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最高法院:BOT協(xié)議是民事合同,還是行政協(xié)議? 自2021年《民法典》施行以來最高人民法院出臺了專門針對建設(shè)工程領(lǐng)域新發(fā)生的,、多發(fā)的、重要的諸多法律問題的司法解釋《建工司法解釋（一）》,，法律和司法解釋的變化相應(yīng)的也會引起司法裁判規(guī)則的變化,。為此，我們將最近幾年新發(fā)生的典型判例和裁判規(guī)則進(jìn)行了梳理,，并結(jié)合我們辦理大量同類案件的實(shí)踐,，總結(jié)了相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn),，形成了《建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)：訴訟風(fēng)險與合規(guī)應(yīng)對》這本專著，即將在中國法制出版社出版,，我們將其中的一部分文章摘要成系列推送,。 閱讀提示：BOT是集建設(shè)、運(yùn)營,、移交于一體的承包模式,，但其中往往涉及政府特許經(jīng)營權(quán)事宜，實(shí)務(wù)中因BOT協(xié)議引起的糾紛的定性,，是屬于民事合同糾紛,，還是行政協(xié)議糾紛，存在極大的爭議,。鑒于此,，本文通過最高法院的典型案例，解答這一重大難題,。 BOT協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議交織著行政主體及具體行政行為,，但亦不能否認(rèn)民事主體及民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立性，若因BOT協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議引起的糾紛,，應(yīng)以糾紛指向的法律關(guān)系確定糾紛性質(zhì),，不能僅憑存在政府特許經(jīng)營權(quán)而一概認(rèn)定BOT協(xié)議屬于行政協(xié)議。 一,、2003年輝縣政府準(zhǔn)備建設(shè)新陵公路,，向有關(guān)部門逐級申報后，分別通過河南省交通廳,、河南省發(fā)改委的審查和批復(fù),。二、2003年9月15日,，建設(shè)指揮部與萬通公司簽訂《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》，約定：一,、建設(shè)項(xiàng)目：新陵公路投融資,、建設(shè)及經(jīng)營管理。二,、投資方式：由萬通公司出資成立新陵公司承擔(dān)該項(xiàng)目8111萬元的投融資,、建設(shè)及經(jīng)營管理。三,、2004年2月,，新陵公司開工建設(shè)新陵公路，于2005年12月完工,。2006年11月至2007年6月,，河南政府下發(fā)設(shè)置收費(fèi)站的批復(fù),，新陵公司亦據(jù)此取得了收費(fèi)許可證。四,、2012年4月6日,，河南政府下發(fā)指導(dǎo)意見，提出撤銷158個政府還貸二級公路收費(fèi)站,，但是新陵公路鴨口收費(fèi)站未列入政府回購補(bǔ)償范圍,。事實(shí)上，新陵公路因未與山西方面連接,，已成為一條“斷頭路”,，無法實(shí)施收費(fèi)。新陵公司遂主張輝縣政府新陵公路項(xiàng)目并支付投資款本息2.5億元,。五,、河南高院認(rèn)為，案涉《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》系典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議,，系平等主體之間的民事合同,，現(xiàn)新陵公路已成“斷頭路”，新陵公司的投資目的無法實(shí)現(xiàn),，輝縣政府應(yīng)當(dāng)支付投資款本息,。輝縣政府不服上訴。六,、最高法院二審認(rèn)為,，BOT合同中雖一方當(dāng)事人是輝縣政府，但其締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的民事法律關(guān)系,，因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事爭議?，F(xiàn)BOT合同因輝縣政府根本違約而解除，新陵公司有權(quán)行使投資款的回購權(quán),。本案爭議的焦點(diǎn)是,，案涉BOT協(xié)議書是民事合同還是行政協(xié)議。圍繞上述爭議焦點(diǎn),，最高院法的裁判要點(diǎn)如下： 一,、BOT模式的理解。BOT合同的基本模式是,，由投資單位與政府簽訂合同,，其中投資合同一方投資建設(shè)、運(yùn)營項(xiàng)目,，由相關(guān)政府部門授予特許經(jīng)營權(quán),，以特許經(jīng)營項(xiàng)目方式收回項(xiàng)目投資并獲得收益。因此,，案涉《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》為BOT合同,。 二,、BOT合同是民事合同。雖然案涉BOT合同一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān),，但所締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的是民商事法律關(guān)系性質(zhì),，體現(xiàn)平等主體的真實(shí)意思表述，屬于民商事合同,，因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事爭議,。因此，案涉BOT合同屬于民事合同,。實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié) 北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師,、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),。大量辦案同時還總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書系》,，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師,，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),。