時，“遺囑監(jiān)護人”的順位是否也優(yōu)先于“法定監(jiān)護人”或其他監(jiān)護人（依《民法典》規(guī)定,，監(jiān)護可分為法定監(jiān)護,、遺囑監(jiān)護、指定監(jiān)護,、意定監(jiān)護四類）,？如果父母通過遺囑指定了不同的監(jiān)護人如何處理？尤其如果父母同時死亡而生前指定的監(jiān)護人不為同一人時如何處理,？至少從本條規(guī)定找不到這三個問題的答案（在其他條款也找不到類似答案）,。翻看了國外立法例，發(fā)現(xiàn)對我的前兩個問題早有“準(zhǔn)備”,。

遺囑監(jiān)護制度起源于羅馬法,，最早見于《十二銅表法》。羅馬法上的遺囑監(jiān)護主要指父或母以遺囑方式為未婚子女指定監(jiān)護人,。同時規(guī)定,，遺囑監(jiān)護優(yōu)于法定監(jiān)護。就本人疑惑的第二個問題,，《德國民法典》給出答案,，其1782條規(guī)定，父母指定不同監(jiān)護人的,，以后死亡者指定的監(jiān)護人為準(zhǔn),。對第三個問題（“父母同時死亡而生前指定的監(jiān)護人不為同一人時如何處理？”）,，沒有找到答案,。

【提示】

依照本條規(guī)定以遺囑指定監(jiān)護人時，須注意：

1.立本條項下監(jiān)護遺囑者須為子女的父母,。基于不同未進一步區(qū)分,，故子女的父或母均有遺囑指定監(jiān)護人權(quán)利,；

2.立遺囑為子女指定監(jiān)護人的父母須為完全民事行為能力人；

3.立遺囑人須正在擔(dān)任子女的監(jiān)護人,；

4.以遺囑方式指定監(jiān)護人也應(yīng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿,；

5.遺囑當(dāng)以《民法典》規(guī)定形式設(shè)立。

第三十條　【協(xié)議確定監(jiān)護人】

【理解與評點】

監(jiān)護制度的首要功能目標(biāo)是維護被監(jiān)護人利益，此為監(jiān)護的“最有利于被監(jiān)護人原則”,。但為更利于被監(jiān)護人的利益保護,，尊重被監(jiān)護人的意思自治，法律也當(dāng)允許且鼓勵確定監(jiān)護人時尊重被監(jiān)護人的真實意愿,?；诒槐O(jiān)護人的行為能力不同和年齡不同，“尊重被監(jiān)護人意愿”的貫徹應(yīng)當(dāng)不同,。對被監(jiān)護人未成年人而言,，更應(yīng)強調(diào)的是對其利益的保護。而對被監(jiān)護的成年人,，可以更多強調(diào)對其意愿的尊重,，畢竟成年人較未成年人有更多的認知和意愿表達。

本條規(guī)定協(xié)議確定監(jiān)護人的范圍僅限于“有監(jiān)護資格的人”,，結(jié)合法條前后文規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)排除了“組織”作為協(xié)議監(jiān)護人。事實上,，“組織”擔(dān)任監(jiān)護人時,，具體監(jiān)護職責(zé)的履行也是由具體的自然人實施，而且相對而言,，“組織”的資源,、人力、財產(chǎn)等遠遠高于或多于自然人,。因此自該角度討論,，似乎沒有道理排除“組織”作為協(xié)議監(jiān)護人。

