 《商標侵權判斷標準》理解與適用（六） 2020年6月15日,，國家知識產權局制定印發(fā)《商標侵權判斷標準》（以下簡稱《標準》）,。為深入推進商標執(zhí)法業(yè)務指導工作，進一步做好《標準》的宣傳解讀,，幫助執(zhí)法人員準確理解條文的含義，及時解答各地在實施過程中的適用問題,，國家知識產權局撰寫了《〈商標侵權判斷標準〉理解與適用》,，并在國家知識產權局官方微信上分批次發(fā)布。 第二十五條 在包工包料的加工承攬經營活動中,，承攬人使用侵犯注冊商標專用權商品的,，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權行為。 本條明確了在包工包料的加工承攬經營活動中使用侵權商品的行為屬于銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為,。 在包工包料承攬工程建設施工過程中,，承包人為了降低施工成本、賺取更大收益,，購買,、使用侵犯注冊商標專用權的商品用于施工建設的情形時有發(fā)生。這種行為不僅降低了工程質量,，存在安全隱患,，還侵犯他人注冊商標專用權，損害商標權利人合法權益,，擾亂正常的市場競爭秩序,，社會危害性較大。此類行為隱蔽性較強、法律關系復雜,，侵權認定難度較大,，是商標行政執(zhí)法實踐中的難點。 我國現(xiàn)行商標法及相關法律,、法規(guī),、規(guī)章均未對銷售行為的定義和邊界作出明確規(guī)定。在包工包料的加工承攬經營活動中,，特別是在建筑工程及裝飾裝修施工等領域,，承攬人既負責原材料采購，又負責原材料安裝調試,，其使用侵權商品的目的具有經營性,，不屬于一般消費者。購入,、安裝,、交付發(fā)包人的整個過程中，承攬人將購買的侵權商品用于施工并使其成為最終成果的一部分,，取得的價款中包含侵權商品的對價,，侵權商品所有權隨工程成果的交付一并有償轉讓，侵權商品所有權發(fā)生轉移,，本質是一種買賣法律關系,，承攬人使用侵權商品屬于銷售行為。 判定相關行為是否構成銷售侵權行為,，可以考慮以下因素：一是承攬人與工程發(fā)包人的委托方式為包工包料,；二是侵犯注冊商標專用權商品在承攬人和發(fā)包人之間流通過程中，商標的識別功能沒有被阻礙,；三是承攬人的行為易使發(fā)包人及相關公眾對該侵犯注冊商標專用權商品的來源產生混淆,。 案例24 武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)市場監(jiān)管局查處武漢科順聯(lián)合防水工程有限公司侵犯“CKS科順”注冊商標專用權案 2019年6月，湖北省武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)市場監(jiān)管局執(zhí)法人員對光谷創(chuàng)新天地項目工地進行現(xiàn)場檢查,，發(fā)現(xiàn)60卷涉嫌假冒科順防水科技股份有限公司第16397214號“CKS科順”商標的高聚物改性瀝青耐根穿刺防水卷材,，遂依法對上述涉案物品予以查封。2019年6月12日,，執(zhí)法人員再次檢查現(xiàn)場時,，發(fā)現(xiàn)涉案商品已被轉移、調換,；6月20日,，當事人迫于調查壓力主動交出轉移、調換的涉案商品,。經查,，2018年5月29日,，當事人以包工包料方式承包武漢光谷創(chuàng)新天地項目防水工程分段施工。2019年6月,，當事人從一名未核實真實身份信息的業(yè)務員處購進60卷“CKS科順”牌高聚物改性瀝青防水卷材,，未查驗出廠檢驗報告及合格證，也未取得任何票據,。當事人曾為科順品牌代理商,，向辦案機關提交了銷售單和涉案卷材的出廠檢驗報告，以證明其前期在工程中使用的該品種卷材均屬合法渠道購進的正規(guī)商品,。辦案機關將案情通報區(qū)建設主管部門,。該部門出具的防水卷材核查情況證實工程前期使用的均為合格產品。另查明,，當事人購進的60卷侵權防水卷材尚未支付費用,，也未投入使用，違法經營額2.28萬元,。 