根據(jù)刑法理論通說,，盜竊罪是秘密竊取他人財物的行為,；搶奪罪是公然奪取他人財物的行為。根據(jù)這一觀點,，平和手段的秘密取財?shù)男袨榫蜆?gòu)成了盜竊罪,，公然手段的暴力取財行為就構(gòu)成了搶奪罪。這些都是比較常見的侵犯財產(chǎn)的犯罪行為類型,，然而現(xiàn)實生活中還存在第三種行為類型：公然以平和手段取走他人財物行為,。在這類犯罪行為中，行為人并沒有對財物所有者或保管者的人身或財物使用暴力或者其他強制手段,，財物所有者或保管人由于某些原因來不及反抗,，從而使行為人利用這一有利條件在其面前或者雖未當面卻在其注視下拿走財物。這種公然以平和手段取財行為既難以定性為傳統(tǒng)意義上的盜竊罪,，因為其是公然實施的,，又難以定性為通說中的搶奪罪，因為其并未采用暴力手段而是采用了一種非暴力的平和手段,。有些學者將這種公然以平和手段取財行為稱為盜竊罪與搶奪罪的“中間地帶”。對于此種處于二罪交叉地帶的取財行為的定性無論是理論界還是實務界都存在極大爭議,，而爭議的焦點主要是公然以平和手段取走他人財物的行為是構(gòu)成搶奪罪還是構(gòu)成盜竊罪,，由此理論界形成了盜竊罪說和搶奪罪說這兩種觀點。

關(guān)于公然以平和手段取走他人財物的行為定性這一問題,，理論界存在盜竊罪說和搶奪罪說這兩種對立的觀點。

（一）盜竊罪說

盜竊罪說認為公然以平和手段取走他人財物的行為構(gòu)成盜竊罪,。該說基于“平和竊取說”的立場,，認為盜竊罪與搶奪罪的界分標準不是客觀行為的秘密性與公然性，而在于被侵害的財物是否是被害人緊密占有以及取財行為本身能否被評價為對物的暴力,。[1]也就是說只有以對物暴力的方式奪取他人緊密占有的財物,，具有致人傷亡可能性的行為，才構(gòu)成搶奪罪,，如果行為人僅僅采取平和的手段,，違反被害人的意志，將財物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有,，不論行為是否具有秘密性,，均應構(gòu)成盜竊罪，因而公然以平和手段取走他人財物的行為構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪說的理由主要有以下幾點：第一,，將手段的“秘密性”和“公然性”作為區(qū)分盜竊罪和搶奪罪,，并不能反映二者對于財產(chǎn)法益造成侵害的差異性，所以從保護法益來看,，只要犯罪行為人,、嫌疑人違背了被害人的意志，采取平和手段非法占有被害人的財物,，就構(gòu)成盜竊罪,，至于其手段行為是否公然在所不問。第二,，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為,，必須同時具備“所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物”和“必須對財物使用了非平和手段，即可以評價為對物暴力的搶奪行為”,，而平和手段公然轉(zhuǎn)移他人財物的,，不可能致人傷亡，只能屬于公開盜竊行為,。第三,，從域外角度考察，德日刑法對盜竊罪的秘密性認定的不是很嚴格,，甚至一定程度上排除盜竊罪的秘密性,，一般均將公然以平和方式取財?shù)男袨橥ㄟ^解釋的方法認定為盜竊罪。

