要旨：判斷訴爭商標與引證商標是否構成近似商標,，《同意書》[1]可以作為排除混淆的初步證據。引證商標與訴爭商標的商標標志相同或基本相同,，且使用在相同或者類似商品上的,，不能僅以《同意書》為依據，準予訴爭商標的注冊申請,。

案 情

當事人：

上訴人（原審被告）：國家知識產權局

被上訴人（原審原告）：讓巴杜簡化股份公司（簡稱讓巴杜公司）

案由：商標申請駁回復審行政糾紛

第38832690號商標（簡稱訴爭商標）由讓巴杜公司于2019年6月13日提出注冊申請，指定使用在第3類香水,、淡香水,、花露水、古龍水等商品上,。第6146277號“JOY”商標（簡稱引證商標一）于2007年7月4日申請注冊,，核定使用在第3類的洗滌劑、清潔制劑等商品上,。第36260669號商標（簡稱引證商標四）于2019年1月31日申請注冊,，核定使用在第3類的香料、化妝劑,、化妝品等商品上,。

2020年10月22日，國家知識產權局作出商評字[2020]第270125號《關于第38832690號“JOY”商標駁回復審決定書》（簡稱被訴決定）,，認定：訴爭商標的申請注冊違反了《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第三十條,、第三十一條的規(guī)定，決定：駁回訴爭商標在復審商品上的注冊申請,。

讓巴杜公司不服,，向北京知識產權法院提起行政訴訟。

原審訴訟階段,，讓巴杜公司提交了引證商標四注冊人克里斯蒂昂迪奧爾香料公司就雙方商標共存事宜出具的經公證認證的《同意書》,，用于證明訴爭商標具有可注冊性?？死锼沟侔旱蠆W爾香料公司出具的《同意書》記載,，引證商標四權利人克里斯蒂昂迪奧爾香料公司同意讓巴杜公司在第3類“香水；淡香水,；花露水,；古龍水；化妝用面霜,；護膚用凝膠,；化妝用油；美容液,；美容乳液,；身體除臭劑；美容面膜；化妝品,；發(fā)乳,；潔膚乳液；剃須皂,；成套化妝品,；剃須后用乳液；剃須后用制劑”商品上申請注冊訴爭商標,。該《同意書》載明的簽署人為“賽琳娜·富爾尼奧爾”,，簽署日期為“2020年7月16日”。讓巴杜公司明確表示放棄訴爭商標在0301群組“潔膚乳液,；剃須皂”復審商品上的注冊申請,，且明確認可訴爭商標指定使用的其余復審商品與引證商標四核定使用的商品構成類似商品。 

審 判 

北京知識產權法院認為：鑒于讓巴杜公司明確表示放棄訴爭商標在0301群組“潔膚乳液,；剃須皂”商品上的注冊申請,，故引證商標一不再構成訴爭商標獲準注冊的在先權利障礙。訴爭商標與引證商標四在字母構成及整體外觀上有所不同,，且引證商標四權利人已向讓巴杜公司出具了《同意書》,，明確同意讓巴杜公司在中國注冊和使用訴爭商標。在無證據表明該《同意書》會對消費者利益造成損害的情況下,，對該《同意書》的效力予以認可,。故引證商標四不再構成訴爭商標獲準注冊的在先權利障礙。北京知識產權法院判決：一,、撤銷被訴決定,；二、國家知識產權局重新作出決定,。[2]

國家知識產權局不服一審判決,，向北京市高級人民法院提起上訴。

北京市高級人民法院二審認為：讓巴杜公司在原審訴訟階段明確表示放棄訴爭商標在“潔膚乳液,；剃須皂”復審商品上的注冊申請,，在二審訴訟階段未再爭議，被訴決定的相關認定視為已經生效,。讓巴杜公司在原審訴訟階段明確認可訴爭商標指定使用的“香水,；淡香水；花露水,；古龍水,；化妝用面霜；護膚用凝膠,；化妝用油,；美容液,；美容乳液；身體除臭劑,；美容面膜,；化妝品；發(fā)乳,；成套化妝品,；剃須后用乳液；剃須后用制劑”復審商品與引證商標四核定使用的商品構成類似商品,，二審訴訟階段未提出異議,，經審查予以確認。

