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張鴻巍,，暨南大學(xué)少年及家事法研究中心教授，博士生導(dǎo)師,，美國Sam Houston State University刑事司法學(xué)博士,，主要研究法律實證及定量犯罪學(xué)、少年家事法,、比較刑事司法,。 【摘 要】 作為刑事案件公開審理的例外規(guī)則，對未成年人刑事案件予不公開審理,，體現(xiàn)出對減少未成年人污名化的認(rèn)知及對其矯正自新的期待。然而輾轉(zhuǎn)于公眾知情權(quán)與未成年人隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實沖突下,，一些未成年人惡性暴力刑事案件亦面臨是否予以公開審理及若公開審理所適用特定規(guī)則等考量,。基于“兒童最佳利益”原則,，本文建議未成年人刑事案件審理,，宜由目前絕對不公開審理改為相對不公開審理，并提出嚴(yán)格限定可予公開審理的刑事案件范圍,、審慎設(shè)計有條件附程序的公開審理流程,、穩(wěn)妥考量適格人員有限旁聽及媒體有限報道、認(rèn)真賦予未成年被告人申請公開審理的權(quán)利,、積極拓展人民陪審員參審的作用發(fā)揮及機(jī)制保障等建議,。【關(guān)鍵詞】 未成年人刑事案件 不公開審理 兒童最佳利益原則 公眾知情權(quán) 未成年人隱私權(quán) 公開審理（open trial或public trial）與不公開審理（closed trial）對立統(tǒng)一于各法域的刑事司法實踐中,，前者為原則,，后者為例外。作為“公正審理”的重要背書,，“公開審理”已然成為現(xiàn)代刑事案件審理的金科玉律,，各法域皆然，我國亦不例外,?！吨腥A人民共和國憲法》第125條規(guī)定，“人民法院審理案件,，除法律規(guī)定的特別情況外,，一律公開進(jìn)行”,；《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第188條規(guī)定，“人民法院審理第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行”,。這些規(guī)定,，為我國當(dāng)前刑事案件公開審理的直接法律依據(jù)。然而與公開審理所背,，“不公開審理”在司法實踐中亦有存在必要性,，其系指法院依法律規(guī)定或因其他正當(dāng)事由決定案件不予公開審理或公開宣判的司法制度。不公開審理通常分為法定不公開與申請不公開兩種形式,。據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》,，審理時被告人不滿十八周歲的案件，為法定不公開審理案件,。2013年,，李某某強(qiáng)奸案備受矚目，引發(fā)了公眾及媒體對未成年人刑事司法諸問題的連鎖反應(yīng),。案件因被告人為未成年人而行法定不公開審理,。審理過程中，李母提交了《關(guān)于公開審理的申請》,。辯護(hù)律師稱,，李母此舉是想讓事實、證據(jù)和辦案過程公開化,，接受全社會監(jiān)督,，以消除公眾對其家庭及司法的雙重誤會［1］。該言論如一石激起千層浪,，公眾既有對此類案件公開審理的期待與歡呼,，也有對該律師曲解現(xiàn)行法律條文的不解與質(zhì)疑。就該案,，無論當(dāng)事人,、公訴方、審判方與辯護(hù)方,，抑或旁觀公眾,，皆不同程度地主動或被動介入了未成年人刑事案件是否應(yīng)予公開審理的熱烈討論之中。我國立法自1979年以來長期堅持未成年人刑事案件絕對不公開審理原則,。如1979年《刑事訴訟法》第111條規(guī)定,，“十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理,。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件,，一般也不公開審理”；1996年《刑事訴訟法》延續(xù)了上述規(guī)定，第152條對未成年人刑事案件不公開審理未做變動,；2012年《刑事訴訟法》第285條再次明確,，“審理的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理”,。但是,，上述立法規(guī)定是否意味著對未成年人刑事案件審理仍可不加區(qū)分地一律適用不公開審理，特別是當(dāng)公眾對未成年人刑事司法之公正的擔(dān)憂集中在未成年人所犯嚴(yán)重暴力犯罪上時,？事實上,，在“兒童最佳利益”（the best interests of the child）原則面前，未成年人刑事案件適用絕對不公開審理,，究竟是基于理性推理還是主觀推定,？是否仍不可撼動，抑或如何撼動,？