該書系的選題和寫作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主,，力圖從實(shí)踐需要出發(fā),，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案,。 BOT協(xié)議到底是民事合同還是行政協(xié)議,，實(shí)務(wù)中存在不小的爭議？BOT協(xié)議是否當(dāng)然屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議,，是否與具體行政行為有關(guān),，確實(shí)存在諸多難題。鑒于此,，在辦理大量同類案件的基礎(chǔ)上,，將實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)如下：第一，BOT模式及協(xié)議性質(zhì)的判斷,。BOT模式實(shí)際包括建設(shè),、運(yùn)營、移交的內(nèi)容,，但是涉及BOT項(xiàng)目往往涉及政府授予項(xiàng)目公司特許經(jīng)營權(quán)，甚至有的BOT協(xié)議的簽訂主體還包括政府或者其他行政主體,?？梢姡珺OT協(xié)議既包括建設(shè),、運(yùn)營,、移交等民事法律行為,，也包括政府等行政主體、政府的特許經(jīng)營權(quán)等內(nèi)容,，實(shí)際交織著民事合同與行政協(xié)議的性質(zhì),。第二，因BOT協(xié)議引起糾紛的處理,。如前所述,，正因?yàn)锽OT協(xié)議內(nèi)容的復(fù)雜性，以致因BOT協(xié)議發(fā)生糾紛時,，當(dāng)事人選擇民事糾紛還是選擇行政糾紛,，以及人民法院按民事糾紛處理還是按行政糾紛處理，具有極大的挑戰(zhàn)性,。正是這種爭議的存在,，導(dǎo)致各方主體容易在訴訟階段展開拉鋸戰(zhàn)，增加訴累,，不利于糾紛的真正化解,。第三，解決BOT協(xié)議的建議及思路,。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看,，因BOT協(xié)議引起的糾紛，可以從引發(fā)糾紛的法律要件事實(shí)的角度引入,，即如果本案訴爭的法律關(guān)系是因BOT項(xiàng)目中建設(shè)引起的糾紛,，訴爭的對象是工程價款、工程質(zhì)量或者工期等,，那么建議按照民事法律關(guān)系處理,；如果案件訴爭的法律關(guān)系是BOT項(xiàng)目中政府授予項(xiàng)目公司的特許經(jīng)營權(quán)引起的糾紛，那么訴爭的對象是政府特許經(jīng)營權(quán),，那么建議按照行政協(xié)議糾紛進(jìn)行處理,。（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例,，對同類案件的審理和裁判中并無約束力,。同時，尤其需要注意的是,，司法實(shí)踐中,，每個案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點(diǎn)直接援引,。北京云亭律師事務(wù)所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究,，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所律師對本文案例裁判觀點(diǎn)的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時,，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照,。） 
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《中華人民共和國民法典》（2021年1月1日施行） 第一百五十三條?違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效,。但是,，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效,。
第七百九十一條?發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,，也可以分別與勘察人、設(shè)計人,、施工人訂立勘察,、設(shè)計、施工承包合同,。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人,。 總承包人或者勘察、設(shè)計,、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,、設(shè)計,、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人,。 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位,。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成,。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號） 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的,； （二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 承包人因轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定,，認(rèn)定無效,。
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號） 第二條 公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理： （一）政府特許經(jīng)營協(xié)議,； （二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議； （三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議,； （四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議,； （五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議,； （六）其他行政協(xié)議。
