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【編者按】目前最高院各庭室都在積極研究,，以著作或文章的形式論述裁判要旨,，以期對法官及法律共同體同仁在同類案件中認定事實、適用法律,、形成結(jié)論起到啟發(fā),、引導、規(guī)范和參考作用,。今日肖峰博士帶來最高院五巡的25則會議紀要,，涉及到借款合同、建工合同、抵押合同,、預期違約的認定等諸多問題,，供各位學習！ 【溫馨提示】正文共計24524字,，預計閱讀時間60分鐘 
甲說：應由海事法院專門管轄 本案系與船舶擔保有關的借款合同糾紛,。根據(jù)『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條之規(guī)定：「與船舶擔保或者船舶優(yōu)先權有關的借款合同糾紛,，由被告住所地,、合同履行地、船舶的船籍港,、船舶所在地的海事法院管轄,。」本案應由海事法院專門管轄,。且『最高人民法院關于船舶抵押合同為從合同時債權人同時起訴主債務人和抵押人地方人民法院應否受理請示的復函』載明：船舶抵押合同糾紛案件應由海事法院專門管轄,。船舶抵押合同為從合同時，債權人同時起訴主債務人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件,，一律由海事法院管轄,；債權人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應由海事法院管轄,；地方法院受理的上述案件,，應當移送有關海事法院。本案合同履行地,、擔保船舶的船籍港均在重慶,，根據(jù)『最高人民法院關于海事訴訟管轄問題的規(guī)定』，屬于武漢海事法院管轄范圍,，乙公司請求將本案交由武漢海事法院管轄的異議成立,。 乙說：管轄權異議不成立，受訴人民法院對案件有管轄權 『最高人民法院關于船舶抵押合同為從合同時債權人同時起訴主債務人和抵押人地方人民法院應否受理請示的復函』僅針對個案作出,。本案涉及船舶抵押,，根據(jù)『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』第一百二十九條規(guī)定：借款合同是主合同，主合同與擔保合同有沖突,，以主合同為主,。案涉借款合同的簽訂地是董慶市，雙方在借款合同中亦約定有關本協(xié)議的一切爭議均應由甲銀行住所地（即重慶市）的人民法院管轄,，故本案應由重慶市的人民法院管轄,。鑒于本案訴訟標的額超過1億元，且部分當事人住所地不在重慶市，根據(jù)『最高人民法院關于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知』第二條規(guī)定,，本案應由重慶市高級人民法院管轄,。
釆甲說 2000年7月1日起施行的『海事訴訟特別程序法』（以下簡稱『海事訴訟法』）中關于管轄問題的規(guī)定，釆取的是補充『民事訴訟法』規(guī)定的體例,。即『民事訴訟法』中能夠套用到海事訴訟中的,，在『海事訴訟法』中不再規(guī)定；『民事訴訟法』沒有規(guī)定的,，『海事訴訟法』中加以規(guī)定,。 船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄,。而2003年1月6日作出的『最高人民法院關于船舶抵押合同為從合同時債權人同時起訴主債務人和抵押人地方人民法院應否受理請示的復函』則更進一步明確：「船舶抵押合同糾紛案件應由海事法院專門管轄,。船舶抵押合同為從合同時，債權人同時起訴主債務人和抵押人的船舶抵押合同糾紛案件,，一律由海事法院管轄,；債權人直接起訴船舶抵押人的船舶抵押合同糾紛案件，亦應由海事法院管轄,；地方法院受理的上述案件，應當移送有關海事法院,。2003年2月1日起施行的『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋』第十條規(guī)定：「與船舶擔?；蛘叽皟?yōu)先權有關的借款合同糾紛，由被告住所地,、合同履行地,、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管轄,?！?/span> 本案中，甲銀行同時起訴債務人乙公司和提供船舶作為抵押的保證人丙公司,，屬于與船舶擔保有關的借款合同糾紛,，故應移交給海事法院專門管轄。
1.中國交通建設股份有限公司與西霞口集團有限公司,、榮成市西霞口船業(yè)有限公司借款合同糾紛申請再審案民事裁定書（2014）民申字第1393號
甲說：肯定說 本案轉(zhuǎn)包合同采用的結(jié)算標準與承包合同相同。因而承包合同與轉(zhuǎn)包合同具有牽連關系,，不能作為完全相互獨立的合同看待,。承包人在收到實際施工人的結(jié)算資料后轉(zhuǎn)交給發(fā)包人的行為，不構成對工程價款的認可,。發(fā)包人未審核同意結(jié)算資料的,，實際施工人無權請求結(jié)算。特別是在發(fā)包人與承包人已另案發(fā)生訴訟的情況下，將可能導致同一個工程在不同案件中出現(xiàn)不同金額的工程價款,。另外,，實際施工人提交的結(jié)算資料普遍存在「水分」。如果本案按照結(jié)算資料支持實際施工人主張的工程價款,，而在發(fā)包人與承包人的另案訴訟中發(fā)包人提出有效抗辯,，則可能導致承包人承擔巨額差價損失。 乙說：否定說 本案轉(zhuǎn)包合同只是約定按照承包合同定額結(jié)算,，而非以前者結(jié)算為前提,。轉(zhuǎn)包合同與承包合同仍然屬于獨立的合同。轉(zhuǎn)包人對實際施工人提交的結(jié)算資料未進行審核即提交發(fā)包人,，且在實際施工人提起訴訟后仍未就結(jié)算資料欠缺真實合理性提出有效抗辯,，理應承擔相應責任。即便由此導致承包人可能承擔一定的損失,，亦應視為其應當承擔的商業(yè)風險,，不能作為其拒絕向?qū)嶋H施工人支付工程價款的理由。
采乙說 承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實上的牽連關系而非法律上的牽蓮關系,，分屬于獨立合同,。在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提,。實際施工人向承包人提交結(jié)算資料后,，承包人理應在合理期間內(nèi)審核并及時向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議,，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的,，應不予支持。即便在發(fā)包人與承包人,、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異,，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由,。實際施工人提交的結(jié)算資料具有「水分」只是可能而非現(xiàn)實,，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉「水分」，而不能將此項工作完全交由發(fā)包人處理,。承包人長期怠于行使此項權利,，造成的損失應由其自行承擔。
甲說：抵押合同成立，抵押人承擔違約責任 雖然未簽訂書面抵押合同,，但抵押人作出了提供對外擔保的明確意思表示,，債權人接受且未提出異議,，應認定雙方抵押關系成立。是否辦理登記僅影響抵押權人的優(yōu)先受償問題,，不影響抵押人依據(jù)抵押合同承擔違約責任,。具體違約責任范圍依照『全國法院民商事審判工作會議紀要』第六十條予以確定。 乙說：抵押合同成立,，抵押人承擔擔保責任 該說在合同成立與責任成立問題上與違約責任說看法一致,，不同之處在于責任性質(zhì)。該說主張抵押人成立的是擔保責任,，在責任范圍上與登記設立的抵押權大致相當,；由于缺少了抵押權所具有的優(yōu)先受償權，抵押人還可能因?qū)ξ崔k理抵押登記存在過錯而對債權人優(yōu)先受償權受損另行承擔損失賠償責任,。 丙說：抵押合同不成立,，視情判斷「抵押人」是否成立締約過失責任 案涉股東會決議僅是一個內(nèi)部決策，不符合法律關于抵押合同的要式性要求,。結(jié)合公司意思表示的特殊性,、合同主體的專業(yè)性、各方關于股東會決議送達問題的爭議,、當事人交涉協(xié)商的具體情形等因素,，不能認定該決議具有對外擔保的意思，也無法得岀構成締約過失責任的結(jié)論,。