武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)市場監(jiān)管局認為,，當事人購進侵權建筑材料并準備在所承包的工程中使用的行為視同銷售行為，構成商標法第五十七條第三項規(guī)定的侵權行為,；其違法主觀故意明顯,，轉移、調換涉案商品違法性質惡劣,，應予從重處罰,。武漢市東湖新技術開發(fā)區(qū)市場監(jiān)管局依據商標法第六十條第二款規(guī)定，對其作出責令立即停止侵權行為,，沒收,、銷毀侵權商品，罰款20萬元的行政處罰,。 評 析 該案是一起在包工包料工程中故意使用侵權商品的典型案例。當事人以包工包料形式承包了武漢光谷創(chuàng)新天地項目防水工程分段施工工程,，前期使用的該品種卷材均屬合法渠道購進的正規(guī)商品,，后期為謀取高額利潤，從一名未核實真實身份信息的業(yè)務員處購進60卷沒有出廠檢驗報告及合格證,，也沒有任何票據的“CKS科順”牌高聚物改性瀝青防水卷材并使用,，最后將工程交付給發(fā)包方并按照真品價格獲得工程款。首先,，當事人取得的工程款中包含侵權商品的對價,，其在承包工程中購買、使用相關建筑材料的行為,，具有經營性和營利性,，屬于銷售行為,。其次，涉案侵權商品在當事人和發(fā)包人之間流通過程中,，“CKS科順”商標清晰可辨,，商標的識別功能沒有被阻礙。再次,，當事人作為專業(yè)品牌代理商,，充分了解正規(guī)商品的購買渠道及價格，但為了逐利而罔顧職業(yè)道德和商業(yè)道德,，購買使用侵權商品,，具有主觀惡意。最后,，當事人的行為足以導致發(fā)包人及相關公眾對商品的來源產生混淆,。綜上，當事人的行為屬于商標法第五十七條第三項所述的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”的行為,。 案例25 保護“ 杭州天安塑業(yè)有限公司在第9類塑料防護網商品上注冊了第1183522號“ 評 析 該案中,，涉案當事人張某購進侵權安全網并用于其承包的建筑架子分項工程,，與其勞務結合在一起形成工程成果交付某工程有限公司，通過包工包料的形式獲取工程款,。當事人是在經營中使用涉案侵權安全網,，且其承包的工程采取的是包工包料的形式，按建筑面積計算工程款,，在建筑面積恒定的情況下,，購進的建筑材料價格越低，其盈利越多,。當事人的上述行為不同于商品最終用戶的使用：商品最終用戶的使用是純消費性使用,，不具有營利性；當事人的上述行為具有營利性,，可視為銷售行為,。 第二十六條 經營者在銷售商品時,，附贈侵犯注冊商標專用權商品的，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權行為,。 本條規(guī)定了經營者在銷售商品時的附贈行為屬于銷售行為,。 經營者在銷售商品時附贈商品，雖然名義上贈品為免費贈送,，但消費者只有在購買所銷售的商品后,，才能獲得贈品，贈品是其銷售的一部分,。因此,，附贈商品行為是以營利為目的、可以為經營者帶來利潤的商品買賣行為,，其實質是一種商品買賣關系,。2013年12月原工商總局作出的《關于贈品涉嫌侵犯注冊商標專用權行為有關問題的答復意見》（工商標字〔2013〕196號）指出：“當事人為鞏固客戶關系、提升客戶層次,、培植優(yōu)質客戶群,，在開展金融產品營銷活動時向客戶贈送商品，其使用的標識與他人在與贈品相同或類似商品上的注冊商標相同或近似,，屬于《商標法》第五十二條第（五）項所述的商標侵權行為,。”該意見中的“《商標法》第五十二條第（五）項”為現(xiàn)行商標法第五十七條第七項,，即“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”,。《標準》從立法本意出發(fā),，將附贈侵權商品行為調整適用商標法第五十七條第三項,，更為精準。該意見和《標準》同為規(guī)范性文件,，按照從新的原則,，在《標準》實施以后，各地商標執(zhí)法部門應當統(tǒng)一執(zhí)行《標準》的規(guī)定,。