第二十七條 人民法院審理行政協(xié)議案件,，應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法的規(guī)定,；行政訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法的規(guī)定,。 人民法院審理行政協(xié)議案件,，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。
《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)國際產(chǎn)能和裝備制造合作的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2015]30號） （二十）拓展對外合作方式,。在繼續(xù)發(fā)揮傳統(tǒng)工程承包優(yōu)勢的同時,，充分發(fā)揮我資金、技術(shù)優(yōu)勢,，積極開展“工程承包＋融資”,、“工程承包＋融資＋運(yùn)營”等合作，有條件的項(xiàng)目鼓勵采用BOT,、PPP等方式,，大力開拓國際市場，開展裝備制造合作,。與具備條件的國家合作,，形成合力，共同開發(fā)第三方市場,。國際產(chǎn)能合作要根據(jù)所在國的實(shí)際和特點(diǎn),，靈活采取投資、工程建設(shè),、技術(shù)合作,、技術(shù)援助等多種方式，與所在國政府和企業(yè)開展合作,。
《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2015]42號） （十四）提高新建項(xiàng)目決策的科學(xué)性,。地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，結(jié)合財政收支平衡狀況,，統(tǒng)籌論證新建項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益,，并進(jìn)行財政承受能力論證，保證決策質(zhì)量,。根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施周期,、收費(fèi)定價機(jī)制、投資收益水平、風(fēng)險分配基本框架和所需要的政府投入等因素,，合理選擇建設(shè)-運(yùn)營-移交（BOT）,、建設(shè)-擁有-運(yùn)營（BOO）等運(yùn)作方式。
以下為法院在判決書中“本院認(rèn)為”部分對該問題的論述： 本案所涉《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》為BOT合同,。BOT合同的基本模式是,，由投資單位與政府簽訂合同，其中投資合同一方投資建設(shè),、運(yùn)營項(xiàng)目,，由相關(guān)政府部門授予特許經(jīng)營權(quán)，以特許經(jīng)營項(xiàng)目方式收回項(xiàng)目投資并獲得收益,。雖然BOT合同一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān),，但所締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的是民商事法律關(guān)系性質(zhì)，屬于民商事合同,，因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事爭議,。按照《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》約定，新陵公司的主要義務(wù)是出資修建,、維護(hù)運(yùn)營新陵公路項(xiàng)目,，輝縣市政府的主要合同義務(wù)是“負(fù)責(zé)做好項(xiàng)目沿線的拆遷、路段兩端的接線等相關(guān)問題的協(xié)調(diào)工作”等,。新陵公司將新陵公路項(xiàng)目已建設(shè)完成,，但在取得收費(fèi)許可證后，由于新陵公路未與山西省境內(nèi)公路正常連線,，導(dǎo)致新陵公路通行受阻,，項(xiàng)目無法收費(fèi)。盡管輝縣市政府及相關(guān)部門協(xié)助新陵公司辦理了項(xiàng)目建設(shè)審批以及逐級報請河南省人民政府批準(zhǔn)設(shè)置新陵公路鴨口收費(fèi)站,、并取得收費(fèi)許可等手續(xù),，同時在協(xié)調(diào)新陵公路項(xiàng)目與山西省連線等方面也做了一些溝通工作，但從實(shí)際效果來看,，案涉公路連線的目標(biāo)并沒有實(shí)現(xiàn),，新陵公路仍是一條“斷頭路”，導(dǎo)致按合同預(yù)期通過收取過路費(fèi)獲得投資回報的合同目的不能實(shí)現(xiàn),。對此,，合同目的不能實(shí)現(xiàn)的主要責(zé)任在于輝縣市政府，輝縣市政府構(gòu)成根本違約,。上訴人輝縣市政府提出“新陵公司擅自放棄項(xiàng)目建設(shè),，進(jìn)而造成公路荒廢的行為，才是其合同目的無法實(shí)現(xiàn)的根本原因”的上訴理由缺乏證據(jù)證明,，與事實(shí)不符,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項(xiàng)的規(guī)定,，“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，守約方有權(quán)解除合同,。第九十七條規(guī)定“合同解除后,，尚未履行的，終止履行,；已經(jīng)履行的,，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀,、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”,。新陵公司有權(quán)解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議書》,。而新陵公司請求輝縣市政府回購，是合同解除后賠償守約方損失的一種方式,。