需要在此討論的還有：中國民法上設(shè)立的監(jiān)護制度并無公示制度,，除父母或子女的法定監(jiān)護,，在一定范圍可以被社區(qū),、村社“公知”的話，其他人擔(dān)任監(jiān)護人,，無論是依照協(xié)議確定或遺囑指定,，很少有人知道監(jiān)護人倒底為何方神圣。相比國外,，有許多國家早已建立“監(jiān)護人公示制度”（如德國的監(jiān)護人到法院或相關(guān)專門機構(gòu)登記備案）,。設(shè)立監(jiān)護制度的目的，除保護被監(jiān)護人的人身,、財產(chǎn)權(quán)利外,，還在于通過對被監(jiān)護人行為能力的補全，以維護正常的社會交往秩序,。當(dāng)人們無法通過合理方式對監(jiān)護關(guān)系是否存在作出有效判斷時,，必將影響社會秩序和效率。比如因被監(jiān)護人的行為受損時,，該起訴何人承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任,，即屬現(xiàn)實問題。因此,，設(shè)立專門機構(gòu)（如法院,，民政局）對監(jiān)護關(guān)系登記備案，應(yīng)當(dāng)是值得建立的“民法典配套制度”,。

【提示】

1.既然系協(xié)議確定監(jiān)護人,，則相應(yīng)“協(xié)議”必不可少。實踐中,，很少見到“監(jiān)護協(xié)議”,，自該協(xié)議的實用性考慮，下列內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確：

（1）協(xié)議當(dāng)事人,，即“有監(jiān)護資格的各自然人”,；

（2）被監(jiān)護人；

（3）選定的監(jiān)護人（法律不限制監(jiān)護人數(shù)量,，但選定的監(jiān)護人人數(shù)為多人時,，協(xié)議中須約定每個監(jiān)護人的職責(zé)、責(zé)任承擔(dān)方式等）,；

（4）確定的監(jiān)護人的職責(zé)或權(quán)利義務(wù),；

（5）監(jiān)護人的更換條件、監(jiān)護解除的條件,；

（6）監(jiān)護期限,；

（7）被監(jiān)護人財產(chǎn)保管；

（8）被監(jiān)護人行為責(zé)任,；

（9）委托監(jiān)護事項等,。

第三十一條　【監(jiān)護爭議解決程序】

對監(jiān)護人的確定有爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護人,，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護人,；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護人。

居民委員會,、村民委員會,、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人,。

依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前,，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的,，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護人,。

監(jiān)護人被指定后,，不得擅自變更；擅自變更的,，不免除被指定的監(jiān)護人的責(zé)任,。

【理解與評點】

1.本條第一款賦予居民委員會、村民委員會或者民政部門均有權(quán)指定監(jiān)護人的權(quán)力,，自實用性,、靈活性而言，似乎并無問題,，但既然對該三“組織”（居民委員會,、村民委員會、民政部門）的指定不服的,，可以請人民法院指定,，或有關(guān)當(dāng)事人可直接申請法院指定，為提高效率,，何不省略“三組織”（居民委員會,、村民委員會、民政部門）的指定程序,？何況法院指定更顯權(quán)威鄭重,。

2.本條第一款最后一段中可直接向法院申請指定的“有關(guān)當(dāng)事人”究為哪些當(dāng)事人,？語焉不詳，為解決這一問題,，又得勞煩最高人民法院,。好在最高法院極具敬業(yè)精神，只要法律法典沒有規(guī)定到位的地方它一定會充分運用“司法解釋”這一工具積極“填空”,。雖然如此持續(xù)下去,，有損國家法治原則的體現(xiàn)，但對法律適用倒是有益無害,。最高法院剛剛公布的“民法典總則編解釋”也確實解決了《民法典》粗糙立法的不少漏洞,。

3.如何理解適用本條第二款“尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則”指定監(jiān)護人,，剛剛公布的最高法院“民法典總則編解釋”第9條規(guī)定就解決了這一難題：

人民法院依據(jù)民法典第三十一條第二款,、第三十六條第一款的規(guī)定指定監(jiān)護人時，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿,，按照最有利于被監(jiān)護人的原則指定,，具體參考以下因素：