采丙說 甲銀行與丙公司之間的抵押關系不能成立。從合同形式角度看,，我國『合同法』與『物權法』明確規(guī)定抵押合同應采用書面形式,。甲銀行作為專業(yè)金融機構，理應負有此項注意義務,。本案當事人未簽訂書面抵押合同,，不符合法律關于抵押合同的形式要求。從實質(zhì)合意角度看,，甲銀行與丙公司也難謂形成了擔保合意,。一方面，案涉股東會決議雖加蓋了公司股東的公章,，載明了被擔保債權的種類,、數(shù)額及抵押財產(chǎn)范圍，但法律性質(zhì)為公司內(nèi)部決議,，而非書面要約,、合同文本等通常以公司名義向特定主體發(fā)出的抵押意思表示載體,。另一方面，即便將之視為一種抵押意思表示載體,，其送達方式也存在爭議,，丙公司的意思外化過程存在瑕疵。 抵押關系不成立時,，抵押人或需承擔締約過失責任,。但本案中甲銀行未提供證據(jù)證明丙公司存在假借訂立合同惡意磋商行為，也未提供證據(jù)證明在持有丙公司股東會決議后曾積極催告丙公司訂立抵押合同,，加上案涉抵押系對發(fā)生在先的借款的追加擔保,，對借款的發(fā)放不產(chǎn)生實質(zhì)影響，甲銀行不能證明丙公司的行為對其造成了損失,，故甲銀行關于丙公司應當承擔締約過失責任的主張也不能獲得支持,。
1.天津市崔明飼料有限公司與被上訴人天津銀湖投資咨詢有限公司、天津市武清區(qū)吉奧飼料有限公司等及原審被告內(nèi)蒙古康福源肉制食品有限公司企業(yè)借貸糾紛一案 天津市高級人民法院（2017）津民終323號 最高人民法院（2018）最高法民申2884號
甲說：能夠按照預期違約主張合同解除只能是守約方,，違約方不能夠主張合同解除。 合同解除制度的基礎在于賦予守約方保護自身利益的權利,，『合同法』的相關規(guī)定之中,，并未有違約方可以解除合同的相關條款設置。即便合同因違約方原因?qū)е驴陀^上不能履行等情況,，只要守約方不提出解除合同,，則違約方無權主張解除合同。 乙說：預期違約制度中,，并不排除違約方在一定情形下行使解除合同的權利,。 『合同法』雖然并未明文規(guī)定違約方可以主張合同解除，但在出現(xiàn)合同事實上處于履行不能狀態(tài),、繼續(xù)履行會給違約方甚至是守約方造成比合同解除更嚴重的損失時,，也即「合同僵局」的情形，違約方可以主張合同解除,。對于違約方的懲罰可以在合同解除后的損失確定環(huán)節(jié)確定,，在可預見性規(guī)則之下，運用與有過失,、減輕損害規(guī)則,、損益相抵等規(guī)則，綜合判斷當事人的損失范圍,。
釆乙說 「合同僵局'最終導致非違約方不必要的損失,，也導致整個社會資源的浪費,。根據(jù)公平原則，在合同僵局的情況下,，首先應由違約方催告守約方,，守約方于寬限期滿仍不行使解除權，也不與違約方協(xié)議變更或者解除合同的,，應當允許違約方解除合同,。允許違約方可以解除合同并不是賦予其「法定解除權『民法典』第五百八十條第二款中確認的是合同的「司法解除」。此外,，在雙方均存在違約的情形下,，要根據(jù)雙方違約行為的程度以及其他具體情況，判斷合同解除權的歸屬,，進而判斷合同是否應該予以解除,。
1.新宇公司訴馮某梅商鋪買賣合同糾紛案 （2004）寧民四終字第470號 2.蘭州灘尖子永昶商貿(mào)公司等與愛之泰房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案 （2012）民一終字第126號民事判決
甲說：監(jiān)督權說 對管理人財產(chǎn)處置中的不當行為應當通過監(jiān)督程序解決,。由于破產(chǎn)程序中債權人之間往往存在利益沖突和意見分歧，因此,，破產(chǎn)法規(guī)定重大財產(chǎn)處分行為的決定權在債權人會議,，同時賦予債權人通過債權人會議和債權人委員會對管理人履行職務行為予以監(jiān)督之權，但債權人個人無權直接干涉管理人行使職務行為,。如債權人會議認為管理人不能依法,、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換,；債權人委員會認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產(chǎn)管理或變價方案的,，有權要求管理人糾正，或請求人民法院作出決定,?！浩髽I(yè)破產(chǎn)法』及相關司法解釋沒有明確規(guī)定債權人個人可以對管理人執(zhí)行職務中的財產(chǎn)處置行為提起賠償訴訟，管理人處置資產(chǎn)不當時主張權利的主體應為債權人委員會,，個別債權人并無獨立的訴權，更不能代表全體債權人提起訴訟,，本案應當駁回債權人的起訴,。 乙說：請求權說 管理人處置資產(chǎn)的行為與管理人實施的其他執(zhí)行職務行為并無區(qū)別，若管理人在處置資產(chǎn)過程中未勤勉盡責,、忠實執(zhí)行職務,，給債權人造成損失，債權人仍有權主張賠償,。管理人雖扮演「法定受托人」的角色,，但仍需對其行為過失承擔責任,。至于本案管理人在資產(chǎn)處置中有無過錯，應否承擔賠償責任,，則屬于實體審理的范疇,。
釆乙說 雖然『企業(yè)破產(chǎn)法』第二十二條、第六十八條分別賦予債權人會議和債權人委員會對管理人處分財產(chǎn)的監(jiān)督權,，『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）』第十五條規(guī)定了債權人委員會行使監(jiān)督權的具體方式,，但債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督權并不排斥債權人的賠償請求權，兩者互為補充,。債權人委員會可以發(fā)揮事前與事中的監(jiān)督與糾錯作用,，而債權人的賠償請求權則是事后彌補監(jiān)督機制失效的救濟途徑。根據(jù)『企業(yè)破產(chǎn)法』第一百三十條「管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責,，忠實執(zhí)行職務的,，人民法院可以依法處以罰款；給債權人,、債務人或者第三人造成損失的,，依法承擔賠償責任」之規(guī)定，明確賦予了債權人對于管理人的賠償請求權,，因此債權人以管理人執(zhí)行職務不當導致債務人財產(chǎn)不當減損給其造成損失為由提起訴訟,，主張管理人承擔賠償責任的，人民法院應予受理,。
1.河南安彩高科股份有限公司與華飛彩色顯示系統(tǒng)有限公司管理人責任糾紛申請再審民事裁定書 （2014）民申字第827號 2.甲公司與乙律師事務所管理人責任糾紛案 最高人民法院（2014）民申字第827號
甲說：支持說 在合同系因一方違約而解除的情形下,，存在違約損害賠償問題。按照完全賠償原則,，違約損害賠償?shù)姆秶斎话傻美鎿p失,。既然合同本身已經(jīng)無法履行，則非違約方將無法通過請求違約方繼續(xù)履行的方式實現(xiàn)其履行利益,，此時,，非違約方在主張解除合同后，應當有權主張履行利益損失賠償,。損害賠償?shù)哪康氖翘钛a損失,，無論該損失屬于現(xiàn)實利益的減少還是可得利益的減少，都應當屬于填補的范圍,；無論合同解除的效力是否及于違約所生后果,，都應當將可得利益之損失納入賠償范圍。 乙說：不予支持說 合同的解除不應超出合同解除效力所能達到的范圍,。合同解除具有溯及效力,，其法律后果為恢復到合同締結(jié)前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行的情況下才可能產(chǎn)生,。解除合同本身就是對違約方的一種制裁,，非違約方只有在合同繼續(xù)存在對違約方有利的情況下才會選擇解除合同,。既然非違約方已經(jīng)行使了合同解除權，說明其不愿意繼續(xù)履行合同,，而在合同無需繼續(xù)履行的情況下,，自然也就無所謂可得利益的計算和賠償問題。 如果再要求可得利益的賠償,，則兩者之間顯然存在著矛盾,，且可得利益的計算是在已經(jīng)違約的情況下計算合同在正常履行時的狀況，而可得利益的取得常常需要具備各種條件,，當事人往往難以將這些條件全部列出并計算出它們對利益取得的影響,。