在無法立即給予答案之前，實有必要回顧刑事案件公開審理的衍進(jìn),，并檢討和反思其與未成年人刑事案件“不公開審理”的沖突與博弈,。各法域?qū)_審理的定義雖不盡相同，但大體是指法院在審理及宣判時公開進(jìn)行,，且公眾可到庭旁聽,、媒體可予報道。如保羅·格維茨（Paul Gewirtz）所主張,，公開審理的功績在于阻擋外部壓力,，或者至少將其轉(zhuǎn)變成形式化的正式舉證和判決儀式,。而一旦聚焦于刑事審理,，則爭議將圍繞敘事結(jié)構(gòu)和困惑應(yīng)對進(jìn)行，涉及在審理中講什么故事,、如何講故事以及誰是適格聽眾,。在他看來，“維持法庭與普通生活之間的界限,，是法律程序的核心部分,。”［2］由此,，公開審理維護(hù)法律程序公平,、促進(jìn)司法公正，構(gòu)成刑事審理的基本要素,。在公開審理大行其道之前,，東西方皆長期存在秘密審理或不公開審理，為司法擅斷與不公提供溫床。公開審理并非當(dāng)下發(fā)明,，而是社會思想逐漸演變的產(chǎn)物,，其淵源值得考究。雖然古羅馬人曾在某些場合進(jìn)行過公開審理,，但尚無證據(jù)表明英美法系的公開審理由羅馬法演變而來［3］,。據(jù)現(xiàn)有文獻(xiàn)，公開審理或始于1066年征服者威廉（William the Conqueror）入侵英格蘭后,。彼時,，最常見的基層司法多由部落或社區(qū)實施：每位成員皆隸屬于特定社區(qū)，須向該社區(qū)尋求司法保護(hù),；只要有人加害社區(qū)任一成員,，便被視為加害于整個社區(qū)，將接受整個社區(qū)的審理,。這些審理程序甚為簡單：由自由人出任法律及事實上的法官并組成法庭,，且無專業(yè)律師出庭；審理皆于公開場合甚至在露天進(jìn)行［4］,。盡管這些并非源于“公開審理為權(quán)利”的概念,，但已具有現(xiàn)代公開審理的雛形，亦被視為普通法系重要特征之一［5］,。1166年,，英王亨利二世（Henry II）依《克拉倫登詔令》（Assize of Clarendon）創(chuàng)設(shè)“巡回法庭”，始設(shè)陪審團(tuán)審理,，要求涉嫌謀殺,、縱火、搶劫等惡性刑事案件皆須由至少有12名自由人組成的陪審團(tuán)審理［6］,。參與審理是自由人所承擔(dān)的主要社區(qū)義務(wù)之一,；在某些情境下，社區(qū)可對未親身或沒有派遣合格代表參與審理的自由人科處罰款［7］,。盡管英國人亦認(rèn)可酷刑并否認(rèn)自證其罪,，但并未采用當(dāng)時歐洲大陸司空見慣的秘密審理［8］。此后,，從“星際法庭”（Star Chamber）時代逐步衍生出完全獨(dú)立的陪審團(tuán),。1670年的“布什爾案”（Bushel’s）歷史意義重大，其使陪審團(tuán)終于擺脫了來自法官的干預(yù)和脅迫,，被告人亦始享有包括以自己名義傳喚證人,、由律師代理和反對自證其罪等權(quán)利。正是在這個發(fā)展時期,，公開審理顯然具有了新的意義：為被告人提供了司法保護(hù),，防止其被剝奪其他基本權(quán)利［9］,。類似關(guān)涉公開審理的規(guī)定，陸續(xù)于其他法域逐步落實,。如,，在美國國會1791年12月15日批準(zhǔn)的《聯(lián)邦憲法》之《人權(quán)法案》（Bill of Rights）中，被告人有權(quán)“享有由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速和公開審理”的權(quán)利,。該修正案制定的目的在于：為確保被告人獲得公正審理,，須進(jìn)行迅速和公開的陪審團(tuán)審理。針對未成年人無“未經(jīng)過正當(dāng)法律程序不能對其定罪及監(jiān)禁”權(quán)利的窘?jīng)r,，在1870年“人民訴特納案”（People Ex Rel. O’Connell v. Turner）中,，伊利諾伊州最高法院要求，在所有針對未成年人的刑事起訴中,，即便犯有嚴(yán)重和令人發(fā)指的罪行,，未成年人仍有權(quán)要求被告知指控的性質(zhì)和原因，并有權(quán)要求公正的陪審團(tuán)進(jìn)行迅速的公開審理,。差不多同一時期,，法國、德國,、日本等國家于1808年,、1877年、1880年相繼實行公開審理,。從1764年意大利人切薩雷·貝卡利亞（Cesare Beccaria）正式提出公開審理,，到主要西方國家將這一原則規(guī)定在立法中，跨越了百年［10］,。在相當(dāng)長時間里,，歐陸對未成年人刑事案件審理通常沒有特殊規(guī)定，公開審理為普遍現(xiàn)象［11］,。而隨著清末法律改革的深入,，公開審理原則亦傳入我國。光緒三十二年（1906年）公布的《刑事民事訴訟法》,，最早提出了公開審理原則［12］,。該法律第13條規(guī)定,，“凡開堂審訊,，應(yīng)準(zhǔn)案外之人觀審，不得秘密舉行,。有關(guān)風(fēng)化及有特例者,，不在此限”。鑒于其重要性,，在聯(lián)合國及其所屬機(jī)構(gòu)屢屢出臺的“宣言”“公約”“準(zhǔn)則”與“標(biāo)準(zhǔn)”中,，公開審理皆被予以規(guī)定。如《世界人權(quán)宣言》（Universal Declaration of Human Rights）有兩條涉及公開審理：第10條規(guī)定，“人人完全平等地有權(quán)由一個獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊,，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控”,；第11條第1款繼而規(guī)定，“凡受刑事控告者,，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審理而依法證實有罪以前,，有權(quán)被視為無罪”。