（二）搶奪罪說

搶奪罪說是學界通說的觀點,，其認為公然以平和手段取走他人財物的行為構(gòu)成搶奪罪,。該說基于傳統(tǒng)理論觀點“秘密竊取說”的立場，認為盜竊罪與搶奪罪的界分標準是行為的秘密性與公然性,，盜竊行為的秘密性是區(qū)別于其他財產(chǎn)犯罪的基本特征,。對于公然以平和手段取得他人財物的行為，無論奪取的手段是平和還是暴力,，無論被侵害的財物是否為被害人緊密占有,，只要是公然奪取，都應當認定為搶奪罪,。搶奪罪說的理由主要有以下幾點：第一,，搶奪罪的公然性體現(xiàn)了行為人國家法律和社會公序的藐視和挑戰(zhàn)，也體現(xiàn)了搶奪行為嚴重的社會危害性,，是搶奪行為獨立定罪的客觀基礎(chǔ),，公然以平和方式取走他人財物的行為與搶奪罪的“公然性”的行為要求完全一致，符合搶奪罪的立法初衷,。第二,，對物使用暴力是成立搶奪罪的選擇性要件而非必要要件,，平和手段既可能構(gòu)成盜竊罪也可能構(gòu)成搶奪罪，所以手段是否平和不能成為二罪的本質(zhì)區(qū)別,，二罪的本質(zhì)區(qū)別在于公然性與秘密性,。第三，司法實踐中,，審判機關(guān)往往以秘密性或者公然性作為區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的定罪標準,，這樣的劃分符合國民的預測可能性，更容易被普通公眾接受,。一般大眾常說的“明搶暗偷”就是對盜竊罪的秘密性和搶奪罪的公然性的最強有力的精準表達,。第四，俄羅斯刑法中的盜竊和搶奪的區(qū)分就是“秘密”和“公然”的區(qū)分,，我國刑法受蘇俄影響較深,，因此，俄羅斯刑法的解釋也為該觀點提供了比較法的依據(jù),。

筆者認為，基于“平和竊取說”立場下的盜竊罪說存在明顯的缺陷之處,，其論證理由值得推敲：

首先,，以行為具有秘密性還是公然性為標準來區(qū)分盜竊罪與搶奪罪雖然不能反映二者對財產(chǎn)法益造成侵害的差異性，但二者行為的社會危害性卻存在差異,。犯罪的社會危害性并非單指犯罪行為給社會造成的客觀危害,，而是指客觀危害和主觀危險性的統(tǒng)一。盜竊說僅以秘密取財和公然取財行為對財產(chǎn)法益的侵害并無明顯差異為由認為只要采取平和手段非法占有被害人的財物就構(gòu)成盜竊罪,，至于其手段行為是否公然在所不問的這一觀點明顯忽略了對主觀方面的考慮,。盜竊罪中行為人之所以采用秘密竊取的方式獲取被害人的財物，就是因為其主觀上并不想與被害人發(fā)生過直接正面的沖突,，并無直接對抗被害人之意；而反觀搶奪案件中,，行為人毫不掩飾,、當著被害人面公然取走他人財物的行為，體現(xiàn)了同被害人意志上的直接對抗,，不僅侵犯了其財產(chǎn)權(quán)益,，還對其產(chǎn)生了一定的精神威脅，導致被害人對社會秩序和自身安全產(chǎn)生嚴重的危機感,。相比前者而言,，后者明顯表現(xiàn)出漠視法律，公然對抗性強烈,，主觀上受譴責性更大,。因此,，公然取財?shù)墓恍詫е氯∝斝袨榈纳鐣：π源蟠笤黾樱黠@重于秘密取財,。

其次,，將搶奪行為的本質(zhì)解釋為具有致人傷亡可能性的行為，從而進一步認為公然以平和手段取走他人財物的行為不可能致人傷亡,，因此只能屬于公開盜竊行為的做法明顯和我國立法規(guī)定不相符,。如果立法者認為必須搶奪行為具有致人傷亡的可能性，那么出于搶奪行為通?？赡苤氯藗龅目紤],，具有通常理性的立法者即便不在立法時對搶奪罪做出明顯限制，也至少會在立法中考慮：（1）將致人傷亡明確規(guī)定為搶奪罪的加重處罰情節(jié),；（2）搶奪罪具有致人傷亡的可能性,，因此其社會危害性明顯重于盜竊罪，搶奪罪的法定刑要高于盜竊罪,。但事實上以上兩點在刑法第267條中都沒有體現(xiàn),，與刑法第264條對比可知，盜竊罪與搶奪罪的法定刑也一致,，這說明將搶奪罪解釋為必須具有致人傷亡的可能性是不符合立法規(guī)定的,。此外，還有學者認為即便我國現(xiàn)行刑法沒有對搶奪罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯,，但是規(guī)定了情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重,，其中包含了致人重傷、死亡情節(jié),，故仍可以認為,，搶奪行為具有傷亡可能性的行為。但是事實上,，最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體運用法律問題的解釋》規(guī)定中對致人輕傷,、輕微傷根本沒有涉及，對于致人重傷和死亡的情形,，則規(guī)定“構(gòu)成致人重傷罪,、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,，這些都說明搶奪行為并不要求必須具有致人傷亡的可能性,。