釆部分支持說 合同解除既對將來發(fā)生效力，又可產(chǎn)生溯及既往的效果,。對于尚未履行的應當終止履行,，對于已經(jīng)履行的則可要求恢復原狀、采取其他補救措施,，并有權要求賠償損失,。乙公司在甲公司廠房范圍內(nèi)為甲公司修建的生產(chǎn)線已建成，無法簡單恢復原狀,，根據(jù)雙方『BOT協(xié)議』的約定,，乙公司有權要求解除合同并由甲公司收購該生產(chǎn)線。至于解除合同后的可得利益損失賠償問題,，因合同己經(jīng)履行了5年,，應分情況、分階段進行考察,。在已經(jīng)履行的5年運營期內(nèi),，甲公司具有按300元/噸的固定單價以及每年10萬噸的最低接收量收購乙公司生產(chǎn)線產(chǎn)品的合同義務，因甲公司實際接收量不足10萬噸/年,，依約雙方應按10萬噸/年進行結(jié)算,，由甲公司補足差價。該差價扣除乙公司的生產(chǎn)成本及稅費后,，即為乙公司的可得利益損失,。在合同解除后，對于尚未履行的5年運營期,，則不應計算可得利益損失,。因為，如案涉『BOT協(xié)議』得到完全履行,，則運營期滿后該生產(chǎn)線應無償移交甲公司?，F(xiàn)因甲公司違約,，乙公司選擇解除合同并要求甲公司按照合同解除時該生產(chǎn)線的/余值進行收購,，該項訴訟請求獲得了人民法院的支持,，其損失已經(jīng)得到填補。而根據(jù)合同約定,，甲公司支付收購款后,，生產(chǎn)線及其未來的權益均歸甲公司所有。乙公司同時主張生產(chǎn)線余值收購款以及尚未履行的5年運營期可得利益損失,，存在重復主張,，且缺乏合同和法律依據(jù)，不應予以支持,。
1.成都和信致遠地產(chǎn)顧問有限責任公司與四川省南部縣金利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托合同糾紛二審民事判決書 （2015）民一終字第226號 2.山東正大菱花生物科技有限公司,、濟寧德聚化工有限公司買賣合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2017）最高法民再16號
甲說：有權說 以物抵債協(xié)議是指債權人與債務人約定以他種給付代替原給付,，以消滅舊債的合同，屬于代物清償,。根據(jù)債法原理,，清償是消滅債的方式之一，需債權人實際受領抵債物并取得所有權才發(fā)生清償?shù)男Ч??；诖耍晕锏謧鶇f(xié)議是實踐性合同,，在抵債物的所有權未轉(zhuǎn)移至債權人前,，以物抵債協(xié)議未成立。因此,，債權人僅能要求債務人履行舊債,。此外，即使以物抵債協(xié)議成立,，在實際履行前舊債未消滅,，而當事人簽訂以物抵債協(xié)議的目的也是清償舊債。因此,，債權人亦可選擇要求債務人履行舊債達到清償債務的法律效果,。 乙說：無權說 以物抵債協(xié)議是債權人與債務人對雙方民事權利義務的安排，屬于『合同法』調(diào)整的范疇,，應以『合同法』的規(guī)定確定協(xié)議的效力『合同法』以當事人意思自治為基本原則,，在認定以物抵債協(xié)議的成立時應充分尊重當事人的意愿。在當事人未特別約定以債權人實際受領抵債物作為合同成立要件的情況下,，以物抵債協(xié)議自雙方達成合意時成立,。依法成立的合同對當事人具有約束力，在以物抵債協(xié)議不存在履行不能致使合同目的無法實現(xiàn)的情況下，債權人不能要求債務人履行舊債,。
采乙說 以物抵債協(xié)議作為民事合同,，其成立要件受制于當事人意思自治以及『合同法』的規(guī)定?！汉贤ā坏诙鍡l確立了以諾成合同為原則,、以實踐合同為例外的合同成立規(guī)則?！汉贤ā环謩t中未規(guī)定以物抵債協(xié)議,，該協(xié)議屬于無名合同，參照與其性質(zhì)最相近的買賣合同的規(guī)定,，以物抵債協(xié)議應為諾成性合同,。在當事人未約定以債權人實際受領抵債物作為以物抵債協(xié)議成立要件的情況下，該協(xié)議自雙方達成合意時即成立,。當事人達成以物抵債協(xié)議是為了清償舊債,，在以物抵債協(xié)議未履行前新債與舊債并存，但基于對債權人與債務人利益的平等保護,，以及對當事人行為的可預期性要求,，為了維護交易秩序的穩(wěn)定，在以物抵債協(xié)議不存在履行障礙時,，當事人不得單方要求履行舊債,。
1.通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2016）最高法民終484號 2.秦某平、河南博億置業(yè)有限公司商品房銷售合同糾紛再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2017）最高法民申1070號
甲說：肯定說 間接代理中,，第三人行使選擇權,，選擇受托人主張權利，該選擇直接約束第三人和受托人,?！汉贤ā弧饬⒎ɡ跋嚓P學說關于委托人行使介入權的除外情形中,，均不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權利的情形,。因此，第三人選擇受托人主張權利后,，不影響委托人行使介入權向第三人主張權利,。 乙說：否定說 間接代理中，第三人的選擇權具有不可變更性,，即第三人一旦選定委托人或者代理人作為相對人,，其與選擇的相對人之間所形成的權利義務關系就不可再作變更，另一人就無法再介入合同關系,。因此,，第三人行使選擇權后,，合同的相對方即得以確定，由第三人所選擇的當事人享有和承擔合同的權利義務,，未被選擇的當事人不能成為合同的相對方,，不能根據(jù)合同向第三人主張權利。
采甲說 『合同法』第四百零三條所確立的間接代理制度,，主要目的是解決當時外貿(mào)代理中的相關問題。間接代理制度通過賦予第三人選擇權和委托人介入權,，使非締約當事人能夠直接介入合同,，享有合同權利、承擔合同義務,。該制度是對合同相對性原則的突破,，旨在衡平合同當事人和第三人間的利益，鼓勵交易,，提高效率,。合同相對性原則的突破系例外情形，因此無論是第三人選擇權還是委托人介入權,，都必須在滿足法定條件時才能行使,。但在關于委托人介入權的限制情形中，不包括第三人已經(jīng)選擇受托人主張權利的情形,，因此本案所涉情形下,，認定委托人可以行使介入權，符合法律規(guī)定和間接代理制度的法理,，且能夠更好地維護合同外當事人的權利,，提高效率，減少當事人訴累,。 若委托人的主張于實體法上能夠得到支持,，第三人對于受托人所享有的權利，可以與其對于委托人所負的義務互相抵銷,。
甲說：應當在先行判決的適用中充分發(fā)揮法官的釋明義務,，明確當事人的申請是變更訴訟請求還是先行判決。 依照『民事訴訟法』第一百五十三條規(guī)定,，先行判決僅為中間判決,，如果人民法院根據(jù)當事人的申請或者經(jīng)審理后認為可以先行判決的，在作出判決后應當就剩余部分繼續(xù)審理,，不應駁回當事人主張的其他訴訟請求,。在當事人提交申請書明確請求先行判決、其他部分另行主張的情況下，人民法院應當向當事人釋明,，該申請究竟是請求先行判決還是主張變更訴訟請求,，隨后再針對其明確的意思表示作出裁判。 乙說：如果當事人提交的申請書已經(jīng)明確其他部分將另行主張,，應當理解為其明顯具有變更訴訟請求的意思表示,，可不適用先行判決，直接對査明部分進行裁判,。 一審法院進行終局判決雖有瑕疵,，但可以糾正，即將駁回甲,、乙二人其他訴訟請求的部分撤銷即可,，并在說理部分闡明理由，以保留當事人的訴權,。當事人可依據(jù)生效判決申請執(zhí)行后就剩余款項另行起訴,，這種做法也有利于解決當事人的資金困難。
釆甲說 先行判決并非終局裁決,，適用條件在『民事訴訟法』第一百五十三條已有規(guī)定,，人民法院應當根據(jù)案件實際情況確定是否適用。在當事人囿于專業(yè)知識,、文化水平等因素,，于訴訟中提交的申請書存在表述不清或與法律規(guī)定相沖突的情形下，人民法院應當就其提交的申請書進行詢問,，在明確其真實意思后就相應法律效果作出釋明,，避免僅就字面模糊意思逕行裁判，出現(xiàn)裁判結(jié)果與當事人權利處分意思表示不一致的情形,。根據(jù)民事訴訟法理論,，駁回訴訟請求的判決可以發(fā)生既判力，當事人不得就該請求再次提起訴訟,，一審法院先行判決并駁回當事人其他訴訟請求的做法,，使得當事人就該部分訴訟請求無法另訴主張，顯屬錯誤,。
1.安陽中廣發(fā)匯成置業(yè)有限公司,、杭州建工集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終275號 2.唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇中南建筑產(chǎn)業(yè)集團有限責任公司與唐山新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事判決書 最高人民法院（2015）民提字第26號
