一、案情簡介

2012年3月4日,，被告人甲在XX市XX銀行信用卡中心申領(lǐng)一張卡號(hào)為XXXXXXXXXXX的額度為人民幣15萬元的信用卡,，后用于其生意經(jīng)營,。2015年6月被告人甲資金鏈斷裂，為維持日常運(yùn)營和償還債務(wù),，被告人甲將房產(chǎn)車輛抵押,、舉借民間借款并使用該信用卡透支人民幣18萬余元。2015年9月11日,，發(fā)卡銀行開始對(duì)甲進(jìn)行催收,，2015年12月被告人甲與銀行負(fù)責(zé)人員約定每月最低還款6800元。2015年12月23日被告人甲想透支信用卡內(nèi)還款6800元后再未還款,。2016年1月份被告人甲再次找到銀行負(fù)責(zé)人員約定3月份還款,，但被告人甲未能再還款。2016年3月開始,，發(fā)卡銀行委托XXX律師事務(wù)所對(duì)被告人甲進(jìn)行催收,。截止2016年3月12日，該卡透支本金人民幣188068.68元,。

2016年4月15日,，XXX律師事務(wù)所工作人員通知被告人甲來所協(xié)商，并當(dāng)場告知已經(jīng)報(bào)案,，被告人甲仍在現(xiàn)場等待公安機(jī)關(guān)抓捕,。同日，公安機(jī)關(guān)對(duì)本案刑事立案,。2016年4月20日,，被告人甲的親屬代為歸還信用卡透支額度人民幣184000元，發(fā)卡銀行對(duì)余款予以減免并作出諒解,。

該案在審理過程當(dāng)中,，被告人甲所在基層組織具函表示愿意對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正。

法院一審判處被告人甲犯信用卡詐騙罪,，判處有期徒刑二年五個(gè)月,，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元,。

二,、主要問題

（一）如何判斷行為人具有非法占有目的？

（二）如何計(jì)算惡意透支的數(shù)額,？

（三）如何認(rèn)定催收開始的時(shí)間,？

（四）對(duì)于首次催收如何確認(rèn)？

三,、案例評(píng)

（一）闡讀“惡意透支”的概念構(gòu)成

刑法一百九十六條第一款第四項(xiàng)的惡意透支,，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定期限或者規(guī)定限額透支，并且經(jīng)過發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為,。

首先,，惡意透支中的“惡意”是指行為人在透支信用卡之時(shí)具有非法占有目的。需要強(qiáng)調(diào)的是,，根據(jù)“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的原理,，構(gòu)成信用卡詐騙罪“惡意透支”要件的，系指行為人在透支之時(shí)具有非法占有目的,。即透支之時(shí)行為人不具有非法占有目的的,，即便后來經(jīng)過發(fā)卡銀行催收之后未予歸還，也不能夠認(rèn)定行為人構(gòu)成信用卡詐騙罪,。此外,，行為人在透支之時(shí)不具有歸還意思，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的,，因不符合刑法196條關(guān)于惡意透支的構(gòu)成要件,，同樣不可以信用卡詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。

其次,，對(duì)于催收的理解,。第一，催收的形式可以多樣,，既可以包括書面的催收,，也可以包含口頭的催收，但是口頭催收的應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)的收集與固定,。第二,，催收對(duì)象的范圍限制。即催收僅僅限于對(duì)持卡人催收,，對(duì)保證人或者持卡人家屬催收的,，不屬于“催收”。

最后,，持卡人的身份,。張明楷老師認(rèn)為惡意透支的持卡人屬于身份犯，應(yīng)是指合法持卡人,。以虛假的身份騙領(lǐng)信用卡的行為人不是持卡人,，因?yàn)樾谭?/span>196條已經(jīng)經(jīng)此類型的的行為規(guī)定為獨(dú)立的行為類型。

（二）關(guān)于惡意透支的法律規(guī)定

1,、刑法條文

第一百九十六條：有下列情形之一,，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處五年以上十年以下有期徒刑,，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的,；

（二）使用作廢的信用卡的,；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的,。

前款所稱惡意透支,，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為,。

2、立法解釋

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋（2004年12月29日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過）

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況,，討論了刑法規(guī)定的“信用卡”的含義問題,，解釋如下：

刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有付費(fèi)支付,、信用貸款,、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡,。

3,、司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋[法釋(2009)19號(hào)]

第六條   持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。

有以下情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：

（一）明知沒有還款能力而大量透支,，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金,，無法歸還的,；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,，逃避銀行催收的,；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金,，隱匿財(cái)產(chǎn),，逃避還款的,；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（六）其他非法占有資金,，拒不歸還的行為,。

惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”,；

數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”,；

數(shù)額在100萬元以上的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

惡意透支的數(shù)額,，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額,。不包括復(fù)利、滯納金,、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用,。

惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的,，可以從輕處罰,，情節(jié)輕微的，可以免除處罰,。惡意透支數(shù)額較大,，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的,，可以依法不追究刑事責(zé)任,。

第七條   違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法,，以虛構(gòu)交易,、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金,，情節(jié)嚴(yán)重的,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。

實(shí)施前款行為,，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的,，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬元以上的,，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的,，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

持卡人以非法占有為目的,，采用上述方式惡意透支,，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定,，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

4,、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院,、公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》的通知[公通字(2010)23號(hào)]

第五十四條[信用卡詐騙案（刑法第一百九十六條）]進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的,，應(yīng)予立案追訴：

（一）使用偽造的信用卡,，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者使用作廢的信用卡,，或者冒用他人信用卡,，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額在五千元以上的,；

