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《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪，指的是以非法占有為目的,，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動,，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。其中,，對“信用卡”的理解不能過于機(jī)械,。按照立法解釋，商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付,、信用貸款,、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡,，以及常見的銀行卡,、儲蓄卡都屬于這里的“信用卡”。那么,，社?？ㄊ欠駥儆谛庞每兀糠欠ǐ@取他人的社?？ê蟊I刷卡內(nèi)較大數(shù)額社保金的,，能不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪呢,？按照立法解釋的規(guī)定，社?？ú⒎沁@里的信用卡,，因?yàn)樗陌l(fā)放主體不是金融機(jī)構(gòu)，而是人力資源和社會保障部門,，卡內(nèi)的社保金也只能在定點(diǎn)醫(yī)院,、藥店就醫(yī)購藥時(shí)使用，無法提取現(xiàn)金,。至于非法使用他人社?？ǖ男袨樵撛趺炊ㄗ铮鋵?shí)主要取決于行為人的行為方式,。比如,，行為人在醫(yī)院繳費(fèi)時(shí)，把他人的社?？ó?dāng)作自己的交給收費(fèi)員,，就是欺騙了收費(fèi)員，使其基于錯(cuò)誤認(rèn)識和自己的權(quán)限處分了他人社?？▋?nèi)的資金,，所以，行為人成立詐騙罪,。如果不是對自然人使用,，而是直接在機(jī)器上使用的，則構(gòu)成盜竊罪,。簡單地說,，信用卡詐騙罪就是行為人利用信用卡進(jìn)行“詐騙”活動，是詐騙罪的一種特殊類型,，因而它也符合普通詐騙罪的基本構(gòu)造,，也就是前面講過的詐騙罪“五步走”。需要強(qiáng)調(diào)的是,，不能忽略本罪法條中的“詐騙”兩字,，也不能把我國的信用卡詐騙罪等同于德國、日本的利用計(jì)算機(jī)詐騙罪,。德國,、日本有關(guān)利用計(jì)算機(jī)詐騙罪的法條中其實(shí)并沒有“詐騙”這個(gè)詞，它不過是盜竊財(cái)產(chǎn)性利益而已,，本質(zhì)上是盜竊罪的一種特殊類型,，只是在罪名上冠以“詐騙”。而之所以設(shè)置這個(gè)罪名，是因?yàn)榈聡?、日本盜竊罪的行為對象僅限于有體物,，對于利用計(jì)算機(jī)盜竊財(cái)產(chǎn)性利益的行為，沒有辦法認(rèn)定為盜竊罪,。又因?yàn)闄C(jī)器不能被騙,，所以利用機(jī)器取得他人財(cái)產(chǎn)性利益的行為也不成立詐騙罪,，于是不得不增設(shè)利用計(jì)算機(jī)詐騙罪,。我國《刑法》明文規(guī)定了信用卡詐騙罪的四種類型：一是使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取財(cái)物，二是使用作廢的信用卡騙取財(cái)物,，三是冒用他人信用卡騙取財(cái)物,，四是惡意透支。其中,，冒用他人信用卡,，并不需要行為人現(xiàn)實(shí)地持有他人的信用卡。不過,，如果行為人沒有現(xiàn)實(shí)地持有他人信用卡,，卻冒用他人信用卡，那么,，只有當(dāng)行為人直接使用了他人信用卡的姓名,、卡號、密碼等內(nèi)容時(shí),，才能認(rèn)定為本罪,，不能因?yàn)樾袨槿巳〉秘?cái)物的根據(jù)源于信用卡，就認(rèn)定為冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪,。比如,，張三在河邊撿到了被害人一部手機(jī)，之后通過猜測密碼的方式成功登錄其微信賬號,，于是盜刷其微信錢包里的8886元,，而微信錢包是綁定了被害人的銀行卡的。在這種情況下,，張三的行為應(yīng)該成立盜竊罪,，而不是信用卡詐騙罪，因?yàn)樗]有直接使用被害人信用卡的相關(guān)信息,。根據(jù)司法解釋的規(guī)定,，信用卡詐騙罪的前三種行為類型都以5000元為刑罰處罰的起點(diǎn)，而第四種類型,，即惡意透支型的信用卡詐騙,，以5萬元為刑罰處罰的起點(diǎn)。下面就來重點(diǎn)講講這種類型。根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定,，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的,，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為,。首先要注意的是,，惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。也就是說,，惡意透支的行為主體必須是持卡人本人,。實(shí)際用卡人不是持卡人，比如,，妻子申領(lǐng)信用卡后交給丈夫使用的,，持卡人仍然是妻子，丈夫只是實(shí)際用卡人,。如果丈夫在妻子不知情的情況下惡意透支信用卡,，就屬于冒用他人信用卡，而非惡意透支信用卡,。司法實(shí)踐中,，信用卡詐騙罪占信用卡相關(guān)犯罪的95％以上，而惡意透支這種類型又占信用卡詐騙罪的90％左右,。之所以會這樣,，一方面是因?yàn)閻阂馔钢е獾男庞每ㄔp騙行為比較難實(shí)施，另一方面是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中對這種類型的信用卡詐騙罪存在濫用的情況,。具體來說,，司法機(jī)關(guān)基本把“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”當(dāng)成了惡意透支型信用卡詐騙罪的核心要件。也就是說,，不管持卡人事前的透支是惡意還是善意的,，只要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，就一律以信用卡詐騙罪論處,。這種做法其實(shí)是不正確的,。所以，正確理解惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)造非常重要,。認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則,，也就是說，只有行為人在實(shí)施構(gòu)成要件行為時(shí)就具有責(zé)任,，才可能構(gòu)成犯罪,。相應(yīng)地，在惡意透支型信用卡詐騙罪中,，只有行為人在實(shí)施透支行為時(shí)就具有不歸還的意圖（非法占有目的）,，才符合這個(gè)原則,，才有可能構(gòu)成信用卡詐騙罪；如果行為人在實(shí)施透支行為時(shí)有歸還的意思,，但事后由于其他原因而沒有歸還,，則不符合這個(gè)原則，不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪,。