實踐中，評價某個行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪是,，要特別注意以下兩點：

1,、要正確區(qū)分罪名構(gòu)成要件和司法解釋適用的不同效力。修訂后的《刑法》第219條中“情節(jié)嚴(yán)重”是侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一,，《解釋》（三）第四條則是對什么是“重大損失”的司法解釋,。根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定,。刑法的制定,、修訂屬于全國人大及其常委會的職權(quán)，其法律效力當(dāng)然高于“兩高”“兩部”等司法機關(guān)的司法解釋,。

2,、要正確理解立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別。在修訂后的侵犯商業(yè)秘密罪中,，“實施了三種行為,，情節(jié)嚴(yán)重”是立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中,，對于剛剛達到追訴標(biāo)準(zhǔn),，沒有從重處罰情節(jié)的，可以認(rèn)定為刑法第十三條規(guī)定的犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大,，依法不作為犯罪處理,。

司法界和學(xué)界對“重大損失”的認(rèn)識經(jīng)歷了一個演化過程。最高人民檢察院,、公安部在《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（2001,，已失效）第六十五條規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密犯罪達到“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的,，或致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的”,，應(yīng)予追訴。根據(jù)該規(guī)定,，權(quán)利人的重大損失僅包括直接經(jīng)濟損失,。

本文認(rèn)為，商業(yè)秘密作為一種無形的權(quán)利,，其本質(zhì)是一種可以給權(quán)利人帶來利益的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,，可以給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的和未來可得的經(jīng)濟利益。因此侵害商業(yè)秘密不像侵害其他有形財產(chǎn),，可以直接確定因毀損財物給權(quán)利人造成的全部損失,。

隨著司法實踐的積累和對商業(yè)秘密研究的深入，司法機關(guān)逐漸意識到應(yīng)將“間接損失”納入到“重大損失”的范疇,，在《解釋》和《最高檢,、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（二）》兩個規(guī)定中，均不再要求“直接經(jīng)濟損失”而是代以“損失”,。

從前述規(guī)定在用詞上的變化可以看出,，實際上表明了司法機關(guān)在認(rèn)定“重大損失”是不再堅持“直接經(jīng)濟損失”的標(biāo)準(zhǔn)，此變化也與商業(yè)秘密的性質(zhì)和實際情況相符,。

《解釋》（三）第5條,，對“重大損失”數(shù)額的認(rèn)定包括“損失數(shù)額”的認(rèn)定和“違法所得數(shù)額”的認(rèn)定，根據(jù)情形不同,，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同,。

1.通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密但尚未披露、使用或者允許他人使用的情形,，按照該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定權(quán)利人的損失,。應(yīng)當(dāng)注意：一是以合理許可使用費作為認(rèn)定損失的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)限于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的情形,，對于違約等其他侵犯商業(yè)秘密的行為,，仍應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密使用造成權(quán)利人銷售利潤的損失作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。二是合理許可使用費應(yīng)當(dāng)綜合考慮涉案商業(yè)秘密權(quán)利人或者其他商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用相同或者類似商業(yè)秘密收取的費用、不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密后持有的時間等因素認(rèn)定,。

2.以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后,，披露、使用或者允許他人使用的情形,。原則上損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)秘密用于經(jīng)營造成權(quán)利人銷售利潤的減少這一損失計算,，如同時存在前項規(guī)定的商業(yè)秘密合理許可使用費的，應(yīng)當(dāng)就高計算,，不應(yīng)當(dāng)疊加認(rèn)定或者任選其一認(rèn)定,。

3.違約型侵犯商業(yè)秘密的情形，造成的損失按照行為人使用商業(yè)秘密造成權(quán)利人銷售利潤的損失計算,，而不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密的合理許可使用費或者商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為認(rèn)定損失的依據(jù),。

4.“以侵犯商業(yè)秘密論”的情形，按照行為人使用商業(yè)秘密造成權(quán)利人銷售利潤的損失計算,。

5.侵權(quán)行為造成商業(yè)秘密喪失非公知性或者滅失的情形,。該兩種情形導(dǎo)致權(quán)利人的競爭優(yōu)勢喪失，可以將商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為認(rèn)定給權(quán)利人造成損失的依據(jù),。對于商業(yè)秘密的商業(yè)價值,，可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定,。需要注意的是,，以商業(yè)秘密的商業(yè)價值作為認(rèn)定損失的依據(jù)，只適用于商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的情形,，而不應(yīng)當(dāng)擴大適用于其他侵犯商業(yè)秘密的情形,。