（一）與被監(jiān)護人生活、情感聯(lián)系的密切程度,；

（二）依法具有監(jiān)護資格的人的監(jiān)護順序,；

（三）是否有不利于履行監(jiān)護職責(zé)的違法犯罪等情形；

（四）依法具有監(jiān)護資格的人的監(jiān)護能力,、意愿,、品行等。

4.本條第三款規(guī)定“四組織”（居民委員會,、村民委員會,、法律規(guī)定的有關(guān)組織、民政部門）負有臨時監(jiān)護義務(wù),。本人的疑惑是：依第一款,、第二款，除法院外,，僅有“三組織”（居民委員會,、村民委員會、民政部門）有權(quán)指定監(jiān)護人,，可當(dāng)“被監(jiān)護人的人身權(quán)利,、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)”時，多出一組織（法律規(guī)定的有關(guān)組織）負有臨時監(jiān)護義務(wù),?？瓷先ズ孟裨黾恿藢Ρ槐O(jiān)護人利益保護的機構(gòu)數(shù)量，但既然“有關(guān)組織”可以負臨時監(jiān)護責(zé)任,，為何其不可指定監(jiān)護人,？在此處增加“有關(guān)組織”的法理或現(xiàn)實考慮是什么,？“法律規(guī)定的有關(guān)組織”又是哪些組織？當(dāng)這幾個主體間相互推諉均不履行臨時監(jiān)護義務(wù)時如何維護被監(jiān)護人的權(quán)利,？是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機關(guān)（民政部門）強制臨時監(jiān)護義務(wù)更為妥當(dāng)和經(jīng)濟,？這些問題在法典內(nèi)找不到答案。

5.我不知道本條第三款的“法律規(guī)定的有關(guān)組織”是哪些組織,?！睹穹ǖ洹返谌鶙l規(guī)定了“有關(guān)組織”（包括居民委員會、村民委員會,、學(xué)校,、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會,、殘疾人聯(lián)合會,、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織,、民政部門等）。但該“有關(guān)組織”僅系第三十六條項下的“有關(guān)組織”,，依照法解釋學(xué)的一般理論,，可以依第三十六條規(guī)定來定義第三十一條的“有關(guān)組織”，但第三十六條規(guī)定的“有關(guān)組織”又包括“民政部門”,，第三十一條第三款本身已有“民政部門”,，讓人對立法者的不用心汗顏。

第三十二條　【組織監(jiān)護人】

沒有依法具有監(jiān)護資格的人的,，監(jiān)護人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護職責(zé)條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會,、村民委員會擔(dān)任,。

【理解與評點】

村委員、居委會作為基層群眾性自治組織,，雖然承擔(dān)了一定的社會管理職能,，但其職能定位并非專業(yè)的福利機構(gòu)，尤其“兩委”的人,、財,、物等相關(guān)資源相對政府機關(guān)要少的多，無法有效保障對相關(guān)人員的監(jiān)護義務(wù)履行,。本條規(guī)定“兩委”為監(jiān)護人,，對民政部門擔(dān)任監(jiān)護人有一定補充作用，但現(xiàn)實意義不大,，而且司法實踐中法院很少判決“兩委”擔(dān)任本條項下的補充監(jiān)護責(zé)任,。既無實踐意義，不如刪除,，僅規(guī)定民政部門的監(jiān)護人資格足矣,。

第三十三條　【意定監(jiān)護】

【理解與評點】

1.本條規(guī)定在學(xué)理上有不同稱謂，中國學(xué)者和司法界普遍認為應(yīng)稱“意定監(jiān)護制度”，其制度內(nèi)容與英美法上的“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”差別不大,，在日本被稱為“任意監(jiān)護制度”,，德國稱其為“防老授權(quán)制度”。我覺得法國民法典2007年修法時將其命名為“成年人未來委托保護協(xié)議”最能體現(xiàn)該制度的性質(zhì),、內(nèi)容和法律特征,。

2.本條規(guī)定的意定監(jiān)護制度（隨中國學(xué)者的通說，就如此稱呼吧）是順應(yīng)世界各國老齡化時代（中國情形更為急迫嚴峻）相應(yīng)法律問題的積極回應(yīng),。2018年《老年人權(quán)益保障法》第二次修正時,，該法第二十六條第一款規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人,，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切,、愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人,。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時,，依法承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任?！睹穹倓t》進一步將此制度范圍擴大到所有成年人,，而不限于老年人?！睹穹ǖ洹穭t按華東政法大學(xué)童之偉教授所稱,，將《民法總則》這一內(nèi)容“搬運”進來，極大完善了中國的監(jiān)護制度,。