實踐中,，存在抽獎的營銷行為，即經營者在有獎促銷活動中,，以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定中獎者及獎勵檔次,。對于抽獎的商品為侵犯注冊商標專用權商品的,，亦可以參照本條規(guī)定適用法律。 案例26 原河南省濟源市工商局查處河南祥彩企業(yè)營銷策劃有限公司搭贈假冒“ 2016年4月,，原河南省濟源市工商局接到消費者投訴稱,，濟源市體彩中心贈送的標注“ 評 析 該案的焦點是彩票銷售活動中贈送侵犯注冊商標專用權商品的行為是否屬于銷售行為,。當事人對消費者的贈送行為,，其實質是一種商品買賣關系。該行為符合本條規(guī)定情形,，屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的商標侵權行為,。 第二十七條 有下列情形之一的，不屬于商標法第六十條第二款規(guī)定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”： （一）進貨渠道不符合商業(yè)慣例,，且價格明顯低于市場價格的,； （二）拒不提供賬目、銷售記錄等會計憑證,，或者會計憑證弄虛作假的,； （三）案發(fā)后轉移、銷毀物證,，或者提供虛假證明,、虛假情況的； （四）類似違法情形受到處理后再犯的,； （五）其他可以認定當事人明知或者應知的,。 本條主要對銷售商免除責任的相關要件作出細化規(guī)定，明確了不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”（以下簡稱“銷售不知道”）的情形,，防止當事人利用免責規(guī)定規(guī)避侵權責任,，加大對商標侵權行為源頭的打擊力度。 商標法第五十七條第三項明確了“銷售侵犯注冊商標專用權的商品”屬于侵犯注冊商標專用權的行為,。執(zhí)法實踐中,，部分銷售商并不知曉其銷售的商品侵犯注冊商標專用權，如果將此類行為一概而論全部追究侵權責任,，顯失公平,。因此,，為了在保護商標權利人合法權益的同時，降低交易成本,，保障商業(yè)流通,，在維護市場秩序穩(wěn)定、安全的同時尋求商標權利人與銷售商的利益平衡,，2013年商標法第三次修正時設立了銷售商免責條款,。商標法第六十條第二款中規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,，由工商行政管理部門責令停止銷售,。”該免責制度的設立旨在通過銷售商追查生產商,，并追究生產者的侵權責任,，繼而從生產源頭上制止和打擊侵權行為。根據商標法規(guī)定,，免除銷售商責任需同時滿足以下三個要件：一是銷售商不知道所銷售的商品侵犯注冊商標專用權,；二是銷售商能夠證明商品是自己合法取得；三是銷售商能說明商品提供者,。 銷售商是否確實不知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品,，實際上是銷售商內心的主觀心理活動，具有抽象性,。如何認定銷售商“實際不知道且不應當知道”,，可以依據案件具體情況、客觀事實以及相關證據,，綜合考量以下因素作出認定,。 一是商品的進貨價格和進貨渠道。銷售商對于價格明顯低于同類商品市場價格的商品應承擔更高的審查義務,。商品價格受商品質量,、知名度、營銷策略等多種因素影響,，可能存在較大差異,，但購入商品的價格與正品的市場價格存在重大差異，如遠遠低于同一種商品的通常價格時,，一般可認定銷售者未盡到合理的審查義務,。同時，銷售商的進貨渠道須具備合法性,，即銷售商在確定供貨渠道時,，應審核供貨方主體資格，來源不明的供貨不屬于“銷售不知道”的情形。 二是商品的特殊性質,。食品、藥品,、保健食品,、煙花爆竹、化工,、酒類等商品,，因涉及人民群眾生命安全，相應的法律法規(guī)會在生產,、運輸,、銷售等方面作出特殊規(guī)定。如銷售商違反相關規(guī)定未盡到其應盡的合理審查義務,，不滿足“銷售不知道”的要件,。 