一審法院關(guān)于“新陵公司多次向輝縣市政府及有關(guān)部門反映請求對新陵公路及鴨口收費(fèi)站進(jìn)行回購與補(bǔ)償,，其請求的應(yīng)有之意為解除與輝縣市政府簽訂的《新陵公路項(xiàng)目協(xié)議》”的認(rèn)定，并無不當(dāng),。上訴人輝縣市政府提出的“一審判決輝縣市政府回購沒有法律依據(jù)”的理由不能成立,。 最高人民法院，輝縣市人民政府與河南新陵公路建設(shè)投資有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書【（2018）最高法民終1319號】 裁判規(guī)則一：BOT協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議交織行政主體及具體行政行為,，但亦不能否認(rèn)民事主體及民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立性,，應(yīng)以糾紛指向的法律關(guān)系確定糾紛性質(zhì)。案例一：最高人民法院在北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司與烏魯木齊天山大道投資管理有限責(zé)任公司,、烏魯木齊市交通運(yùn)輸局二審民事裁定書【（2014）民二終字第40號】中認(rèn)為：關(guān)于交通局行政主體身份對本案法律關(guān)系的影響,。首先，交通局行政主體的身份不影響本案爭議的獨(dú)立性,。案涉《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》履行過程中,，交織著相關(guān)行政主體的具體行政行為，而兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系中,，雙方主體重疊,，在民事合同關(guān)系中的雙方當(dāng)事人，是相關(guān)行政法律關(guān)系中的行政主體和行政相對人,。但該協(xié)議與其履行過程中所涉及的行政審批,、管理事項(xiàng)等行政行為，依據(jù)不同的法律規(guī)范,，這些行政行為雖影響雙方合作,，但不能因此否認(rèn)雙方民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立性。同樣,，上述協(xié)議的終止及案涉工程回購事宜,，也具有這樣的特點(diǎn),。影響回購發(fā)生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據(jù)產(chǎn)生的爭議,，分屬不同的法律關(guān)系,、相互獨(dú)立。其次,，交通局行政主體身份,，不能當(dāng)然決定本案爭議為行政法律關(guān)系。爭議法律關(guān)系的實(shí)際性質(zhì),，不能僅憑一方主體的特定身份確定,。本案需判斷爭議是否與行政主體行使行政職權(quán)相關(guān)，應(yīng)結(jié)合爭議的具體內(nèi)容及所針對的行為性質(zhì)認(rèn)定,。關(guān)于本案爭議是否涉及具體行政行為問題,。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條有關(guān)受案范圍的規(guī)定，本案當(dāng)事人間就回購款支付依據(jù)發(fā)生的爭議,，是否屬行政訴訟范圍,，應(yīng)以爭議是否針對具體行政行為判斷。如前所述,，有關(guān)回購原因的行政行為與回購爭議本身相互獨(dú)立,，北方公司對終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議。根據(jù)北方公司訴訟請求及一審查明的事實(shí),，雙方爭議的回購款依據(jù)問題,，不涉及具體行政行為，北方公司本案亦未針對具體行政行為提出相關(guān)訴求,。故本案不屬于行政訴訟受案范圍,。一審裁定關(guān)于《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》具公益目的，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)在合同訂立,、解除等方面享有單方優(yōu)越主導(dǎo)地位,，合同履行與行政許可緊密關(guān)聯(lián)，兩協(xié)議不屬平等主體間的民事合同,，本案屬行政訴訟的觀點(diǎn),，混淆了上述協(xié)議履行過程中涉及的行政行為與協(xié)議終止后的回購款支付行為的性質(zhì)，沒有法律依據(jù),。各方當(dāng)事人在回購款的支付問題上,，處于平等的法律地位，不能排除民事法律規(guī)范的適用,。北方公司起訴符合民事訴訟法關(guān)于受理?xiàng)l件的規(guī)定,，應(yīng)予受理。綜上,，本案爭議內(nèi)容為案涉工程回購款的支付依據(jù)問題,，獨(dú)立于相關(guān)協(xié)議終止前的行政行為,；北方公司本案訴求不針對交通局的具體行政行為，與交通局處于平等的法律地位,。本案為民事糾紛,，一審裁定駁回起訴不當(dāng)。對此,，上訴人理由成立,，上訴請求應(yīng)予支持。裁判規(guī)則二：BOT協(xié)議的目的具有營利性而非公益性,，雖然合同主體是政府,，但不受單方行政行為強(qiáng)制，因BOT協(xié)議引起的糾紛,，屬于民事訴訟的受案范圍,。案例二：最高人民法院在輝縣市人民政府與河南新陵公路建設(shè)投資有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事裁定書【（2015）民一終字第244號】中認(rèn)為：本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路,，而開發(fā)項(xiàng)目的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站,，具有營利性質(zhì),，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府,，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治,，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任,，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等,、等價協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定,，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容,，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分,，不能決定案涉合同的性質(zhì),。