訴爭商標標志由英文字母“JOY”構成,，引證商標四標志由英文字母“JOY”“DIOR”構成，其中,，“DIOR”位于“JOY”的“O”之中,，相對于“JOY”顏色較淺。訴爭商標與引證商標四若同時使用在類似商品上,，相關公眾施以一般注意力時,，易對商品來源產生混淆誤認?！锻鈺冯m載明訴爭商標的具體信息以及雙方商標共存的意愿,，但訴爭商標與引證商標四高度近似，二者指定或核定使用的商品構成類似商品的情況下,，不能僅以同意書為依據,，準予訴爭商標的注冊申請。在案證據不足以證明訴爭商標申請人與引證商標四權利人存在關聯關系,，且該情形亦非訴爭商標核準注冊的當然依據,。訴爭商標在“香水；淡香水,；花露水,；古龍水；化妝用面霜,；護膚用凝膠,；化妝用油；美容液,；美容乳液,；身體除臭劑；美容面膜,；化妝品,；發(fā)乳,；成套化妝品；剃須后用乳液,；剃須后用制劑”商品上與引證商標四構成使用在類似商品上的近似商標,。原審判決對此認定錯誤，予以糾正,。北京市高級人民法院判決：一,、撤銷原審判決；二,、駁回讓巴杜公司的訴訟請求,。[3] 

重點評析

在商標申請注冊過程中，國家知識產權局引證在先商標作為訴爭商標的在先權利障礙時,，商標申請人通常采取兩種方式消除在先權利障礙,，一種是針對在先商標提起注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請，但這種方式耗費的時間較長,，往往在申請駁回案件審結時,，引證商標的狀態(tài)尚未發(fā)生變化。另一種是與在先商標權利人達成某種協議,，促使在先商標權利人出具商標共存的《同意書》,，這種方式存在國家知識產權局及法院不將《同意書》作為排除混淆誤認的證據的風險。實踐中,，在商標申請駁回復審行政糾紛涉及商標近似判斷時,，越來越多的商標申請人采取提交《同意書》的形式用以證明訴爭商標可與在先商標共存，進而可予獲準注冊,，往往并未考慮商標標志的近似程度,。審判實踐中，在商標標志基本相同的情況下,，《同意書》通常是不能作為排除混淆誤認的證據,。以下通過商標權的權利屬性以及商標標志本身的近似程度加以分析。

一,、商標權的雙重屬性

在商標申請駁回復審行政糾紛案件中,，涉及商標近似判斷的法條主要是《商標法》第三十條、第三十一條,。上述法條的立法目的在于：其一,，保護在先注冊或初步審定的商標，避免出現商標權利沖突,，即保護私權,；其二，保護消費者利益,，防止相同或相近似的商標在市場上出現,，造成消費者對商品或服務的來源產生混淆誤認,，即保護公共利益。

商標權本身具有雙重屬性,。一方面,，商標權是一種私權，商標權人有權按照自己的意愿依法行使自己的權利,，不受他人干涉,。商標權人可以基于自己的利益考量，出具《同意書》,，同意他人的商標與其自身的商標共存,。從尊重私權的角度出發(fā)，《同意書》可以作為排除混淆的初步證據,。另一方面,，商標權又是一種公共屬性的權利。商標權人在行使自己的權利的同時不得損害國家利益,、社會公共利益以及他人合法的權益,。在先商標權利人雖出具了《同意書》，但國家知識產權局及人民法院出于公共利益的考量,，未將《同意書》作為排除混淆誤認的證據。

二,、《同意書》對近似商標判斷的影響

針對商標申請人將《同意書》作為排除混淆誤認的證據的情形,，經過多年審判實踐，北京市高級人民法院 2019 年發(fā)布的《商標授權確權行政案件審理指南》（簡稱審理指南）對《同意書》的屬性,、形式要件,、法律后果進行了規(guī)定，引證商標與訴爭商標的商標標志相同或者基本相同,，且使用在相同或者類似商品上的,，不能僅以《同意書》為依據準予訴爭商標的注冊申請。雖然審理指南已經作出了規(guī)定,，但在審判實踐中,，也出現了國家知識產權局、一審法院,、二審法院對于《同意書》是否可以排除混淆不一致的認定,。

標志相同意味著在同一個商標有多個不同的權利主體，根據商標法的相關規(guī)定,，相同商標共存推定會造成相關公眾對商品來源的混淆誤認,，因此在實踐中，幾乎沒有出現商標申請人在標志相同的情況下,，提交《同意書》作為排除混淆誤認的證據的情況,。標志基本相同相對來說是一個比較模糊的概念,，很難用一個具體可衡量的標尺評判。下面結合一審,、二審對標志是否基本相同的認定存在較大分歧,，對《同意書》的認定不一致，從而導致二審改判的三個具體案例,，對該問題進行分析,，進而梳理近期審判實踐中對于基本相同標志把握的標準。