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights）第14條第1款亦規(guī)定,，“任何人受刑事控告或因其權(quán)利義務(wù)涉訟須予判定時,，應(yīng)有權(quán)受獨(dú)立無私之法定管轄法庭公正公開審問”。這些規(guī)定皆從國際法層面對刑事案件的公開審理作了原則性規(guī)定,。刑事審理須推進(jìn)“尋求真相”,，但也須使公眾相信審理本身的“公正”［13］。與不公開審理或秘密審理相對應(yīng),，公開審理的“公開”通常指法庭不采取保密性措施以排斥公眾知悉程序及爭議事實,，有助于推動辯護(hù)、回避,、旁聽等制度落地,。由此來監(jiān)督審理的公正推進(jìn)，特別是證據(jù)采用,、事實認(rèn)定及責(zé)任確認(rèn)［14］,。對公開審理內(nèi)外延，學(xué)界有廣義和狹義的不同理解：狹義公開審理包括審理和宣判階段,，而廣義公開審理則涵蓋從立案,、審理、宣判到執(zhí)行等階段,。僅以狹義公開審理觀之,，其強(qiáng)調(diào)審理全程皆應(yīng)公之于眾，如允可公眾到庭旁聽,、媒體報道,，實現(xiàn)作出公正裁決和保障人權(quán)的目的［15］。從公開范圍看,，公開審理至少應(yīng)涵蓋向當(dāng)事人公開與向公眾公開兩層含義,。向公眾公開涉及公眾對刑事案件的知情權(quán)，可通過旁聽案件庭審和媒體報道等途徑實現(xiàn),。前者對應(yīng)公平審理權(quán),，為直接公開；后者對應(yīng)監(jiān)督知情權(quán),，為間接公開［16］,。作為直接公開的重要路徑之一,，旁聽即為公眾到庭觀摩與體驗庭審；而間接公開則是公眾通過媒體知曉審理［17］,。在審理全過程及具體特定環(huán)節(jié)中,，法官可將公眾全部或部分排除在外，以控制參與人數(shù)與對象,。然而當(dāng)公眾被排除在庭審?fù)鈺r,，可能出現(xiàn)知情權(quán)或知悉權(quán)被侵害的問題。為更好保護(hù)未成年人,，不公開審理其案件已被視為公開審理原則的例外,。國際法及各法域現(xiàn)行立法皆認(rèn)為未成年人與成年人不同，這也是相關(guān)司法程序有所不同的根本原因,?！秲和瘷?quán)利宣言》（Declaration of the Rights of the Child）、《兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child）和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際重要人權(quán)公約皆體現(xiàn)了基于未成年人心智尚未成熟而來的特殊司法保護(hù),。如《兒童權(quán)利宣言》規(guī)定,，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護(hù)和照料,，包括法律上的適當(dāng)保護(hù)”,。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第4款規(guī)定,，“少年之審判,，應(yīng)顧念被告年齡及宜使其重適社會生活，而酌定程序”,?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice，以下簡稱《北京規(guī)則》）專章規(guī)定了“審判和處理”,，其中第14.2條規(guī)定,，“訴訟程序應(yīng)按照最有利于少年的方式和在諒解的氣氛下進(jìn)行”。大多數(shù)法域未成年人司法與我國未成年人司法尚不在同一語境下,，前者多為民事或家事法體系中運(yùn)作的非刑事司法體系,，而后者大體仍“蜷縮”于傳統(tǒng)刑事司法之內(nèi)，兩者在案件受理范圍,、庭審程序及證明標(biāo)準(zhǔn)等核心問題上差別甚大,。從性質(zhì)來說，域外少年法庭多為為不良少年所設(shè)立的家事法庭,，所依據(jù)的法律“并非懲罰違法者,，而是為了救助兒童”［18］,。以美國為例,，自1899年芝加哥建立首家少年法庭后的二十多年中,，少年法庭多公開審理未成年人案件，即對公眾與媒體開放,。如1907年亞拉巴馬州未成年人庭審程序,，“無需特定形式或儀式”，以“引發(fā)未成年人真實的心態(tài)與品德……并確定何為對其最好的……福祉”［19］,。直至20世紀(jì)20年代,，美國各州法律才將公眾拒之于少年法庭外，即適用不公開審理,。在1967年“戈爾特案”（In Re Gault）中,，聯(lián)邦最高法院將少年法庭比作“袋鼠法庭”（kangaroo court），認(rèn)為未成年人被非法剝奪了一系列正當(dāng)程序權(quán)利,。逐漸地,，正當(dāng)程序漸被引入少年法庭。即便如此,，聯(lián)邦最高法院仍認(rèn)為享有公開審理的權(quán)利主體不應(yīng)擴(kuò)大至未成年人,。在四年后的“麥基弗訴賓夕法尼亞州案”（McKeiver v. Pennsylvania）中，聯(lián)邦最高法院明確拒絕將未成年人獲得陪審團(tuán)公開審理的權(quán)利注入少年法庭,。近年來,，美國未成年人司法以更加正式、對抗和懲罰為導(dǎo)向,。幾乎所有州都在修改其未成年人法,，對未成年犯罪人的歸責(zé)和關(guān)注公共安全成為改革的關(guān)鍵目標(biāo)［20］。