從本案合同的目的、職責(zé),、主體,、行為、內(nèi)容等方面看,，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì),，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng),、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條第二款規(guī)定的情形,。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理,，沒有法律依據(jù)。裁判規(guī)則三：BOT協(xié)議涉及項(xiàng)目的融資,、建設(shè),、運(yùn)營、移交及違約責(zé)任,，不涉及行政審批或行政許可,，因BOT協(xié)議引起的糾紛，屬于民事訴訟的受案范圍,。案例三：最高人民法院在興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司與興義市人民政府,、四川建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2019）最高法民終789號】中認(rèn)為：川建公司中標(biāo)案涉威魯公路BOT項(xiàng)目后，于2012年12月與興義市政府簽訂《BOT協(xié)議》,。2013年6月18日,，興義市政府與川建公司、威魯公司簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議一》,，約定川建公司將其在《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司,。2013年6月27日，威魯公司與興義市政府簽訂《BOT補(bǔ)充協(xié)議二》,，對威魯公路項(xiàng)目的融資,、建設(shè)、運(yùn)營,、移交及違約責(zé)任等事宜進(jìn)行了約定,。本案系因前述BOT協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛，雖然合同一方當(dāng)事人為興義市政府,，但合同相對人威魯公司,、川建公司在合同訂立、履行,、清算過程中仍享有充分的意思自治,，并不受行政行為單方強(qiáng)制。案涉合同內(nèi)容體現(xiàn)了締約當(dāng)事人作為平等民事主體對雙方之間權(quán)利義務(wù)的約定,，具有明顯的民商事法律關(guān)系特征,。且合同并非僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，所涉相關(guān)行政審批和行政許可等內(nèi)容為合同履行行為之一,，不因此影響合同性質(zhì)的認(rèn)定,。一審法院將本案作為民事案件進(jìn)行審理，并無不當(dāng),，本院予以維持,。裁判規(guī)則四：政府以BOT協(xié)議向代表社會資本的企業(yè)授予專有權(quán)，BOT協(xié)議屬于特許經(jīng)營協(xié)議,，因此引發(fā)糾紛屬于行政訴訟的受案范圍,。案例四：最高人民法院在哈爾濱恒通四方公路投資管理發(fā)展有限公司與黑龍江省哈爾濱市阿城區(qū)人民政府行政協(xié)議糾紛再審行政裁定書【（2019）最高法行申14276號】中認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第款（十ー）項(xiàng)的規(guī)定：“人民法院受理公民,、法人或者其他組織提起的下列行政訴訟：（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更,、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議,、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的?！北景钢?，阿城區(qū)政府通過與恒通四方公司簽訂《哈爾濱至紅星鄉(xiāng)工程建設(shè)項(xiàng)目BOT合同文件》，將哈紅公路的專有權(quán)（包括工程修建和商業(yè)運(yùn)營）授予恒通四方公司,，系典型的政府特許經(jīng)營協(xié)議,，因履行、解除協(xié)議產(chǎn)生的糾紛屬于行政訴訟的受案范圍,。最高法院第二批行政協(xié)議訴訟典型案例（五）：涉案協(xié)議系荊州市政府為加快湖北省高速公路建設(shè),，改善公路網(wǎng)布局，以BOT的方式授予某國際公司洪湖至監(jiān)利段項(xiàng)目投資經(jīng)營權(quán),，屬于以行政協(xié)議的方式行使行政權(quán)力的行為,。在行政協(xié)議的訂立、履行過程中,，不僅行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恪守法定權(quán)限,，不違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，履行協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，作為行政協(xié)議的相對方的某國際公司亦應(yīng)嚴(yán)格遵守法定和約定的義務(wù),，否則行政機(jī)關(guān)有權(quán)依照法律規(guī)定以及協(xié)議的約定,，行使解除協(xié)議的權(quán)利。本案中,，某高速公司因與其委托施工方發(fā)生爭議,，涉案項(xiàng)目自2015年7月始未正常推進(jìn)，致使協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn),，《特許權(quán)協(xié)議》約定的荊州市政府行使單方解除權(quán)的條件成就,，荊州市政府作出《通知》符合法律規(guī)定，亦符合《特許權(quán)協(xié)議》的約定,。*此處北京云亭律師事務(wù)所,，為作者完成文章寫作時所在工作單位。
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