就本案而言,，一審判決認定二者在字母構成及整體外觀上有所不同,，在此基礎上，訴爭商標與引證商標存在一定的差異,，并非基本相同,。而二審判決則更多考慮了商標的顯著識別部分之間的差異，認定引證商標四相比較于“JOY”,，“DIOR”字體較小,、顏色較淺，“JOY”系引證商標四的顯著識別部分,，該字母與訴爭商標標志相同,，進而認定訴爭商標與引證商標四基本相同。

之后北京市高級人民法院涉及《同意書》又作出了兩份判決,，均認為訴爭商標與引證商標基本相同,，進而認為《同意書》不能作為排除混淆誤認的證據，判決撤銷一審判決,，駁回商標申請人的訴訟請求,。具體是，在卡提耶股份有限公司訴國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案中[4],，二審判決認為：訴爭商標標志由英文字母“CATTIER”構成,，引證商標標志由英文字母“Cartier”構成。二者相比較,，僅存在大小寫不同以及中間一個字母之別,，訴爭商標與引證商標基本相同，二者指定或核定使用的商品構成同一種或類似商品的情況下,，不能僅以《同意書》為依據,，準予訴爭商標的注冊申請。在洛科威國際有限公司訴國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛案中[5],，二審判決認為：訴爭商標標志由字母“HYDROROCK”構成,，引證商標標志由字母“Hydrocork”構成。二者相比較,，訴爭商標與引證商標字母完全相同,，僅系大小寫之別及尾部部分字母順序不同,，訴爭商標與引證商標基本相同。二者指定或核定使用的商品構成類似商品的情況下,，不能僅以《同意書》為依據,，準予訴爭商標的注冊申請。

從上述三個案例可以看出,，商標基本相同可以理解為雙方商標顯著識別部分完全相同或僅存在細微差別,。同時可以看出，就目前審判實踐而言,，司法對于商標共存的《同意書》的審查趨嚴,，也就是說對于商標基本相同的理解趨寬。

三,、關聯公司不宜作為考量因素

在審判實踐中,，部分商標申請人不僅提交商標共存的《同意書》，還主張其與在先商標注冊人之間系關聯公司,，以此作為將《同意書》作為排除混淆誤認的證據的考量因素,。

關聯公司通常是指在資金、經營,、購銷等方面,，存在直接或間接的擁有或者控制關系，或者直接或者間接地同為第三者擁有或者控制,，以及其他在利益上相關聯的公司,。一般表現為之間存在持股關系，而持股的多少,、有無在市場經濟中是一個動態(tài)變化的過程，也就是說關聯公司處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài),，在這種情況下,，關聯公司不宜作為將《同意書》作為排除混淆誤認的證據的考量因素。在蘇寧易購集團股份有限公司訴國家知識產權局商標申請駁回復審行政糾紛一案中[6],，蘇寧易購公司雖主張其與在先商標權利人存在關聯關系,，并提交了商標共存的《同意書》。但二審判決認定：在訴爭商標與“蘇寧”與“蘇寧環(huán)球”“蘇寧文化”“蘇寧影業(yè)”“蘇寧文創(chuàng) SUNING”“蘇寧體育 SUNING”等在先商標高度近似,，且指定或核定使用的商品構成類似商品的情況下,，不能僅以《同意書》為依據，準予訴爭商標的注冊申請,。此外,，訴爭商標申請人與在先商標權利人存在關聯關系并非訴爭商標核準注冊的當然依據。二審判決對《同意書》作出了與一審不一致的認定,，并撤銷了一審判決,。

對于商標申請人與在先商標權利人系關聯公司的情形,，可以采取在先商標權利人申請注冊系爭商標，獲準注冊之后,，授權商標申請人使用,，這種方式更為可行。

結論

從保護消費者利益的角度出發(fā),，在商標標志相同或基本相同,，且使用在相同或者類似商品上的，不能僅以《同意書》為依據,，準予訴爭商標的注冊申請,。

注釋：

[1] 因本文所評述案例中當事人提交的共存協議系以《同意書》的形式呈現，故下文中《同意書》與共存協議同義,。

[2] 北京知識產權法院（2021）京73行初4266號行政判決書,。

[3] 北京市高級人民法院（2021）京行終7567號行政判決書。

[4] 北京市高級人民法院（2022）京行終591號行政判決書,。

[5] 北京市高級人民法院（2022）京行終116 2號行政判決書,。

[6] 北京市高級人民法院（2022）京行終點376號行政判決書。