（二）惡意透支,，數(shù)額在一萬元以上的。

本條規(guī)定的“惡意透支”,，是指持卡人以非法占有為目的,，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還的,。

惡意透支,，數(shù)額在一萬元以上不滿十萬元的，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息,，情節(jié)顯著輕微的,，可以依法不追究刑事責(zé)任。

（三）對(duì)于行為人是否具有非法占有目的,，應(yīng)構(gòu)建客觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以綜合判斷

最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋[法釋(2009)19號(hào)]（以下簡稱《解釋》）采取了以列舉各種常見的,、客觀化表現(xiàn)的方式來明確詐騙類犯罪中“非法占有目的”的認(rèn)定，即：

第六條   持卡人以非法占有為目的,，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”,。

有以下情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的,；

（二）肆意揮霍透支的資金,，無法歸還的,；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,，逃避銀行催收的,；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金,，隱匿財(cái)產(chǎn),，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的,；

（六）其他非法占有資金,，拒不歸還的行為。

We can say,，這種限定方式實(shí)現(xiàn)了“主觀見之于客觀”原則,，有助于解決主觀內(nèi)容認(rèn)定的困難。however,，困惑仍然存在,，甚至在司法實(shí)踐中往往難以適用。For example,《解釋》第6條第2款第1項(xiàng)中的“明知沒有還款能力”的“明知”究竟該如何界定,？因?yàn)樾庞每ǔ钟腥说倪€款能力在持卡期間完全有可能處于不穩(wěn)定狀態(tài),，實(shí)際上很難證明行為人“明知沒有還款能力的時(shí)間點(diǎn)”和“還款能力的限度”。Obviously,，認(rèn)定“明知”要在案件中結(jié)合當(dāng)事人辦卡情況,、用卡情況進(jìn)行綜合分析。綜合考慮的因素主要包括以下幾個(gè)方面：

1,、行為人申領(lǐng)信用卡時(shí)有無虛構(gòu)事實(shí),，隱瞞真相的行為。

2,、透支款項(xiàng)的方式或用途,。

3、透支款項(xiàng)時(shí)持卡人的償還能力及還款行為,。

（四）惡意透支數(shù)額的認(rèn)定,，應(yīng)采用行為人透支的本金數(shù)額減去行為人已歸還錢款數(shù)額的方法計(jì)算，不考慮行為人透支產(chǎn)生的利息賬單,、 滯納金賬單及其他資費(fèi)賬單

《解釋》規(guī)定,，惡意透支的數(shù)額，是指在上述規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額,。不包括復(fù)利,、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用,。由此可以看出,，惡意透支不歸還包括兩種情形：一是全部不予歸還,，二是部分歸還。問題在于,，部分歸還如何認(rèn)定惡意透支的數(shù)額,？可以認(rèn)為，如果持卡人在銀行兩次催收后未超過3個(gè)月的時(shí)間內(nèi)歸還了部分透支款,，則該部分透支款應(yīng)在惡意透支的數(shù)額內(nèi)扣除,。也就是說計(jì)算惡意透支的數(shù)額是要看剩余尚未歸還的數(shù)額?！俺挚ㄈ藲w還部分欠款的,，催收目的部分實(shí)現(xiàn)，故而對(duì)歸還部分金額的催收效力終止,但對(duì)尚未歸還部分的催收目的并未現(xiàn),，催收繼續(xù)有效,?！?/span>【陸紅源,、葉菊芬：《持卡人部分還款對(duì)銀行催收效力的影響》，載《人民司法》2012年第16期】

實(shí)踐之中也有此操作,，比如北京市朝陽區(qū)人民檢察院與朝陽分局,、朝陽法院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理信用卡詐騙案件法律適用意見》，明確了惡意透支型信用卡詐騙惡意透支數(shù)額的認(rèn)定,，應(yīng)采用行為人透支的本金數(shù)額減去行為人已歸還錢款數(shù)額的方法計(jì)算,，不考慮行為人透支產(chǎn)生的利息賬單、滯納金賬單及其他資費(fèi)賬單,。

（五）催收開始的時(shí)間

《解釋》規(guī)定了兩次催收后3個(gè)月的還款寬限期,。而還款寬限期的起算，首先要確定第一次有效的催收,。如果持卡人只有一筆透支不還款行為,，則發(fā)卡銀行的在還款期之后的首次催收即為第一次有效催收；如果發(fā)卡銀行對(duì)多次透支的持卡人的每一筆的透支款都有催收行為,，那么持卡人最后一筆透支的還款期之后,，發(fā)卡銀行針對(duì)持卡人全部透支款的首次催收為第一次有效的催收。此后如因持卡人少量還款造成透支本金減少的,，也不影響催收的效力,。三個(gè)月的還款寬限期則從第二次催收時(shí)起算，此后銀行雖有權(quán)對(duì)持卡人繼續(xù)催收,，但已不影響3個(gè)月寬限期的計(jì)算,。【參見樊輔東：《惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收”問題研究》，載《河北法學(xué)》2012年第3期】

需要補(bǔ)充說明的是如何確認(rèn)催收的起算日期,。除公告送達(dá)外,，在能夠證明催收有效的情況下,，電話催收、手機(jī)短信催收,、當(dāng)面催收,、公證催收等以催收日為起算日；郵政信函催收的,，以郵戳日為起算日,；公告送達(dá)的，以公告期限屆滿日為起算日,。

結(jié)語

“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更為高明,，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的?！?/span>

——切薩雷·貝卡利亞