時至今日,，美國少年法庭已從僅關(guān)注矯正自新發(fā)展成為兼顧矯正自新和報應(yīng)懲教［21］,。而這種非刑事化運(yùn)作的少年法庭，已然剝奪了未成年被告人享有公開審理的權(quán)利［22］,。但一些法域亦將犯有嚴(yán)重犯罪的未成年被告人視為“成年人”起訴至刑事（成人）法庭,，并在其獲罪后于刑事（成人）司法系統(tǒng)中對其予以懲教。20世紀(jì)90年代,，美國幾乎每個州皆修改了法律,，以使被指控犯有嚴(yán)重罪行的未成年人可被視為成年人受審［23］。僅2018年,，美國少年法庭將大約3600起未成年人案件移送至刑事（成人）法庭受審［24］,。通過法律明文規(guī)定或檢察官酌處，將部分未成年人案件直接起訴至刑事（成人）法庭的情況更是司空見慣,。這些被移送至刑事（成人）法庭的未成年人刑事案件,，將予公開審理。采取這種做法的并非只有美國,，英國,、印度等國也有類似做法,。如在英國，未成年人原則上于少年法庭受審,；但若其與成年人一同被指控,，則將一并于刑事（成人）法庭受審。而未成年人一旦涉嫌兇殺,、涉槍以及性侵等嚴(yán)重犯罪時,，其將直接于刑事巡回法庭受審。與少年法庭不同的是,，審理將是公開的,，且不得公布姓名的媒體禁令亦有可能被法官予以解禁。這在一定程度上反映出未成年人案件審理的二元化趨勢：輕微犯罪及偏差行為的案件由非刑事化運(yùn)作的少年法庭進(jìn)行不公開審理,；而對于較為嚴(yán)重的未成年人犯罪及未成年慣犯,、累犯，則往往由刑事（成人）法庭進(jìn)行公開審理［25］,。相較之下,，我國現(xiàn)有法律及司法解釋對公開審理例外情形皆有明確規(guī)定，包括未成年人刑事案件不公開審理原則,。從《刑事訴訟法》《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》和《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》）數(shù)次立法變動與相關(guān)司法解釋出臺看,，立法與司法均嚴(yán)格規(guī)定了未成年人刑事案件不公開審理制度［26］。2012年,，《刑事訴訟法》修訂并于第五編（特別程序）第一章專門規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”,，凸顯了保護(hù)未成年被告人訴訟權(quán)利的特殊司法理念，強(qiáng)調(diào)了未成年人犯罪案件不公開審理原則,，如第285條規(guī)定,，“審理的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理”,。而在2021年頒行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）中,，第557條對《刑事訴訟法》第285條作了進(jìn)一步明確，“開庭審理時被告人不滿十八周歲的案件,，一律不公開審理”,。上述規(guī)定中的“不公開”，常被理解為“審理過程”不公開,，而不涉及“宣判”是否公開,。如，有學(xué)者主張未成年人刑事案件不公開審理基本含義即是審理過程不公開,，即法庭在開庭審理未成年人刑事案件時,，限制出庭人員，審理過程不向公眾公開［27］。然而,，考察《刑事訴訟法》及《解釋》對未成年人刑事案件不公開審理的規(guī)定,，則似有矛盾之處：一方面，兩者皆規(guī)定“審理的時候被告人不滿十八周歲的案件,，不公開審理”,；而另一方面,，卻又分別在《刑事訴訟法》及《解釋》的第578條規(guī)定,，對未成年人刑事案件，宣告判決應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行,。換言之,，未成年人刑事案件的審理過程不公開、宣判判決公開,，將審理與宣判硬性分離,，適用了不同標(biāo)準(zhǔn)。而2013年頒行的《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第2條要求最高人民法院在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立中國裁判文書網(wǎng),，統(tǒng)一公布各級人民法院的生效裁判文書,，但第4條卻又規(guī)定涉及未成年人違法犯罪的生效裁判文書不應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布。這種審理過程不公開與宣判判決公開的分離,，在一程度上造成未成年人刑事案件不公開審理原則在司法實務(wù)中落實的前后矛盾,，亟待予以進(jìn)一步釋明。