甲說：與必招項目的招投標程序相比,，非必招項目的招投標程序較為隨意。 乙公司以簽署澄清文件方式對投標文件的相關內(nèi)容進行了確認,、調(diào)整,，并對其投標報價進行相應核減,。表明乙公司的投標報價并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利潤后得出的準確數(shù)字。因『中標通知書』并未標明中標價,，在『中標通知書』發(fā)出之后,，雙方仍可繼續(xù)協(xié)商。案涉合同為當事人實際履行的合同,，亦為當事人真實意思表示,，應當作為工程價款結(jié)算依據(jù)。 乙說：不論是否屬于必招項目,，當事人選擇以招標投標方式締結(jié)合同,，就應受招投標制度的約束。 招標,、投標、『中標通知書』符合合同法上要約,、承諾之成立合同關系的規(guī)定,。甲公司向乙公司發(fā)出『中標通知書』時，案涉「中標合同」即告成立,。招投標文件構成「中標合同」的內(nèi)容,，合同價格不一致，背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的「書面合同」條款無效,，應以「中標合同」為據(jù)確定工程款,。
釆乙說 甲公司選擇以招投標方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標,、投標,、開標、評標等環(huán)節(jié),，最終確定乙公司為中標人,，并向其發(fā)送了『中標通知書』。按照要約,、承諾合同訂立的規(guī)定,，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約,，中標通知書為承諾,。甲公司向乙公司發(fā)出『中標通知書』時，雙方合同關系已經(jīng)成立,。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構成對承諾的變更,。根據(jù)『招標投標法』第四十六條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目,，應當一體適用,。
1.重慶建工第七建筑工程有限責任公司青海分公司、都蘭縣水利局建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終1905號 2.海南省核工業(yè)地質(zhì)大隊,、海南瓊山建筑工程公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2017）最高法民再249號
甲說：應當受理 行為人以法人,、非法人組織或者他人名義與相對人訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪，同時給相對人造成損害,，合同相對人請求該法人,、非法人組織或者他人承擔民事責任的，應當認為當事人是基于不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪,，民商事案件與刑事案件應當分別審理,。 乙說：不應受理 行為人在沒有經(jīng)法人、非法人組織或者他人明確授權的情況下,，以法人,、非法人組織或者他人名義與他人簽訂合同，該行為涉嫌刑事犯罪的,，民事案件的主體與涉嫌刑事犯罪的主體相同,，即都是行為人本人，民事案件與刑事案件的主要事實系同一事實,，受害人提起民事訴訟的,，不符合『民事訴訟法』及司法解釋規(guī)定的受理條件，應當裁定駁回原告的起訴,，并將有關案件材料移送偵査機關,。
釆甲說 根據(jù)『全國法院民商事審判工作會議紀要』規(guī)定精神，同一當事人基于不同事實分別發(fā)生民事糾紛和涉嫌刑事犯罪,，民事案件與刑事案件應當分別審理,。本案中，A作為甲公司總經(jīng)理助理,，未經(jīng)公司授權,，偽造公司印章，以公司名義與B訂立合同,，并向B收取履約保證金,，B起訴請求甲公司承擔民事責任。因民事案件的被告與刑事案件的犯罪嫌疑人系不同主體,，且民事案件所解決的是甲公司與一審原告B之間的糾紛,，而刑事案件所追究的是犯罪嫌疑人A的刑富責任，兩者屬于不同事實,，應當分別審理,。本案中,，人民法院應當受理后進行實體審理，查清甲公司是否有過錯,、是否需要承擔民事責任等事實,，這需要經(jīng)過實體審理之后才能確定。因此,，針對該存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件,，人民法院應當予以受理。 1.黃某輝,、晉江市鑫盛小額貸款有限公司借款合同糾紛案 最高人民法院（2019）最高法民申323號 2.城建開發(fā)公司與徐某偉房屋買賣合同糾紛再審案 最高人民法院（2018）最高法民申390號
甲說：行為有效,，全部責任說 根據(jù)『民法典』總則編關于法人的規(guī)定，法人依法設立的分支機構可以自己的名義從事民事活動,，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔,。該規(guī)定確立了判斷法人分支機構所實施法律行為的效力及責任歸屬的一般規(guī)則。現(xiàn)行法律并未對法人分支機構加入債務的相關問題進行特別規(guī)定,，應根據(jù)『民法典』總則編關于民事法律行為效力的一般規(guī)定判斷債務加入的效力,，在此基礎上按照第七十四條的規(guī)定確定責任歸屬。法律并未規(guī)定法人分支機構加入債務需經(jīng)法人特別授權,，因此,，只要該債務加入行為滿足民事法律行為的一般有效要件,，法人就應該承擔由此產(chǎn)生的全部民事責任,。在法人分支機構有自己管理的財產(chǎn)的情形下，可以其所管理的財產(chǎn)承擔責任債務,，不足以承擔的,，由法人承擔。 乙說：行為無效,，過錯責任說 現(xiàn)行法律未就法人分支機構加入債務的行為效力及責任承擔等問題進行規(guī)定,，屬于法律漏洞。債務加入,，相當于在債務人之外為債權人增加了一個新債務人,。債務加入和保證一樣具有擔保債權實現(xiàn)的功能。在責任承擔上,，債務加入又近似于連帶責任保證,。基于二者的相似性,，可類推適用法律,、司法解釋關于企業(yè)法人分支機構提供保證的裁判規(guī)則判斷法人分支機構加入債務的效力、責任承擔等問題,。根據(jù)『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定,，法人分支機構提供保證需經(jīng)法人特別授權,，則債務加入亦須有法人授權。法人分支機構越權加入債務的行為無效,，法人及其分支機構有過錯的,，根據(jù)其過錯承擔相應民事責任。
采乙說 法人分支機構不具有獨立的民事主體地位,，雖然可以自己名義從事民事活動,，但所實施民事法律行為后果最終歸屬于法人。法人分支機構系法人基于特定經(jīng)營目的而設立,，其可從事民事活動范圍來源于法人概括授權,。通常情況下，債務加入不屬于法人分支機構的日常經(jīng)營活動范圍,，法人分支機構實施此種行為會使法人陷于為他人債務承擔責任的風險之中,，可能損害法人利益。根據(jù)『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』的規(guī)定,，法人分支機構提供具有法定追償權的保證尚需法人特別授權,，舉輕以明重，債務加入作為責任更重的債務承擔行為,，更需有法人授權,。由于債務加入與連帶責任保證在功能、責任性質(zhì)上具有高度相似性,，故在法律未作明確規(guī)定的情形下,，對法人分支機構加入債務的效力、責任承擔等問題,，可類推適用擔保法及其司法解釋關于連帶責任保證的相關規(guī)定處理,。 參照『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋』第十七條的規(guī)定，法人分支機構未經(jīng)法人授權加入債務的行為無效,，因此給債權人造成損失的,，法人分支機構根據(jù)其過錯承擔相應的民事責任。 1.甲公司與郭某某民間借貸糾紛案再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2019）最高法民申4371號 2.甲集團公司,、甲集團公司A分公司與王某某等民間借貸糾紛案再審民事判決 最高人民法院（2016）最高法民再322號