最后，該說忽視了德日刑法與我國刑法在實質(zhì)內(nèi)容和立法體例上存在的差異,，不當?shù)剡\用了比較解釋方法,。在進行刑法理論借鑒和運用比較法解釋的時候，不能忽略不同國家和地區(qū)的法在內(nèi)容以及體例上存在的客觀差異,，不僅要關(guān)注具體法律條文在整個國家的刑法體系中所處的地位,，同時也要重點關(guān)注解釋法律文本和法律適用語境兩者的協(xié)調(diào)性,。德日刑法理論不論是外在的刑法體系、還是內(nèi)在的具體內(nèi)容以及作為表征的國民觀念等很多方面都與我國刑法理論存在較大差異,。因此適用前者的觀點并不一定適用與后者,。德日刑法中之所以沒有強調(diào)盜竊行為的“秘密性”特征，而是強調(diào)以較為平和的,、非暴力的手段取得財物,，其根本原因在于其并未設立搶奪罪。比如日本刑法中只有盜竊罪和強盜罪的規(guī)定,，并沒有規(guī)定搶奪罪,，其中強盜罪類似我國的搶劫罪。如果他們把盜竊僅僅限定為“秘密竊取”,，那么在盜竊罪和其他財產(chǎn)犯罪之間就會出現(xiàn)刑法處罰上的漏洞,，為了避免出現(xiàn)類似處罰漏洞，他們才把盜竊罪的外延擴大至公然平和取財,。然而我國刑法單獨規(guī)定了搶奪罪,，這決定了德日的這一規(guī)定無法為我國提供比較法依據(jù)。實際上,，將我國盜竊罪解釋為包括“公然平和取財”,，不僅不會起到填補處罰漏洞的作用，而且還會導致傳統(tǒng)刑法理論中關(guān)于搶奪罪,、盜竊罪,、敲詐勒索罪的界分造成巨大的混亂。

筆者更贊同搶奪罪說,，即將公然以平和手段取走他人財物的行為認定為搶奪罪更為合理，理由如下：

首先,，搶奪罪包括對物使用暴力取財和以平和手段取財兩種行為方式,，其并不以對物使用暴力為必要條件。學界對于搶奪罪是奪取公私財物的行為并無爭議,，以“奪”和“取”為切入點來分析可知,，搶奪罪應當包括兩種行為方式：“奪”是指行為人對物使用暴力使得財物脫離被害人的控制，其行為對象一般為所有人或管理人緊密占有的財物,，而“取”是指行為人通過一種較為平和的方式取得被害人的財物，其行為對象多為所有人或管理人松懈占有的財物,。因此,，搶奪罪并不要求行為人必須對被害人緊密占有的財物使用暴力而奪得財物，只要是在被害人“來不及抗拒”或者行為人致使被害人處于“來不及抗拒”的狀態(tài)后,，行為人利用這一狀態(tài)實施暴力或者平和手段公然取得被害人的財物,，均可構(gòu)成搶奪罪,，所以可以將“搶奪”解釋為包含公然以平和手段取走財物。雖然“奪”是我們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常發(fā)生的搶奪罪的一種行為方式,，而“取”這種方式則相對比較陌生和少見,，但這并不意味著不存在。我們在解釋搶奪罪的規(guī)范時,，不應混淆事實與規(guī)范的關(guān)系,，不應混淆“符合規(guī)范的常見事實”和“規(guī)范能夠評價的全部事實”。認為刑法規(guī)范所描述的事實就是自己所熟悉的事實,，必然使規(guī)范處于封閉狀態(tài),，從而將我們并不熟悉、但卻屬于規(guī)范評價的事實被遺漏,。