三,、困境：“兒童最佳利益”原則下隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突新修訂實施的《未成年人保護(hù)法》第4條要求,，“保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則”,，涵蓋給予未成年人特殊,、優(yōu)先保護(hù)，尊重未成年人人格尊嚴(yán),，保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個人信息,，適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)，聽取未成年人的意見,，保護(hù)與教育相結(jié)合等,。上述對未成年人進(jìn)行全面綜合保護(hù)的要求，直接源自《兒童權(quán)利公約》第3條,，即“在涉及兒童的所有行動中,，無論是由公共還是私營社會福利機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，法院,、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu),，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”。根據(jù)這一條,，所有涉及兒童的行動,，包括未成年人刑事案件是否予以公開審理,，皆應(yīng)以“兒童最佳利益”為首要考慮。少年法庭自成立以來即遵循“兒童最佳利益”原則行事,，各法域司法機(jī)構(gòu)亦對未成年人進(jìn)行適當(dāng)保護(hù),。但并沒有完美的公式或標(biāo)準(zhǔn)來確定如何最符合未成年人的利益，因此諸多域外學(xué)者認(rèn)為,，落實“兒童最佳利益”原則時,，時常面臨模棱兩可的適用窘?jīng)r，其缺陷在于：對任何兒童來說,，“最佳”的涵義往往是不確定且兼具推測性的,，需要在替代方案之間進(jìn)行高度個性化比較。這意味著決策者依據(jù)“兒童最佳利益”原則作出相應(yīng)決定時,，在對不同論點(diǎn)和考量行使酌處權(quán)時有相當(dāng)大的回旋余地［28］,。具體到對未成年人刑事案件特別是某些惡性刑事案件的審理，涉及公眾知情權(quán)與未成年人隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實沖突,。若不加區(qū)分地一律審理不公開,，不僅可能過于理想化，還可能導(dǎo)致寬嚴(yán)失當(dāng),、價值失衡,。若公眾無法直接或間接感知未成年人刑事案件審理的公正性，繼而據(jù)此提出不解與質(zhì)疑,，將在很大程度上不利于全面落實對未成年人的特殊司法保護(hù),，包括督促涉罪未成年人切實迷途知返、矯正自新,。在未成年人案件審理過程中,，未成年人隱私保護(hù)優(yōu)先是未成年人司法特別是未成年人刑事案件審理的核心內(nèi)容之一［29］?！秲和瘷?quán)利公約》第40條規(guī)定,，締約國應(yīng)當(dāng)確保任何“兒童的隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”?！侗本┮?guī)則》在規(guī)則8與規(guī)則21中明確了隱私保密性與檔案保密性,，規(guī)則8指出，“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利,，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對其造成傷害”及“原則上不應(yīng)公布可能會導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料”,。在此基礎(chǔ)上，規(guī)則21繼而提出,，“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密性,，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案”。上述國際公約及規(guī)則對未成年人隱私權(quán)特別是審理階段的隱私權(quán)作了較為籠統(tǒng)的規(guī)定：一是明確未成年人享有隱私權(quán),；二是該隱私權(quán)應(yīng)貫穿于訴訟始終,，包括審理過程。保持較高程度的案件保密性,，對未成年人隱私保護(hù)及矯正自新至關(guān)重要,。自創(chuàng)始伊始，少年法庭支持者即主張只有擺脫了公眾污名,，未成年人才可能擺脫陷入過去困境而不可自拔［30］,。仍以美國為例，少年法庭并不過度熱衷于為未成年人提供類似成人案件的保密性權(quán)利,。第一,，少年法庭的庭審被設(shè)計為類似于診斷程序,，其任務(wù)是評估未成年人問題而非證明有罪,。第二，與成年人不同,，未成年人有權(quán)得到監(jiān)護(hù),。第三，少年法庭傾向于矯正而非懲罰未成年被告人,。第四,，成年被告人的訴訟權(quán)利不盡然適用于少年法庭，因少年法庭運(yùn)作方式與刑事（成人）法庭大相徑庭,。第五,，過多程序性保障措施被認(rèn)為對維系少年法庭是有害的，因其可能會違反未成年人庭審所需的非正式性和靈活性［31］,。1967年,，聯(lián)邦最高法院大法官安倍·福塔斯（Abe Fortas）在“戈爾特案”中這樣倡導(dǎo)，“將年輕人所犯錯誤隱藏在公眾注視后,，將其葬在被遺忘的過去墓地中”,。但當(dāng)面對聯(lián)邦調(diào)查局定期收集各州法院記錄時，聯(lián)邦最高法院又高度質(zhì)疑未成年人案件是否真的需要那么高程度的保密性,。此外,，盡管聯(lián)邦憲法第一修正案隱含新聞界有參與刑事案件審理的權(quán)利，但聯(lián)邦最高法院并未解決這一規(guī)定是否涉及未成年人案件的問題［32］,。這種對未成年人隱私保護(hù)及案件保密性前后矛盾的看法,，突出反映出法院對該問題持一定的保留態(tài)度。