甲說：否定說 甲銀行已轉(zhuǎn)讓案涉?zhèn)鶛?，包括訴訟救濟等從權利也一并轉(zhuǎn)讓,，甲銀行申請再審缺乏權利基礎，無權申請再審,。再審利益歸屬于丁資產(chǎn)公司,，但丁資產(chǎn)公司申請執(zhí)行行為表明其已接受生效判決確定的結(jié)果，如再允許丁資產(chǎn)公司授權甲銀行申請再審,，將使司法解釋所確定的「生效判決確定債權的受讓人不能申請再審」的立法目的落空,，故丁資產(chǎn)公司也不能申請再審,。 乙說：肯定說 申請再審是案件當事人的一項基本訴訟權利，案涉?zhèn)鶛嗟霓D(zhuǎn)讓人是生效法律文書載明的當事人,，依照『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋』第二百四十九條確立的「當事人承繼」原則,，應肯定轉(zhuǎn)讓人申請再審的權利，即訴訟中轉(zhuǎn)讓爭議權利義務的當事人有權對該案生效判決申請再審,。司法解釋關于「生效判決確定債權的受讓人不能申請再審」的規(guī)則僅適用于生效判決確定債權的轉(zhuǎn)讓,，不涉及訴訟中債權轉(zhuǎn)讓問題。
釆乙說 當事人在訴訟中將爭議權利義務轉(zhuǎn)讓給第三人的,，除受讓人申請?zhí)娲瓩嗬藚⒓釉V訟且被人民法院批準外,，訴訟仍在原當事人之間進行，轉(zhuǎn)讓人的訴訟當事人資格和訴訟地位不受影響,。一般而言,，申請再審作為一項基本訴訟權利，是「當事人資格與訴訟地位」的應有之義,，自然為轉(zhuǎn)讓人所享有,。「生效判決確定債權的轉(zhuǎn)讓」與「訴訟中債權的轉(zhuǎn)讓」是性質(zhì)不同的法律問題,，分別適用「生效判決確定債權的受讓人不能申請再審」與「訴訟承繼」規(guī)則,。 本案中，受讓人書面確認同意轉(zhuǎn)讓人申請再審,，不存在兩者主張或利益相悖的情形,。若在其他案件中出現(xiàn)受讓人提出程序參與權受損且轉(zhuǎn)讓人未盡善意盡職的訴訟擔當義務、作為無獨立請求權第三人參與訴訟的受讓人與轉(zhuǎn)讓人同時申請再審但主張不同等特殊情形的,，還應當視情況區(qū)分處理,。
1.中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行南昌縣支行與被申請人江西省萬事發(fā)糧油有限公司等金融借款合同糾紛案 最高人民法院（2020）最高法民再13號 2.再審申請人中國東方資產(chǎn)管理股份有限公司江蘇省分公司與被申請人江蘇大成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及二審被上訴人張家港市大成紡機有限公司等合同糾紛一案 最高人民法院（2019）最高法民再69號
甲說：由公司承擔還款責任 項目經(jīng)理代表公司與實際施工人之間進行了多項與項目相關的活動,，作為債權人的實際施工人知道或應當知道項目經(jīng)理的身份；借條上也加蓋了公司工程項目部的印章,，因此,，債權人有理由相信借款主體為公司。公司內(nèi)部對項目經(jīng)理職權范圍的限制,，不得對抗善意相對人,，且債權人對于借款的實際用途無法了解。因此,，應該認定該款為公司借款,，由公司承擔還款責任。 乙說：由項目經(jīng)理個人承擔還款責任 項目經(jīng)理只有權進行與工程項目有關的行為,，但無權進行與工程項目無關的個人借貸,。盡管借條上加蓋了公司工程項目部的印章,，但并非所有加蓋公章的行為都視為公司認可的行為，應只限定于與項目相關的行為,。案涉借條上并未載明該款為項目保證金或其他與工程相關的用途,，借款均進入項目經(jīng)理個人賬戶，而非公司賬戶,，且無任何證據(jù)可以證明借款實際用于項目工程,。因此，應認定該款為項目經(jīng)理的個人借款應由其個人承擔還款責任,。
采乙說 項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件,。 首先，行為人具有代理權外觀,。項目經(jīng)理有權以公司名義進行與工程項目相關的活動,。案涉行為人以項目經(jīng)理的身份與相對人進行過多次與工程相關的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經(jīng)理的簽名,，且加蓋有公司工程項目部的印章,，因此，相對人有理由相信項目經(jīng)理具有代理權,。 其次,，相對人善意且無過失。相對人知道或者應當知道項目經(jīng)理只有權進行與工程有關的行為,，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內(nèi)的事務,。在對外借款的情況下，借條上應寫明所借款項的實際用途,，否則無法證明相對人并無過失,。 最后，所借款項實際用于工程建設,。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途,，且借款均進入項目經(jīng)理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設,。因此,，在無法證明所借款項實際用于工程建設的情況下，應由項目經(jīng)理個人承擔還款責任,。
1.甘肅第二建設集團有限責任公司,、武威金滿園農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再277號 2.中十冶集團有限公司、夏某舉建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民再199號
甲說：可參照適用『最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋』第七條之規(guī)定,，拆遷人與被拆遷人按照所有權調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置,、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置,。如果拆遷人將該補償安置房屋另行抵押給第三人，被拆遷人請求對補償安置房屋行使優(yōu)先取得權利的,，應予支持,。但此類案件適用法律的前提須是査清案件事實，明確房屋具體位置,、確定用途等基本事實,。 乙說：抵押權人基于物權公示效力在案涉房屋上設立抵押權，屬于善意第三人,，和被拆遷人的權益都應依法受保護,，法律政策不應厚此薄彼，被拆遷人對于補償安置房屋不享有優(yōu)先取得權,。
釆甲說 法官會議形成一致意見,，被拆遷人對于補償安置房屋主張的優(yōu)先取得權利應順位在抵押權之前予以保護，但由于原審未查清安置房屋的具體位置,、面積大小,、確切用途等相關基本事實，同意提審該案,。
1.亳州市恒生典當有限責任公司,、史某海申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴 最高人民法院（2019）最高法民申6875號 2.吉林鑫城房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限責任公司、湯某鵬房屋買賣合同糾紛案 最高人民法院（2018）最高法民申1774號
甲說：其他擔保人在債權人放棄的債務人提供的物的擔保范圍內(nèi)免除擔保責任 『物權法』第一百九十四條第二款規(guī)定：「債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押,，抵押權人放棄該抵押權,、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任,，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外,?！埂何餀喾ā坏诙僖皇疘條規(guī)定：「質(zhì)權人可以放棄質(zhì)權,。債務人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的,，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任,，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。」從文義上看,，上述規(guī)定均未設置適用前提,。從法理上講，債務人是本位上的債務承擔者,，其他擔保人僅是代其承擔責任,，在承擔了擔保責任后可以向債務人追償。在債務人以自己的財產(chǎn)提供抵押的情況下,，債權人首先向債務人主張抵押權,，既可以避免其他擔保人在承擔擔保責任后再行使追償權，也符合公平原則,。如果債權人放棄了債務人提供的抵押權,，其他擔保人應當相應免除擔保責任，除非其他擔保人承諾仍然提供擔保,。本案中,，甲銀行部分放棄了乙公司提供的抵押擔保，丙在相應范圍內(nèi)免除保證責任,。 