在知識產(chǎn)權(quán)民事領(lǐng)域,，商標(biāo)法,、反不正當(dāng)競爭法,、專利法,、著作權(quán)法先后引入懲罰性賠償制度，對惡意或故意實施侵權(quán)的進行嚴(yán)厲打擊,，司法實踐中已普遍認(rèn)同對主觀惡性大的侵權(quán)行為,，應(yīng)提高打擊力度。

在刑事領(lǐng)域,，行為人的主觀惡性往往也是定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn),，因此在侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，行為人的主觀惡性可以作為考量“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一,。

行為人實施了《刑法》第219條列舉的侵犯商業(yè)秘密的三種行為之一,，即使沒有造成“重大損失”,，但主觀惡性大，同樣可以以“情節(jié)嚴(yán)重”立案追訴,。比如公司員工為泄私憤,，故意公開公司的商業(yè)秘密，完全是損人不利己的,；還有些行為人獲取商業(yè)秘密后,，不僅自己使用，還披露給他人使用,，甚至通過網(wǎng)絡(luò)公開商業(yè)秘密,，使秘點永久喪失；還有些行為人屬于重復(fù)侵權(quán),、長期惡意侵權(quán),，以侵權(quán)為業(yè)。

本文認(rèn)為,，對于這類主觀惡性很大的侵權(quán)行為,，即使無法查明權(quán)利人的損失或行為人的獲利，可直接以行為人的惡意程度作為 “情節(jié)嚴(yán)重”予以立案追訴,。但在有的案件中行為人僅僅只非法獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密,，但未披露擴大范圍使用，其主觀惡性較小,，在這種情況下通常還需考慮行為人的其他犯罪情節(jié),。需要注意的是，刑法第219條中規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”,，前者屬于立案追訴情節(jié),，后者屬于結(jié)果加重情節(jié)。

據(jù)此,，當(dāng)行為人為泄憤或其他原因,，侵犯商業(yè)秘密，主觀惡性大,，給他人造成損失30萬元以上或者自己違法所得30萬元以上的,，應(yīng)直接數(shù)額達到追訴標(biāo)準(zhǔn)定罪，“主觀惡性”可視具體情況決定是否作為加重情節(jié)適用,。而當(dāng)行為人出于泄憤或其他動機,，給他人造成的損失或違法所得沒有達到追訴標(biāo)準(zhǔn)時，“主觀惡性”作為入罪情節(jié)適用后,，不能為了升格量刑再重復(fù)評價,。

1. 行為人披露商業(yè)秘密的范圍廣泛、造成商業(yè)秘密價值貶損嚴(yán)重,，如侵犯研發(fā)期的技術(shù)秘密造成研發(fā)價值貶損等,，這種情形可以認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”,。

2. 某些被披露的商業(yè)秘密本身具備一定的特殊性，甚至關(guān)系到國家安全,。如一些企業(yè)承擔(dān)大量的國家發(fā)展任務(wù),，關(guān)乎國計民生、國防安全,。這類企業(yè)存在大量關(guān)系國家安全的特殊商業(yè)秘密,。這一類企業(yè)所產(chǎn)生的商業(yè)秘密中客觀存在一類具有特殊屬性的企業(yè)經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密，這些特殊的商業(yè)秘密,，有的事關(guān)地方經(jīng)濟發(fā)展的大局,，有的事關(guān)國際市場競爭的成敗，還有的事關(guān)國有企業(yè)的存亡,，這類商業(yè)秘密具有維系國家安全的特殊情報價值,。因此，對于泄露此類關(guān)乎國家安全的商業(yè)秘密,，可能會對國家安全造成影響的行為,，應(yīng)直接認(rèn)定構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。如果構(gòu)成故意泄露國家秘密罪的,，則應(yīng)根據(jù)《刑法》第398條的規(guī)定進行處理,。