由隱私保護(hù)而來,，“保密性”是少年法庭和傳統(tǒng)刑事（成人）法庭審理之間的重要區(qū)別因素,，但過度限制公眾旁聽及媒體報道可能會損害其參與庭審的權(quán)利。而對涉嫌惡性刑事犯罪未成年人的隱私權(quán)進(jìn)行絕對保護(hù)，既不現(xiàn)實,，也缺乏充分法理依據(jù),，宜過渡到相對保護(hù)。保密性仍被視為隱私保護(hù)措施,，但不應(yīng)被過度適用［33］,，特別是對實施嚴(yán)重犯罪行為的未成年人。作為刑事公開審理原則的組成部分,，旁聽通常系指不特定公眾親自到法庭觀摩公開庭審的司法制度,，是落實和夯實公眾知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)。據(jù)考證,，我國旁聽制度或源于清末預(yù)備立憲時期,，由西方法治體系中引進(jìn)而來［34］。1912年6月26日公布的《法庭旁聽暫行規(guī)則》,，要求法庭設(shè)旁聽席座位,，除法令特別規(guī)定外不得禁止旁聽［35］。整體而言,，當(dāng)前未成年人刑事案件審理仍面臨著公眾參與不足的窘?jīng)r,。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第222條規(guī)定,，“不公開審理的案件,，任何人不得旁聽，但具有刑事訴訟法第285條規(guī)定情形的除外”,。第557條規(guī)定,，“經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場,。到場代表的人數(shù)和范圍,，由法庭決定?！钡?78條繼而規(guī)定,，“對未成年人刑事案件，宣告判決應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行,。對依法應(yīng)當(dāng)封存犯罪記錄的案件,，宣判時，不得組織人員旁聽,；有旁聽人員的,，應(yīng)當(dāng)告知其不得傳播案件信息”。但這三條不允許普通公眾旁聽未成年人刑事案件審理的規(guī)定似乎過于嚴(yán)苛,，一定程度上限制了公眾知情權(quán)與監(jiān)督權(quán),。
近年來，盡管未成年人犯罪數(shù)量經(jīng)連續(xù)下降后趨于平穩(wěn),，但未成年人犯罪仍是公眾高度關(guān)注的熱點(diǎn)問題,，特別當(dāng)某些惡性案件頻頻被曝光時更是如此,。據(jù)《未成年人檢察工作白皮書（2020）》,，2016年至2020年,，全國檢察機(jī)關(guān)受理審查起訴未成年人涉嫌故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡,、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力案件分別是22 028人,、19 954人、17 936人,、18 172人,、15 736人，占全部犯罪人數(shù)的比例分別為37.29%,、33.48%,、30.76%、29.65%和28.63%［36］,，絕對數(shù)字仍不容小覷,。伴隨對未成年人犯罪特別是暴力犯罪的隱憂及持續(xù)關(guān)注,，未成年人刑事案件是否不公開審理,，自然不能一概而論。未成年人刑事案件不公開審理原則應(yīng)繼續(xù)適用,，但宜有例外,。建議對于某些惡性案件，實施有條件,、附程序公開審理,，將未成年人刑事案件絕對不公開審理改為相對不公開審理。出路與具體建議如下,。（一）嚴(yán)格限定可予公開審理的刑事案件范圍包括《兒童權(quán)利公約》在內(nèi)的諸人權(quán)公約并未明文規(guī)定未成年人刑事案件應(yīng)不公開審理,。如《兒童權(quán)利公約》第40條指出，對所有被指稱或指控觸犯刑法的兒童,，應(yīng)當(dāng)“要求獨(dú)立公正的主管當(dāng)局或司法機(jī)構(gòu)在其得到法律或其他適當(dāng)協(xié)助的情況下,，通過依法公正審理迅速作出判決，并且須有其父母或法定監(jiān)護(hù)人在場,，除非認(rèn)為這樣做不符合兒童的最大利益,，特別要考慮到其年齡或狀況”。關(guān)于訴訟程序,，《北京規(guī)則》將其解釋為“處理少年罪犯的程序在任何時候均應(yīng)遵守在稱為'正當(dāng)法律程序’的程序下幾乎普遍適用于任何刑事被告的最低限度標(biāo)準(zhǔn)”,。而“正當(dāng)法律程序”“公平合理審判”應(yīng)包括如下基本保障：假定無罪,、證人出庭和受詢問、公共的法律辯護(hù),、保持沉默的權(quán)利,、在審訊時最后發(fā)言的權(quán)利、上訴的權(quán)利等,?？v覽這些公約及規(guī)則，均未直接規(guī)定未成年人刑事案件的不公開審理原則,。本文建議,，嚴(yán)格限定可予公開審理的未成年人刑事案件范圍。對于未成年人普通犯罪,，應(yīng)秉承“教育為主,、懲罰為輔”原則，遵行不公開審理,；但對于某些未成年人惡性案件,，可考慮采用限定或相對公開審理，包括審理及宣判時的公開進(jìn)行,。不過,，相對公開審理的未成年人刑事案件范圍不宜過大，或可參酌《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中降低刑事責(zé)任年齡的條款,，適當(dāng)增加“強(qiáng)奸罪”,，而限于“故意殺人、故意傷害罪,、強(qiáng)奸罪,，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”的刑事案件,，以回應(yīng)公眾關(guān)切,，提升未成年人刑事司法的公信力。