刑法第二百九十二條規(guī)定：

聚眾斗毆的,，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,；有下列情形之一的，對(duì)首要分子和其他積極參加的,，處三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚眾斗毆的,；
（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大,，社會(huì)影響惡劣的,；
（三）在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的,；
（四）持械聚眾斗毆的,。
聚眾斗毆,，致人重傷、死亡的,，依照本法第二百三十四條,、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。

一般聚眾斗毆行為法定刑是三年以下,，持械聚眾斗毆的,，法定刑三年以上十年以下，同時(shí)沒有相關(guān)司法解釋對(duì)“持械”問題做出明確細(xì)致的規(guī)定,，因此,，我們?cè)谧鼍郾姸窔讣q護(hù)時(shí)，“持械”是一個(gè)繞不開的同時(shí)也容易出成果的辯點(diǎn),。

實(shí)務(wù)中關(guān)于“持械”一般有以下幾個(gè)需要注意的問題：

一,、什么樣的物品會(huì)被稱為“械”

對(duì)于這個(gè)問題，雖然最高司法機(jī)關(guān)沒有制定全國(guó)統(tǒng)一的司法解釋,，但各地司法機(jī)關(guān)都有一些地方性的意見和政策,，對(duì)于這些意見和政策所在地的案件辯護(hù)有直接的指導(dǎo)作用，對(duì)于外地案件也可以為我們提供一些參考,。

上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》規(guī)定：“持械”是指參加聚眾斗毆的人員使用器械或者為斗毆攜帶器械但實(shí)際未使用的情形,。這里的“器械”是指各種槍支、刀具,、棍棒,、磚塊等足以致人傷亡的工具。

江蘇省高級(jí)人民法院,、江蘇省人民檢察院,、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要（2000）》規(guī)定：“持械”是指在聚眾斗毆中使用器械或攜帶器械且主觀上有使用的企圖但實(shí)際未使用的。這里的“器械”包括：治安管制刀具以及槍支,、棍棒等足以致人死亡的工具,。

之后，在2009年,，江蘇省高級(jí)人民法院,、江蘇省人民檢察院,、江蘇省公安廳又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》,，規(guī)定：“械”是指各種槍支、治安管制器具,、棍棒等足以致人傷亡的工具,。對(duì)于持磚塊、酒瓶類一般工具進(jìn)行斗毆的,，要結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié),，認(rèn)定是否為“械”,。

天津市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理聚眾斗毆案件座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要（2002）》規(guī)定：刑法第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)所規(guī)定的“持械”是指在毆斗中使用足以致人傷亡的器物。共同犯罪的部分行為人使用足以致人傷亡的器物,，構(gòu)成聚眾斗毆罪的,，對(duì)該起犯罪一般認(rèn)定為“持械”。

山東棗莊市公安局發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“械”是指各種槍支,、治安管制器具,、棍棒等足以致人傷亡的工具。對(duì)于持磚塊,、酒瓶類一般工具進(jìn)行斗毆的,，要結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié)，認(rèn)定是否為“械”,。

綜合以上各地相關(guān)文件和政策,，我們大致可以勾勒出司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定“持械”時(shí)的傾向。首先,，械的概念肯定是涵蓋了刀,、槍、弩,、炸彈等危害極大,，足以造成嚴(yán)重后果的“兇器”的；其次,，械也包含匕首,、警用器械等管制器具；第三,，械應(yīng)該也包含酒瓶,、磚塊、棍棒等硬質(zhì)的,，使用起來足以致人傷亡的日常物品的,；第四，在物品是否能成為械無法準(zhǔn)確判斷時(shí),，可以通過實(shí)際造成的后果反推物品危害性并做出認(rèn)定,。

在某些特定案件中，這個(gè)點(diǎn)是可以作為我們的辯點(diǎn)的,，比如筆者曾接觸過的一個(gè)聚眾斗毆案件中,，雙方在打斗過程中，一方把自己身上的牛皮腰帶抽出來,，揮舞抽打?qū)Ψ?，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為是屬于“持械”，但后來我們?cè)趯彶槠鹪V階段跟檢察機(jī)關(guān)溝通,，檢察機(jī)關(guān)也認(rèn)可,，腰帶雖然是牛皮的,，抽打起來也是威力很大，實(shí)際上也確實(shí)給對(duì)方身上留下了抽痕,。但總體評(píng)價(jià)的話,，腰帶這種軟質(zhì)物品，可能會(huì)給對(duì)方造成軟組織損傷,，但很難造成骨折,、死亡等嚴(yán)重傷害人體的后果，所以最終檢察機(jī)關(guān)也未按照持械聚眾斗毆起訴,。