3.意定監(jiān)護，顧名思義,，屬于委托人與選定的未來監(jiān)護人間的約定,，當(dāng)然屬雙方法律行為，是委托人與被選定的未來監(jiān)護人（受托人）間達成的有關(guān)未來監(jiān)護的契約,。雖然依照本條規(guī)定看上去好象是成年人自己單方選定的結(jié)果,，但如無被選定的未來監(jiān)護人的承諾，則該“單方行為”將無任何法律效果,，因此,，本條中的“協(xié)商”二字彰顯了意定監(jiān)護的性質(zhì)屬雙方契約的根本。

【提示】

現(xiàn)實生活中有不少人經(jīng)常以遺囑形式為自己的身后事提前作出安排,，但事實上,，人走燈滅，遺囑其實處理的是本人身故后子女或他人的事,，而意定監(jiān)護則純?yōu)樽约嚎紤],，處理的是自己尚在人世的事?；诒局贫葹樾略O(shè)制度,，國人一向少有為自己未來在世的事提前安排的習(xí)慣，自然少有準(zhǔn)備,，因此有必要將有關(guān)問題簡要提示如下：

1.意定監(jiān)護雖依本人意愿設(shè)立,，但無被選定的未來監(jiān)護人的同意，則必然無本制度的落地,。因此,，須先選定一可靠之人，并與其協(xié)商,，經(jīng)其同意,，達成監(jiān)護契約（依中國《民法典》得稱之為“監(jiān)護合同”。我實在不想用“合同”這個概念）,。如依日本法律要求,，還得公證。在中國,，公證并非強制要求,，但也無監(jiān)護登記機關(guān)，因此達成未來監(jiān)護的“意定”后,，最好公證,。

2.依照本條規(guī)定及《民法典》后文有關(guān)“合同”的規(guī)定（意定的監(jiān)護書面形式也為“合同”），監(jiān)護合同成立,，須至少具備如下要件：（1）合同當(dāng)事人均須具有完全民事行為能力,；（2）合同須以書面形式訂立?？陬^約定也屬合同,，但口頭約定在發(fā)生爭議時無法證明相關(guān)約定內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，且該書面形式是法定要求,；（3）就未來監(jiān)護事宜的主要內(nèi)容達成一致（主要內(nèi)容見下文）,；（4）委托人或被監(jiān)護人喪失部分或全部行為能力（自該意義而言，監(jiān)護合同為附生效條件的合同）,；（5）監(jiān)護原因發(fā)生時,，監(jiān)護合同指定的監(jiān)護人具備履行監(jiān)護職責(zé)的能力。

3.本人也未起草過“監(jiān)護合同”,，但為完整提示需要,，暫列“監(jiān)護合同”的主要條款如下：（1）委托人；（2）受托人即未來監(jiān)護人（一人或數(shù)人）,；（3）監(jiān)護關(guān)系設(shè)立的意思表示,；（4）監(jiān)護事項與職責(zé)（監(jiān)護人為數(shù)人時，還需約定監(jiān)護事項的分配）,；（5）監(jiān)護生效條件,；（6）監(jiān)護報酬；（7）監(jiān)護關(guān)系終止等,。

4.本條規(guī)定并未明確意定監(jiān)護是無償合同或有償合同,。基于民法“意思自治”原則,，也考慮未來監(jiān)護人履行職責(zé)也須付出很大精力和財力,，如對意定監(jiān)護采取“無償主義原則”，肯定不利于意定監(jiān)護制度的推行和監(jiān)護合同的持續(xù)履行,，因此在監(jiān)護合同約定未來監(jiān)護人履職時的報酬至關(guān)重要,，也合乎法律規(guī)定。