乙說：其他擔保人免除擔保責任以享有順序利益為前提 『物權法』第一百七十六條規(guī)定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權,；沒有約定或者約定不明確,，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權,；第三人提供物的擔保的,，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任,。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,，有權向債務人追償?！垢鶕?jù)體系解釋,，在混合擔保情形下，『物權法』第一百九十四條第二款,、第二百一十八條的適用應當以第一百七十六條為基礎,。按照『物權法』第一百七十六條的規(guī)定，僅在當事人未就物的擔保與保證的責任順序進行約定或約定不明,，以及明確約定債務人物保責任優(yōu)先的情況下,，其他擔保人相對于債務人才享有擔保責任實現(xiàn)上的順序利益，其順序利益才因債權人放棄債務人物保責任而受到影響,，并依據(jù)『物權法』第一百九十四條第二款或者第二百一十丿I條主張相應免責,。在當事人明確約定保證責任優(yōu)先的情況下,，并無『物權法』第一百九十四條第二款、第二百一十八條的適用空間,。本案中,，『保證合同』『抵押合同』賦予債權人實現(xiàn)擔保權的選擇權，且『保證合同』明確約定丙放棄基于擔保責任順序利益的抗辯權,，故丙相對于乙公司并不享有順序利益,，不能基于『物權法』第一百九十四條第二款免除相應的保證責任。
采乙說 現(xiàn)行法未規(guī)定擔保人代位權,，其他擔保人在承擔了擔保責任后并不能代位取得債務人提供的擔保物權,；即使在債務人物的擔保被放棄的情況下，其他擔保人依然可以向債務人行使追償權,；故債權人放棄債務人提供的物的擔保并不必然對其他擔保人的利益造成影晌,，除非其他擔保人相對于債務人享有順序利益。在其他擔保人相對于債務人不享有順序利益的情況下,，債權人放棄債務人提供的物的擔保,，不會加重其他擔保人的擔保責任，故其他擔保人的擔保責任不應當因此減免,，此時『物權法』第一百九十四條第二款,、第二百一十八條并無適用空間?；诘盅簷?、質(zhì)權、留置權性質(zhì)上的同一性,，以及『物權法』第一百七十六條將所有擔保物權同等對待,，上述結(jié)論亦可類推適用于對債務人提供的留置權的放棄。至于其他擔保人是否享有順序利益,，應當以『物權法』第一百七十六條作為判斷依據(jù),。
1.渤海國際信托股份有限公司、平安銀行股份有限公司無錫分行金融借款合同糾紛二審民事判決書 最高人民法院（2019）最高法民終138號 2.青海五彩礦業(yè)有限公司,、唐山三友化工股份有限公司質(zhì)押合同糾紛再審審査與審判監(jiān)督民事裁定書 最高人民法院（2018）最高法民申3722號
甲說：不予受理 『仲裁法』第五十八條僅規(guī)定當事人可提出證據(jù)向人民法院申請撤銷仲裁裁決書,，未規(guī)定可以撤銷仲裁調(diào)解書。人民法院受理申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴于法無據(jù),。 乙說：應予受理 為保障仲裁當事人獲得平等司法救濟的權利,，可對『仲裁法』第五十八條進行擴張解釋，理解為包含申請撤銷仲裁調(diào)解,，即申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴屬于人民法院受理范圍,。 甲說：構成重復起訴 2018年9月,，乙再次以已與丙離婚且對借款及仲裁調(diào)解均不知情為由起訴,，符合『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋』第二百四十七條規(guī)定：「當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴,，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同,；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同,；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果,。當事人重復起訴的,，裁定不予受理?！?/span> 乙說：不構成重復起訴 駁回起訴是在對案件進行實體審理之前,，對當事人是否享有訴權的程序性審査。被裁定駁回起訴之后,，若達到起訴條件當事人可以重新起訴,，不構成重復起訴。
其一,，申請撤銷仲裁調(diào)解書之訴是否屬于人民法院受理案件范圍釆乙說,； 其二，是否構成重復起訴采乙說,。
1.新余市中創(chuàng)礦業(yè)有限公司,、江西地勘局贛西地質(zhì)礦產(chǎn)勘査開發(fā)院申請撤銷仲裁裁決 （2019）贛05民特21號 2.遵義東方建筑安裝有限責任公司、貴州中捷新能源開發(fā)有限公司訴訟,、仲裁,、人民調(diào)解代理合同糾紛 （2018）黔民終1149號
觀點一：原判對甲乙二人在共同犯罪中的作用和是否如實供述上認定錯誤,，量刑失衡,。 根據(jù)在甲乙二人所駕駛車內(nèi)査獲的毒品、甲乙二人之間互發(fā)的短信息記錄等證據(jù),，并結(jié)合二人在三天時間內(nèi)無正當理由駕車從成都市匆忙往返保山市的不合理行為方式判斷分析,，可認定甲乙二人對運輸毒品均知情，均有參與行為,。但現(xiàn)有證據(jù)無法準確認定甲乙二人在共同犯罪行為中的地位,、作用，二人共同運輸毒品,，不宜區(qū)分主從犯,，在確定二人地位,、作用時，原審法院認定甲乙二人為共同主犯恰當,。但不應將甲的不合理辯解和預履行沒收財產(chǎn)刑認定為甲認罪態(tài)度好,，并據(jù)此對甲判處有期徒刑15年、對乙判處無期徒刑,，對甲乙二人的量刑明顯失衡,。 觀點二：甲乙二人的量刑均在法定量刑幅度內(nèi)，罪刑未失衡,。 從運輸毒品罪的法定刑來看,，二被告人共同運輸毒品甲基苯丙胺1180克，無論對二被告人判處有期徒刑15年還是無期徒刑均在法定量刑幅度內(nèi),，雖然在犯罪作用,、地位上不宜對甲乙二人區(qū)分主、從,，考慮到甲預繳納了9萬元以履行沒收財產(chǎn)刑,，原審在法定量刑幅度內(nèi)對二人進行量刑，不存在量刑失衡的問題,。
釆觀點一 首先,，甲乙二人均未就本案犯意提起、毒資來源,、毒品交接等問題作出詳細供述,，亦無其他證據(jù)能夠區(qū)分認定二人在運輸毒品過程中的具體行為及作用，該案難以準確判斷甲乙二人何人提起的運輸毒品犯意,、何人聯(lián)系購買毒品及出資,，亦無證據(jù)證明乙在犯罪行為實施過程中的地位、作用高于甲,。其次,，雖然乙自始未供述，但甲在偵查階段及在庭審中的供述均不具合理性,。甲在偵查階段僅供稱是被一身份不明的人逼迫到保山市運輸毒品,，未供述其他具體行為；在庭審中推翻在偵查階段的供述,，稱乙對運輸毒品行為知情,，自己是被動跟隨乙來到保山，對運輸毒品活動不知情,，未參與,。未對其具體參與的運輸毒品行為進行供述。不能根據(jù)甲在供述中的推諉和乙的不供述得出甲認罪態(tài)度好的評判,。雖然乙有私下要求甲不牽連自己的串供行為,，但對該行為不宜在量刑中予以著重評價,。再次，甲雖在審判過程中主動繳納了9萬元以履行沒收財產(chǎn)刑,，乙未預先履行沒收財產(chǎn)刑,，但該行為不宜在刑事審判中作為對被告人認罪態(tài)度評判的重要根據(jù)。在司法實踐中,，存在被告人沒有能力履行財產(chǎn)刑或者對自己行為定性存有疑問而拒不履行財產(chǎn)刑等各種情況,，應根據(jù)具體案件情況分析,，不宜因被告人預先繳納可能會判處的罰金或沒收財產(chǎn)作為對其認罪態(tài)度好的評判根據(jù),。最后，本案原審以運輸毒品罪判處乙無期徒刑,，判處甲有期徒刑15年,。經(jīng)測算，無期徒刑在刑罰執(zhí)行中相較有期徒刑15年多執(zhí)行約7年以上刑罰,，對乙的量刑與甲相比較明顯失衡,。