（二）審慎設(shè)計有條件附程序的公開審理流程《北京規(guī)則》第6.1條約定,，“鑒于少年的各種不同特殊需要,，而且可采取的措施也多種多樣，應(yīng)允許在訴訟的各個階段和少年司法的各級（包括調(diào)查,、檢控,、審判和后續(xù)處置安排）有適當(dāng)?shù)奶幚頇?quán)限”。在其后解釋中,，《北京規(guī)則》強(qiáng)調(diào)了有效,、公正與合乎人道的未成年人司法，允許在各級重要的訴訟程序中行使酌處權(quán),，使得有決定權(quán)的主體可對案件采取最適當(dāng)?shù)男袆?；必須?guī)定進(jìn)行核查和制衡,，以便制止濫用酌處權(quán)而侵犯未成年被告人的權(quán)利。對部分未成年人刑事案件進(jìn)行公開審理,，將直面未成年人隱私保護(hù)及案件保密性的邊界,，檢察官和法官采取最適當(dāng)行動時宜有相應(yīng)酌處權(quán)來應(yīng)對。本文建議,，審慎設(shè)計有條件附程序的公開審理流程,。即便未成年人涉嫌故意殺人、故意傷害罪,、強(qiáng)奸罪,，并不必然自動啟動對其的公開審理程序，法官可依檢察官的申請再酌處是否予以公開審理,。此處涉及檢察官與法官的雙重酌處：一是賦予檢察官向法官提出公開審理請求的酌處權(quán),，以此啟動未成年人刑事案件是否需要公開審理程序；二是賦予法官接受檢察官公開審理建議的酌處權(quán),，將涉及未成年人刑事案件是否進(jìn)行公開審理的決定權(quán)賦予法官,。但為對上述酌處權(quán)進(jìn)行合理監(jiān)督，還須于審前會議中設(shè)立聽證程序,，律師與檢察官此時可提出具體答辯意見,，法官在充分考量答辯意見和案件給被害人及社區(qū)帶來的嚴(yán)重不利影響后，作出是否予以公開審理的最終決定,。（三）穩(wěn)妥考量適格人員有限旁聽及媒體有限報道慮及程序公正與比例原則等均衡問題,，親歷庭審并現(xiàn)場感知未成年被告人是否有悔意及接受法庭審理，可較大程度地保障公眾及媒體的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán),。參與庭審特別是旁聽,，是推動未成年人刑事案件公正審理的重要渠道。如揚(yáng)·L·特拉森（Jan L. Trasen）所主張的,，只要公眾和媒體尊重未成年人的隱私權(quán)，適格公眾成員進(jìn)入少年法庭系統(tǒng)的形式便符合“兒童最佳利益”原則［37］,。以美國為例,，目前所有州皆允可公眾適度參與未成年人刑事案件審理［38］?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第 186 條第 3 款規(guī)定,，“不公開審理的案件，任何人不得旁聽,，但法律另有規(guī)定的除外,。”除了未成年人法定代理人或其他成年親屬外,，《刑事訴訟法》第281條及第285條將“合適成年人”與“未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織”也納入了參與庭審行列,。這實際上對“未成年人不公開審理”作了適當(dāng)拓寬,，“派代表到場”或可被視為公眾有限旁聽的具體表現(xiàn)形式?！侗本┮?guī)則》在有關(guān)未成年人檔案的規(guī)則中規(guī)定,，“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密性，不得讓第三方利用,。應(yīng)僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案,。”在其后釋義中,，《北京規(guī)則》指出,，“其他經(jīng)正式授權(quán)的人員”一般包括除其他人員外，也應(yīng)包含研究人員,。在考慮是否應(yīng)允許公眾旁聽未成年人刑事案件的公開審理時,，實有必要在公眾知情權(quán)和個人隱私權(quán)之間取得某些平衡。本文建議,，穩(wěn)妥考量適格人員有限旁聽及媒體有限報道,。可旁聽未成年人刑事案件審理的適格人員,，除《刑事訴訟法》第285條所規(guī)定（主要包括未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織委派代表）的外,，應(yīng)明確包括犯罪被害人及其近親屬和研究人員，但皆應(yīng)提前向法官提出書面申請并由后者酌處同意與否,。對于媒體報道的有限介入,，亦或可考慮法官依申請而裁量之。（四）認(rèn)真賦予未成年被告人申請公開審理的權(quán)利針對未成年刑事被告人的政策與法律更新,，不能忽視其青春期的發(fā)展現(xiàn)實,，特別是在一定程度上認(rèn)可其有權(quán)申請公開審理。依1924 年《日內(nèi)瓦宣言》（Geneva Declaration）和1959 年《兒童權(quán)利宣言》（Declaration on the Rights of the Child）,，兒童被視為需要特別關(guān)注和保護(hù)的對象,。但是自1989 年頒布《兒童權(quán)利公約》以來，兒童更多被認(rèn)為亦是權(quán)利行使的主體,。