換句話說,，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”其實(shí)并不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件要素和責(zé)任要素，而是客觀處罰條件,。這里補(bǔ)充一點(diǎn)有關(guān)客觀處罰條件的知識,。在絕大多數(shù)情況下，一個(gè)行為只要具備構(gòu)成要件符合性,、違法性與有責(zé)性,，就已經(jīng)成立犯罪,，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,；但在極少數(shù)情況下，出于刑事政策等方面的考慮,，《刑法》還設(shè)置了客觀處罰條件,，只有具備這種條件，才能追究行為人的刑事責(zé)任,。總的來說,，給一個(gè)罪名設(shè)置客觀處罰條件主要有三方面的理由：一是刑事政策上的理由，比如,，不設(shè)置客觀處罰條件,，某個(gè)行為就不具有一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性；二是刑法外的利益衡量或者目的考量,；三是為了使處罰范圍明確化,，或者為了限制處罰范圍。那么,，將惡意透支型信用卡詐騙罪中的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件究竟有什么理由呢,？首先，這樣理解符合刑罰的目的,。刑罰的目的是預(yù)防犯罪,，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。例如,，持卡人惡意透支信用卡后,，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還。一方面,，表明持卡人回到了合法性的軌道,；另一方面,，持卡人也沒有從中獲得任何利益（已經(jīng)還本付息），反而還遭受了損失（需要繳納利息,、滯納金等）,。就算不給予刑罰處罰，也不會激勵(lì)持卡人繼續(xù)實(shí)施惡意透支行為,，而這意味著這種行為缺乏特殊預(yù)防的必要性,。此外，一般人清楚地知道不能從惡意透支中獲得任何利益,，也就不會模仿,，而這意味著這種行為缺乏一般預(yù)防的必要性。其次,，這樣理解也符合商業(yè)利益,，也就是前面所說的刑法外的利益衡量或者目的考量。我們都知道,，發(fā)展信用卡業(yè)務(wù)不僅有利于促進(jìn)其他相關(guān)業(yè)務(wù)的發(fā)展,，如建立還款賬戶等，能為銀行代理業(yè)務(wù)提供發(fā)展的渠道,，還能為銀行帶來比之前更多的利益——透支利息和滯納金是發(fā)卡銀行的重要收入,。所以，在透支信用卡的情況下,，只要持卡人最終歸還了銀行所要求歸還的錢款,，發(fā)卡銀行就實(shí)現(xiàn)了自己的重要目的。既然發(fā)卡銀行實(shí)現(xiàn)了自己的重要目的,，也沒有任何損失,，就沒有必要處罰行為人。最后,，這樣理解是為了明確處罰范圍,。只從外觀看，其實(shí)很難區(qū)分透支行為是善意的還是惡意的,，而這很容易導(dǎo)致處罰界限不明確,。但是，如果設(shè)置了這樣一個(gè)客觀處罰條件,，就算持卡人以前是惡意透支,，但只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不能追究持卡人的刑事責(zé)任了,。反過來說,，如果不設(shè)置這樣一個(gè)客觀處罰條件，就容易導(dǎo)致將善意透支行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪,。學(xué)友：如何確認(rèn)惡意透支的行為,，在實(shí)踐中又可以通過哪些證據(jù)來證明是惡意透支呢,？張明楷：判斷是否為惡意透支的關(guān)鍵，是判斷持卡人有沒有非法占有目的,，而要判斷有沒有非法占有目的,，必須堅(jiān)持以下三個(gè)原則。只有當(dāng)持卡人在實(shí)施透支行為時(shí)就具有非法占有目的，才能認(rèn)定他具有非法占有目的,。因?yàn)橥钢Э钍切袨槿送ㄟ^透支行為取得的,，在透支行為實(shí)施之后，他只能產(chǎn)生不歸還的意思,，而不可能對先前的透支款產(chǎn)生非法占有目的,。非法占有目的存在于持卡人的內(nèi)心,，是主觀要素，但仍需基于各種客觀資料進(jìn)行綜合判斷,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款前段規(guī)定：“對于是否以非法占有為目的,，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿,、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況,、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn),、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷,。”這顯然是采取了綜合判斷原則,。需要注意,，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是一個(gè)判斷資料，而不是判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn),。非法占有目的是主觀的超過要素,，在有些案件中可以由事實(shí)證明,，在有些案件中則只能基于相關(guān)事實(shí)進(jìn)行推定。顯然,，對非法占有目的的推定只是事實(shí)推定,，而不是法律推定,，所以可以被推翻。也就是說,，即使根據(jù)某些事實(shí)推定了持卡人具有非法占有目的,，如果持卡人提出的反證足以推翻這個(gè)推定，也必須否認(rèn)他具有非法占有目的,。這也是上述司法解釋第6條第3款的規(guī)定：“具有以下情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的'以非法占有為目的’，但有證據(jù)證明持卡人確實(shí)不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支,，無法歸還的,；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的,；（三）透支后通過逃匿,、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的,；（四）抽逃,、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn),，逃避還款的,；（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動的；（六）其他非法占有資金,，拒不歸還的情形,。”其中,，前兩項(xiàng)事實(shí)足以證明持卡人在透支時(shí)具有非法占有目的,；第三到第六項(xiàng)以及經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，只是推定持卡人具有非法占有目的的判斷資料,。
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