甲說：集體土地征收案件中,，當事人請求判令行政機關履行支付征地補償安置費用的職責或者確認行政機關未履行支付征地補償安置費用行為違法提起的行政訴訟，一般應以土地行政主管部門為被告,。 但市,、縣人民政府如未履行征收土地方案公告和征地補償、安置方案批準等法定職責,，則不能排除其負有支付征地補償安置費用的職責,，據(jù)此亦可成為行政訴訟的適格被告。 當事人以市,、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起訴訟,，請求確認市、縣人民政府及土地行政主管部門未支付征地補償安置費用的行為違法,，人民法院不應以當事人將市,、縣人民政府列為被告屬于錯列被告為由裁定不予立案。人民法院應當在立案受理后,，査明有關案件事實,，并據(jù)以確定市、縣人民政府是否屬于適格被告,。如人民法院經(jīng)審理后査明市,、縣人民政府已依法履行了相關法定職責,，不屬于行政訴訟的適格被告，則對當事人針對市,、縣人民政府的起訴依法予以駁回,。而針對土地行政主管部門的起訴，如中級人民法院立案受理后發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄或者不宜由本院繼續(xù)審理,，則應當依法移送有管轄權的人民法院受理,。 乙說：在集體土地征收補償案件中，存在市,、縣人民政府及其土地行政主管部門之間行政職責不清晰,、不明確情形。 當事人請求判令行政機關履行支付征地補償安置費用的職責或者確認行政機關未履行支付征地補償安置費用行為違法提起的行政訴訟,，既可選擇以土地行政主管部門為被告,，也可選擇以市、縣人民政府為被告,。當事人以市,、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起訴訟，請求確認市,、縣人民政府及土地行政主管部門未支付征地補償安置費用的行為違法,，人民法院不應以當事人將市、縣人民政府列為被告屬于錯列被告,，不屬于中級人民法院管轄為由裁定不予立案,。
釆甲說 當事人起訴認為行政機關不履行支付征地補償安置費用職責的，應當以具體組織實施補償職責的行政機關為被告。當事人以市、縣人民政府及土地行政主管部門為共同被告向中級人民法院提起行政訴訟,，請求確認行政機關不履行支付征地補償安置費用行為違法,，受訴人民法院在立案階段未能查明適格被告的，應當先予立案并移交審判業(yè)務庭進一步查明確定。當事人所列被告中既有適格被告也有不適格被告的，應當向當事人釋明當事人拒絕撤回對不適格被告起訴的，受訴人民法院可裁定駁回對不適格被告的起訴,，并將案件直接移送有管轄權的人民法院。
1.官某,、四川省成都市青羊區(qū)人民政府再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申4671號 2.周某壽,、四川省成都市青羊區(qū)人民政府再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申3531號
甲說：屬于行政復議受理范圍 根據(jù)『土地管理法實施條例』第二十五條第三款及『國務院法制辦公室關于依法做好征地補償安置爭議行政復議工作的通知』（國法〔2011〕35號，以下簡稱35號『通知』）的規(guī)定，對征地補償安置標準不服的,，可依法申請裁決或行政復議,。根據(jù)『土地管理法實施條例』第二十五條等規(guī)定，市,、縣人民政府批準同意的補償安置方案可直接對外具體實施,，補償安置方案的確定系市、縣人民政府作出的意思表示,。該批準確定補償安置方案的行為屬市,、縣人民政府作出的對外發(fā)生法律效力且影響被征收人權利義務的行政行為，屬實質(zhì)性批準行為,，并非內(nèi)部行政行為,。在對補償安置標準爭議釆取復議而非裁決方式予以救濟的省市，該批準行為屬于行政復議的受理范圍,。 乙說：不屬于行政復議受理范圍 市,、縣人民政府批準同意征地補償安置的行為,，系上級行政機關對下級行政機關所報請示作岀的批準行為,，屬于上下級行政機關之間履行法定報批程序的內(nèi)部行政行為，對被征收人的權利義務不產(chǎn)生實際影響,，不屬于行政復議受案范圍,。
釆甲說 補償安置方案制定及實施程序可分為三個階段：市、縣人民政府土地行政主管部門擬訂征地補償安置方案,，予以公告并聽取被征地農(nóng)民的意見,；市、縣人民政府經(jīng)審查后對補償安置方案予以批準,；市,、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準的補償安置方案組織實施。據(jù)此,，補償安置方案經(jīng)市,、縣人民政府批準后即由土地行政主管部門組織實施，最終確定補償安置標準的書面載體即市,、縣人民政府作出的批復及所附補償安置方案,。市、縣人民政府作出該批復的受文對象雖系土地行政主管部門,，但該批復并非僅在行政機關內(nèi)部流轉(zhuǎn),，而是直接對外實施。補償安置方案的確定是市,、縣人民政府的法定職權,，市、縣人民政府作出該批復體現(xiàn)了其確定補償安置標準的意思表示,，屬實質(zhì)性批準行為,，并非內(nèi)部行政行為,。在對補償安置標準爭議采取復議而非裁決方式予以救濟的省市，該批準行為屬于行政復議的受理范圍,。前述案件中,，劉某等五人對甲縣人民政府批復同意補償安置方案的行為申請行政復議，屬于行政復議受案范圍,。乙市人民政府復議維持該批復后,，劉某等五人對該批復及行政復議決定不服提起的訴訟屬于行政訴訟的受案范圍。據(jù)此,，再審裁定撤銷二審裁定,，指令二審法院再審。
1.熊某蘭訴四川省成都市人民政府土地行政復議行政再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申970號 2.毛某興等26人訴四川省成都市人民政府土地行政復議行政再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書最高人民法院（2018）最高法行申11443號
甲說：對于行政機關作出的土地權屬爭議處理決定,，當事人應當先行提出行政復議 根據(jù)『行政復議法』第三十條第一款之規(guī)定，土地權屬爭議處理決定屬于復議前置的情形,。國有土地使用權權屬糾紛專業(yè)性強,，涉及面廣，適用復議前置程序有利于充分發(fā)揮行政機關的工作優(yōu)勢,，更好地化解糾紛,，并節(jié)省司法資源。 乙說：對于行政機關作出的土地權屬爭議處理決定,，當事人可以直接向人民法院提起行政訴訟 『行政復議法』頒布生效后,，『土地管理法』于2004年、2019年兩次經(jīng)全國人大常委會會議修正,，其內(nèi)容未規(guī)定土地權屬爭議處理決定應當適用復議前置程序,，根據(jù)「新法優(yōu)于舊法」的原則，此類行政決定不屬于復議前置情形,。若適用復議前置程序,，會剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時選擇救濟方式的權利，提高了行政訴訟救濟的門檻,。
釆甲說 第一,，『行政復議法』及『最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復』（法釋〔2003〕5號）中均明確規(guī)定了土地權屬爭議處理決定應當適用復議前置，本案裁判應嚴格,、正確適用法律,，而不應突破現(xiàn)有規(guī)定。 第二，本案審理過程中,，裁判結(jié)論有所反復,，但二審法院最終裁定駁回起訴是經(jīng)該院聯(lián)席會議討論形成的結(jié)論，體現(xiàn)出人民法院對法律規(guī)定從嚴把握,、適用的裁判尺度,。 第三，國有土地使用權屬爭議處理決定糾紛案件具有專業(yè)性強,、涉及面廣的特征,，適用復議前置程序，將行政機關的復議審查挺在前面,，便于查明事實,、分清是非，使土地權屬爭議得以及時解決,。
1.孫某清,、黑龍江省綏化市北林區(qū)人民政府土地確權行政決定一案再審裁定書 最高人民法院（2017）最高法行申5064號
甲說：肯定說 縣級以上人民政府對因礦山開釆引發(fā)的地質(zhì)災害具有防治職責,，當受損房屋符合搬遷避讓條件時，人民政府應當積極組織受災群眾開展搬遷避讓,，確保地質(zhì)災害危險區(qū)內(nèi)居民的生命和財產(chǎn)安全，當人民政府沒有履行前述職責時,，即構成行政不作為,。 乙說：部分肯定說 縣級以上人民政府對因礦山開采引發(fā)的地質(zhì)災害具有防治職責，但其如何履行地質(zhì)災害防治職責,、是否確定搬遷避讓及如何組織搬遷避讓,、相關措施是否合理適當?shù)龋瑢儆谌嗣裾淖杂刹昧糠秶?/span> 丙說：否定說 對于因礦山開采等人為活動引發(fā)的地質(zhì)災害,，應當按「誰引發(fā),、誰治理」的原則由責任單位承擔防治職責，縣級以上人民政府不具有地質(zhì)災害防治職責,。