其次,，搶奪罪說符合我國刑法解釋的傳統(tǒng)。公然以平和手段取走他人財物的行為定性問題帶有強烈的實踐性色彩,，必須充分考慮到刑法解釋的傳統(tǒng),，以避免引起實務界的混亂。從古至今,，盜竊一詞一直被界定為秘密的,、非公開地竊取他人財物的行為。在中國古代刑法中,，“盜”包括“竊盜”和“強盜”,。“強盜”和搶劫的意義大致相同,，是指公然強取財物的行為,，而“竊盜”和盜竊的內(nèi)涵相同，是一種秘密竊取他人財物的行為,。而我國現(xiàn)代刑法中的盜竊罪沿承了古代刑法“竊盜”本義,，將秘密竊取他人財物的行為界定為盜竊行為。在中國公民的觀念中,，盜竊是一種秘密竊取行為,，這種理解根深蒂固，貿(mào)然將盜竊罪擴大解釋為包括公然以平和手段取財在內(nèi),，不僅違背了我國刑法解釋的傳統(tǒng),，而且超出了社會公眾和司法人員的一般認識，極易引起實務界司法認定的混亂,。而將公然以平和手段取走他人財物的行為認定為搶奪罪則是符合我國刑法解釋傳統(tǒng)的做法,，既符合我國社會民眾的通常理解觀念和刑法文化傳統(tǒng)，又與我國現(xiàn)行刑法理論和司法實踐相適應,。

最后,，有學者指出,，將公然以平和手段取走他人財物的行為一概評價為搶奪罪，會導致公開使用復制的電信設施,、電信碼號或公開使用他人上網(wǎng)賬號造成電信資費損失的行為成立搶奪罪,，這與我國刑法理論認為搶奪罪的犯罪對象只能是有體物相矛盾。對于這一質(zhì)疑,，筆者認為難以成立,。實際上，按照搶奪罪說對于公開使用復制的電信碼號等行為也并不構(gòu)成搶奪罪而構(gòu)成盜竊罪,，因為此行為中的公開使用并不屬于搶奪罪中的“公然性”,，其公開使用相對于被害人而言仍然是秘密的范疇。即便行為人的公開使用行為針對被害人來說是知情的,，將此類行為人認定為搶奪罪也并無不可,。雖然認為搶奪罪的犯罪對象是有體動產(chǎn)的觀點是學界中有力的學說，但不可否認無論是我國刑法典還是司法解釋均認為財產(chǎn)性利益應當成為財產(chǎn)犯罪的對象,。

公然以平和手段取走他人財物的行為定性，之所以在理論界和司法實務界產(chǎn)生爭議,，其根源在于理論界對于盜竊罪和搶奪罪的界分標準認識不一,。理論界和司法實踐中，對于公然以平和手段取走他人財物的行為定性主要存在兩種觀點：“平和竊取說”立場下的盜竊罪說和“秘密竊取說”立場下的搶奪罪說,。筆者認為搶奪罪說更為合理,，即認為公然以平和手段取走他人財物的行為構(gòu)成搶奪罪。將盜竊限定為“秘密竊取”不僅更符合我國刑法解釋的傳統(tǒng),，也符合國民對此類行為的預測可能性,。而搶奪罪則包含公然以平和手段取得財物的行為和公然以對物實施暴力的方式取得財物的行為這兩種行為方式。對于盜竊罪和搶奪罪而言,，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于行為的公然性與秘密性,，取財行為的公然性才是搶奪罪的本質(zhì)特征。

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