如,，《兒童權(quán)利公約》第12條第1款約定，“締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項自由發(fā)表自己的意見,，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?。該條第2款繼而約定，“兒童特別應(yīng)有機(jī)會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中,，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式,，直接或通過代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見”?！侗本┮?guī)則》第14.2條亦明確,，“應(yīng)允許少年參與訴訟程序,，并且自由地表達(dá)自己的意見”。這些規(guī)定皆賦予未成年被告人申請公開審理的權(quán)利,，可予參酌適用,。本文建議，獲得不公開審理為未成年刑事被告人的特有權(quán)利,，其可在法定代理人同意前提下自愿作出放棄該項權(quán)利的決定,；繼而，未成年刑事被告人可行使申請公開審理的權(quán)利,。但慮及其心智不成熟的現(xiàn)實,，法官須結(jié)合法定代理人及檢察官意見，綜合評判是否符合基于“兒童最佳利益”原則及“社會最佳利益”原則而來的“司法最佳利益”原則,，在審前會議中通過聽證來確定是否允可審理公開,。（五）積極拓展人民陪審員參審的作用發(fā)揮及機(jī)制保障人民陪審員制度是極具中國本土特色的司法民主機(jī)制，體現(xiàn)和保障了公眾參與司法的權(quán)利,。該制度發(fā)端于20世紀(jì)30年代的民主革命時期,，確立于中華人民共和國成立初期［39］。據(jù)對303萬份刑事一審判決書的分析,，刑事案件中人民陪審員的參審率顯著上升,，從2013年的36.3%穩(wěn)步增至2017年的43.2%［40］?！吨腥A人民共和國人民陪審員法》于2018年4月通過,，第15條規(guī)定：涉及群體利益、公共利益的,，人民群眾廣泛關(guān)注或者其他社會影響較大的,，案情復(fù)雜或者有其他情形的第一審刑事案件，由人民陪審員和法官組成合議庭審理,。由此可見,，陪審案件的范圍限縮在重大（涉及群體利益、公共利益）,、敏感（人民群眾廣泛關(guān)注或者其他社會影響較大）,、復(fù)雜（案情復(fù)雜）案件等有限范圍，亦可能與故意殺人,、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等未成年人惡性刑事案件交叉,。2019年頒行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》進(jìn)一步細(xì)化了人民陪審員參與審理的程序,。作為公眾代表，人民陪審員來自不同崗位,，社會經(jīng)驗豐富,，可與職業(yè)法官同權(quán)斷案,，取長補(bǔ)短，協(xié)同法官職業(yè)判斷與公眾樸素判斷盡可能合拍,。2021年1月,，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)新時代未成年人審判工作的意見》（以下簡稱《意見》），其中第19條要求,，“各級人民法院可以從共青團(tuán),、婦聯(lián)、關(guān)工委,、工會,、學(xué)校等組織的工作人員中依法選任人民陪審員，參與審理涉及未成年人案件,。審理涉及未成年人案件的人民陪審員應(yīng)當(dāng)熟悉未成年人身心特點(diǎn),，具備一定的青少年教育學(xué)、心理學(xué)知識,，并經(jīng)過必要的業(yè)務(wù)培訓(xùn)”,。這為進(jìn)一步發(fā)揮人民陪審員在未成年人刑事案件審理中的作用提供了政策依據(jù)。本文建議,，可積極拓展人民陪審員參審的作用發(fā)揮及機(jī)制保障,。首先，應(yīng)當(dāng)在確定進(jìn)行公開審理后,，考慮由法官及人民陪審員共同組成合議庭公開審理故意殺人,、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪等有限未成年人刑事案件,。其次,，應(yīng)當(dāng)按照《意見》要求選任符合條件的熱心人民陪審員參審，提高其廣泛性和代表性,，完善選任,、調(diào)配、培訓(xùn),、評查,、退出及經(jīng)費(fèi)等保障機(jī)制。再次,，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法官專業(yè)指引與陪審員業(yè)務(wù)培訓(xùn),，確保人民陪審員全程參與未成年人刑事案件的公開審理，貫穿庭前調(diào)查,、庭審教育,、緩刑幫教、回訪考察等環(huán)節(jié)。最后,，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮陪審員不同于職業(yè)法官的特有親和力,，庭審中適時進(jìn)行感化教育，情法相融,，減少和紓解未成年刑事被告人對公開審理的對抗心理,，使法律教育和法治宣傳實效更接地氣。
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