采甲說 根據(jù)『地質(zhì)災害防治條例』的相關規(guī)定,，縣級以上人民政府具有對人為活動引發(fā)的地質(zhì)災害進行防治的職責，是地質(zhì)災害防治的責任主體,。其中,，確保地質(zhì)災害危險區(qū)內(nèi)人民群眾的生命、財產(chǎn)安全，既是縣級以上人民政府的法定義務,，也是『地質(zhì)災害防治條例』的立法目的,。當?shù)刭|(zhì)災害已經(jīng)危及到人民群眾的生命、財產(chǎn)安全時,，人民政府應當積極組織受災群眾進行搬遷避讓,。人民政府沒有積極履行該義務的，屬于行政不作為,。
甲說：應予受理 甲縣政府、縣自然資源局誤將集體土地作為國有土地出讓,，又將已經(jīng)頒發(fā)的『國有土地使用權證』在出讓未到期限前撤銷,，造成了A的財產(chǎn)損害，構成行政侵權,。因甲縣政府已經(jīng)通過撤銷『國有土地使用權證』的方式自行確認頒證行為違法,，且同意與A就損失共同委托鑒定，應當視為已經(jīng)進行了先行處理,。A提起行政賠償符合『最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定』（以下簡稱『行政賠償司法解釋』）關于單獨提起行政賠償訴訟的規(guī)定,，人民法院應予受理。 乙說：不應受理 A提起行政賠償之訴,，應當以行政機關及其工作人員在行使行政職權時損害其財產(chǎn)權益為要件,。甲縣政府于1999年頒發(fā)『國有土地使用權證』的行為雖然違法，但該行為使A獲得了國有土地使用權,，未對其合法權益造成損害,。而2016年撤銷『國有土地使用權證』的行為系依法行使行政職權，亦不構成損害A的合法權益,。A所受損失,，實際上是當?shù)卮迕袼斐桑瑧斖ㄟ^民事侵權之訴救濟,。同時,，A并未依法向甲縣政府提出賠償申請，其提起訴訟亦超出了法定期限,，不符合行政賠償之訴的受理條件,，人民法院不應予以受理。
采甲說 根據(jù)『國家賠償法』『行政賠償司法解釋』的規(guī)定,，行政機關及其工作人員在行使行政職權時損害公民,、法人或其他組織財產(chǎn)權益的，當事人有權在滿足一定條件時就該違法行為單獨提起,，或與行政訴訟同時提起行政賠償之訴,。甲縣政府違法頒發(fā)『國有土地使用權證』,，當事人A基于對甲縣政府、縣自然資源局的信賴,，按照土地使用權載明的年限進行了投入,。然而甲縣政府在依法糾正其行政違法行為時，客觀上使得A的土地使用年限不當縮減,，從而造成了A的損失,。A在多次向甲縣政府、縣自然資源局反映情況后,，縣自然資源局與A共同委托鑒定機構對損失進行鑒定未果,。在此情況下，A提起單獨行政賠償之訴符合『行政賠償司法解釋』第二十一條起訴條件的規(guī)定,，且未超過第二十二條規(guī)定的起訴期限,，人民法院應當予以受理。
甲說：應按土地管理法相關規(guī)定進行審査 我國土地性質(zhì)分為國有土地和農(nóng)村集體土地,。國有土地上房屋的征收與集體土地的征收，在征收主體,、征收對象,、征收程序以及所適用的法律法規(guī)等方面均存在明顯區(qū)別。國有土地上房屋征收針對的是房屋,，國有土地使用權隨之收回,，即「地隨房走」；集體土地征收針對的是土地,，地上房屋隨集體土地一并征收并予以補償,，即「房隨地走」。行政機關應嚴格區(qū)分兩種征收對象,，嚴格按照不同的法律法規(guī)進行征收,，人民法院亦應當依照相應法律法規(guī)對征收行為的合法性進行審查。本案所涉及的房屋均為集體土地上的房屋,，應依照土地管理法關于征收集體土地的有關規(guī)定進行審查，并作出相應判決,。 乙說：應按國有土地上房屋征收相關規(guī)定進行審查 『最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定』第十二條第二款規(guī)定,，征收農(nóng)村集體土地時未就被征收房屋及其他不動產(chǎn)進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū),，土地權利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補償標準的,，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經(jīng)取得的土地補償費,。根據(jù)該司法解釋的精神,，在案涉房屋所在地已被納入城市規(guī)劃區(qū)范圍,，市、縣人民政府參照『國有土地上房屋征收與補償條例』對被征收人進行安置補償,，并適用國有土地上房屋征收程序?qū)嵤┱魇?。因該程序更為嚴格，更有利于保障房屋被征收人的合法權益,，且不會損害公共利益,，故人民法院可以依照國有土地上房屋征收程序?qū)彇税干嬲魇諞Q定的合法性。 丙說：鑒于本案的特殊情況,，應當將兩種征收方式的法律規(guī)定結(jié)聽來進行審査 無論采用哪種征收方式,，都應當符合法律對不同性質(zhì)土地（或房屋）征收所設的強制性規(guī)定。人民法院可以依照國有土地上房屋征收程序?qū)彇税干嬲魇諞Q定的合法性,，但應同時審查是否符合『土地管理法』及『土地管理法實施條例』中關于征收集體土地的強制性規(guī)定,。根據(jù)『土地管理法』第四十五條規(guī)定，征收土地由省,、自治區(qū),、直轄市人民政府或者國務院批準。因此,，在未取得省級人民政府或國務院征地批復的情況下,，市、縣級人民政府無權對集體土地包括該土地上的房屋實施征收,。也就是說,，征收農(nóng)村集體土地需經(jīng)省級以上人民政府批準即屬相關強制性規(guī)定。
釆丙說 本案中,，某市某區(qū)人民政府所作的案涉征收決定,，其征收對象均系集體土地上的房屋。土地性質(zhì)雖屬集體土地,，但并非耕地,，對農(nóng)民的補償也主要是房屋等地上附著物的價值補償。在滿足對集體土地征收的強制性規(guī)定的前提下,，允許對「城中村」類房屋的征收適用國有土地上房屋征收與補償?shù)南嚓P規(guī)定,，有利于消除城鄉(xiāng)差距，體現(xiàn)實質(zhì)公平,。法院應結(jié)合兩種征收方式的相關法律規(guī)定進行合法性審查,。
1.張某權、張某娟再審審査與審判監(jiān)督行政裁定書 最高人民法院（2019）最高法行申8645號 2.夏某浩,、鄭某新與大石橋市人民政府行政征收申訴行政裁定書 最高人民法院（2015）行監(jiān)字第1272號
甲說：本案當事人主張的相關損失基于公平合理和可信賴的原則應予補償 對于已經(jīng)「住改非」的農(nóng)村住房,，在征收時與其他的農(nóng)村住房按照同樣的標準進行補償,，有失公平。農(nóng)民在取得合法的經(jīng)營證的前提下,，通過經(jīng)營活動獲取收入來源,，對其房屋進行征收嚴重影響了農(nóng)民的收入來源，實質(zhì)上造成了農(nóng)民的待工待業(yè),。為保障被征收農(nóng)民的原有生活水平不下降,，應基于公平合理的原則在征收補償中酌情給予待工人員補助。 乙說：本案當事人主張的相關損失因不屬于法定待工待業(yè)損失而不應予以補償 法律并沒有明確規(guī)定,，在征收農(nóng)村集體土地時應當補償待工人員補助費,。『手冊』所規(guī)定的項目是參照國有土地上房屋征收補償中對取得合法經(jīng)營資格的經(jīng)營者的停產(chǎn)停業(yè)損失補償,，本案的情況不屬于法定停產(chǎn)停業(yè)損失補償范圍,。征收土地時，對于被征收人的補償要有明確的依據(jù)及統(tǒng)一的標準,，因此要嚴格依據(jù)『土地使用權證』上載明的土地性質(zhì)對被征收人予以補償,，不能以被征收人對于房屋的實際使用方式作為補償?shù)臉藴省?/span>
采甲說 行政合理性原則和比例原則要求為了公共利益征收集體土地時，要給予當事人公平合理的補償,，保障被征收人的生活水平不降低,。2019年8月26日修正并于2020年1月1日實施的『土地管理法』第四十八條規(guī)定：「征收土地應當給予公平、合理的補償,，保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低,，長遠生計有保障?！篂槭罐r(nóng)村集體土地上房屋因「住改非」而用于經(jīng)營的被征收人原有生活水平不降低,、長遠生計有保障，本案應按照政府制定的『房屋征收與安置補償方案的批復』和『手冊』給予待工人員公平,、合理的補償,。鑒于經(jīng)人民法院現(xiàn)場工作、調(diào)解,，息烽縣政府出具書面承諾,，自愿一并補償楊某某待工人員補助費，本案不啟動再審程序,。
1.李某山與懷遠縣人民政府再審行政裁定書 最高人民法院（2017）最高法行申366號 |
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