與此類似的物品還有掃帚,、拖把、軟管,、塑料棍棒等,，都可以做此類辯護(hù)，成功率還是會(huì)比較高的,。

二,、臨時(shí)隨機(jī)撿拾的物品能否成為“械”

對(duì)這個(gè)問題，筆者檢索了全國(guó)各地政策文件和一些案例,，幾乎沒有什么爭(zhēng)議：械不僅可以提前預(yù)謀攜帶,，也可以是在打斗過程中隨手抓取或者撿拾的物品。

比如上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》規(guī)定：“持械”是指參加聚眾斗毆的人員使用器械或者為斗毆攜帶器械但實(shí)際未使用的情形,。該情形包括事先準(zhǔn)備器械并持器械參與斗毆,，也包括在實(shí)施過程中臨時(shí)獲得器械并持器械進(jìn)行斗毆。

江蘇省高級(jí)人民法院,、江蘇省人民檢察院,、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要（2000）》規(guī)定：持械既包括事先準(zhǔn)備器械并在斗毆中使用，也包括在實(shí)施斗毆過程中臨時(shí)就地取材獲得器械并使用,。對(duì)于奪取對(duì)方所持器械并使用的,，以持械聚眾斗毆論處。

天津市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理聚眾斗毆案件座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要（2002）》規(guī)定：既包括經(jīng)過事先預(yù)謀和準(zhǔn)備后攜帶器械,，也包括在斗毆現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)尋找,、使用器械。

山東棗莊市公安局發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：持械既包括事先準(zhǔn)備器械并在斗毆中使用,，也包括在實(shí)施斗毆過程中臨時(shí)就地取材獲得器械并使用,。對(duì)于奪取對(duì)方所持器械并使用的，以持械聚眾斗毆論處,。

但這里也有一個(gè)點(diǎn)需要注意,，就是“奪取對(duì)方所持器械”能不能認(rèn)定為持械,，上述指導(dǎo)意見中江蘇和山東規(guī)定,，奪取對(duì)方所持器械并使用的按持械處理,，那么奪取對(duì)方器械之后，沒有直接使用,，只是拿在手里防止對(duì)方反奪回去,，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械。這個(gè)問題就需要注意當(dāng)事各方的證言中是否會(huì)提到這個(gè)問題,。如果只有證據(jù)證明奪取了對(duì)方器械,，卻沒有證據(jù)證明他使用，對(duì)方也沒有因該器械受傷,，還是可以做未持械的辯護(hù)的,。

三、攜帶器械但未顯露也未使用的,，不應(yīng)認(rèn)定為持械

刑法之所以將持械作為聚眾斗毆的加重處罰情節(jié),，就是因?yàn)樵谒笕嘶於愤^程中，持有足以致人傷亡的物品會(huì)極大激發(fā)雙方斗毆的恐慌情緒,，可能會(huì)造成斗毆行為的升級(jí),。同時(shí)持有器械很大可能會(huì)造成徒手斗毆無法造成的重大人身?yè)p害。

所以如果當(dāng)事人說開車達(dá)到現(xiàn)場(chǎng),，車上放有斗毆器械,，但到場(chǎng)之后只有人下車，沒有顯露器械對(duì)對(duì)方進(jìn)行挑釁威嚇,、也沒有在斗毆中實(shí)際使用,，就不會(huì)造成“持械斗毆”的嚴(yán)重后果，自然也就沒必要追究持械的刑事責(zé)任,。哪怕在雙方斗嘴時(shí)警告對(duì)方自己有器械,，或者公安機(jī)關(guān)到場(chǎng)查獲車上有器械時(shí)，也不應(yīng)追究持械的刑事責(zé)任,。

四,、部分人員持械時(shí)的刑事責(zé)任區(qū)分

對(duì)此司法實(shí)務(wù)中也基本認(rèn)同，不能因部分持械而對(duì)所有參與人追究持械聚眾斗毆的刑事責(zé)任,。因?yàn)榫郾姸窔餅楸匾墓卜?，該犯罪只能以共同犯罪形態(tài)構(gòu)成，但這并不意味著本罪所處罰的首要分子和積極參加者對(duì)于聚眾斗毆具體表現(xiàn)形式或危害后果需要無差別承擔(dān)責(zé)任,。還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照共同犯罪理論分析聚眾斗毆的首要分子及積極參加者在哪些范圍內(nèi)形成了共同犯罪的合意,，超出合意部分的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同的犯罪行為。

對(duì)此上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》規(guī)定：參與預(yù)謀持械聚眾斗毆,，或者明知本方人員為斗毆而持械,，即使本人未使用或攜帶器械，構(gòu)成本罪的，也均應(yīng)以持械斗毆認(rèn)定,。

江蘇省高級(jí)人民法院,、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：參與預(yù)謀持械聚眾斗毆,，或者明知本方人員為斗毆而攜帶器械,，即使本人未攜帶和使用器械，構(gòu)成共同犯罪的,，也均以持械聚眾斗毆論處,。對(duì)于預(yù)謀持械聚眾斗毆但沒有將器械帶到斗毆現(xiàn)場(chǎng)或?qū)Ρ痉饺藛T為斗毆而攜帶器械進(jìn)行積極阻止的，可不以持械聚眾斗毆論處,。

天津市高級(jí)人民法院,、天津市人民檢察院、天津市公安局,、天津市司法局《辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：斗毆一方有人“持械”,，有人未“持械”的，應(yīng)區(qū)分不同情況分別處理,，預(yù)謀持械聚眾斗毆或者在斗毆前明知本方人員中有人持械而默認(rèn)的,，對(duì)參與預(yù)謀和明知者均按“持械聚眾斗毆”處罰。沒有斗毆,，其他人不明知的,，僅對(duì)持械人按“持械聚眾斗毆”處罰。

浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理聚眾斗毆犯罪案件相關(guān)問題的紀(jì)要》規(guī)定：在斗毆時(shí)部分人員持械,、部分人員未持械的,，對(duì)持械者、持械者的糾集者及所在方首要分子均應(yīng)認(rèn)定為“持械聚眾斗毆”,。

結(jié)合以上各地規(guī)定,，筆者認(rèn)為，浙江省規(guī)定不妥,，浙江省認(rèn)為只要有人持械,，那么持械人的糾集者也要按照持械聚眾斗毆追究刑事責(zé)任，這是有違主客觀相一致的基本原則的,。如果糾集者只是叫人來打架,，并沒有讓人攜帶器械，是他人自作主張攜帶器械到現(xiàn)場(chǎng),，此時(shí)應(yīng)該結(jié)合糾集者的表現(xiàn)來判定是否需要追究持械刑事責(zé)任,。如果糾集者看到之后要求他不要攜帶器械，或者放下器械,，就不應(yīng)追究持械責(zé)任,。

綜合來說，筆者認(rèn)為，如果在聚眾斗毆過程中,，部分人員持械的,，應(yīng)該對(duì)持械的人、共同預(yù)謀持械的人,、明知有人持械不加勸阻的首要分子,、明知有人持械不加勸阻還與持械者共同積極斗毆的人追究刑事責(zé)任,，對(duì)于未參與共謀持械的人,、未看到不明知有人持械的人、看到有人持械之后進(jìn)行勸阻的人,、看到有人持械之后自行退出斗毆或者不再繼續(xù)斗毆的人都不應(yīng)追究持械聚眾斗毆的刑事責(zé)任,。

這一點(diǎn)對(duì)于刑事辯護(hù)是非常有價(jià)值的，不僅可以在實(shí)體問題上做出量刑降檔處理,，對(duì)于程序上的追訴時(shí)效也有重大影響,。一般斗毆行為法定刑三年以下，經(jīng)過五年就過追訴時(shí)效,。但持械聚眾斗毆法定刑三到十年,，追訴時(shí)效上十五年，這個(gè)程序問題也是一個(gè)不容忽視的要點(diǎn),。比如當(dāng)事人參與斗毆,，斗毆過程中突然有持械人員加入，此時(shí)當(dāng)事人主動(dòng)退出斗毆,，這種情況司法機(jī)關(guān)往往是傾向于將全案涉案人員都進(jìn)行起訴,，但作為辯方來說，只要能把“持械”情節(jié)打掉,，經(jīng)過五年之后就不僅僅是量刑上降檔的問題了,，而是應(yīng)該做無罪處理了。

以上就是筆者根據(jù)辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的關(guān)于聚眾斗毆持械問題的辯護(hù)要點(diǎn),，希望對(duì)大家有用,！