三是涉案商標的知名度。商標知名度越高的商品,，在市場上的影響力越大,，特別是馳名商標，銷售商知曉該商品和商標的可能性也越大,，其審查義務越高,。 四是銷售商的具體情況。對于規(guī)模大,、經濟實力雄厚,、經營時間長、具備法人資格的銷售商,，更有優(yōu)勢,、能力和資源來判斷所購銷的商品是否可能侵犯他人注冊商標專用權，具有更高的審查義務,，例如總經銷商及上級經銷商相較于終端零售商應有更高的審查義務,。 五是銷售商配合檢查情況。如果在商標執(zhí)法部門對涉嫌侵權商品進行執(zhí)法檢查過程中,，銷售商不予配合,，隱匿、轉移涉嫌侵權商品及相關證據,，甚至具有對抗檢查,、暴力抗法等行為，則不屬于“銷售不知道”的情形,。 六是其他考量因素,，包括：銷售商曾就類似糾紛與權利人有過民事訴訟并被法院認定構成商標侵權，或曾因為銷售同樣的商品受到相關行政執(zhí)法部門查處；銷售商曾為相關品牌代理商,；銷售商或相關利害關系人曾經申請注冊過相同,、近似商標但被依法駁回；總經銷商或上級經銷商的銷售行為被司法或行政機關認定為侵權等,。 在“合法取得”要件方面,，銷售商為證明所售侵權商品具有合法來源，通常會提供增值稅專用發(fā)票,、進貨發(fā)票,、購貨合同、銷售清單,、收貨清單,、付款憑證、供貨單位證明等證據,。在對上述證據進行審查時,，商標執(zhí)法部門要注意審查涉案商品來源與供貨者商品的一致性。銷售商提供的證據能夠證明其曾從供貨者處購入過商品,，原則上應由其提供證據（如發(fā)票等）證明所購入商品為涉案商品,，且發(fā)票等證據上記載的商品的商標和型號需要與涉案產品的商標和型號一致，方可視為合法取得,。 “說明提供者”要件方面,，商標執(zhí)法部門要審查涉案商品提供者的真實性。說明提供者是指銷售商能夠說明該商品的出售方的姓名或名稱,、住所或者提供其他線索并且能夠被查實,。在實踐中，銷售商經常只提供手機號,、微信號,、微信轉賬憑證，執(zhí)法部門應進一步調查核實,，形成完整證據鏈,。 案例27 原北京市工商局豐臺分局查處北京宏源利得商貿有限公司侵犯“Tiger”等注冊商標專用權案 2018年1月9日，原北京市工商局豐臺分局執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn),，北京木樨園特別特商貿有限公司設立的經營點銷售的運動鞋涉嫌侵犯株式會社愛世克私“Tiger”等系列商標專用權,，銷售商為北京宏源利得商貿有限公司（以下簡稱當事人）。經查,，當事人與泉州艾詩克詩體育用品有限公司簽訂加盟合同,，代理銷售亞瑟斯虎牌運動鞋。上述運動鞋鞋舌帶有“ 原北京市工商局豐臺分局認為,，當事人的行為屬于商標法第五十七條第三項規(guī)定的侵權行為，并依據商標法第六十條第二款的規(guī)定,，作出責令其立即停止侵權行為,，沒收侵權鞋6687雙，罰款5577.35萬元的行政處罰,。 評 析 在案件調查中,，當事人主張自己不知道涉案商品是侵權商品，應根據商標法第六十條第二款的規(guī)定免除責任,。經查,，該案中商標權利人的“Tiger”等商標經過多年使用和積累具有較高知名度，而當事人長期從事鞋類商品銷售,，規(guī)模較大,，其應當知道在服裝鞋帽領域具有較高知名度的商標權利人商品及商標情況。通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)核查,，當事人與供貨商存在股東交叉任職關系,，當事人法定代表人是供貨商股東之一，出資比例為49%,，而供貨商法定代表人同時也擔任當事人的財務,、人事經理，直接參與當事人的經營活動,。同時,，供貨商曾于2016年12月16日申請注冊的第22296271號圖形商標和第22296228號圖形商標因與商標權利人株式會社愛世克私的第168844號、第5875805號和第5875802號圖形商標構成近似商標，已被商標主管機關于2017年9月1日依法駁回,。 綜上,，供貨商實際知道相關商品涉嫌侵犯商標權利人權益，當事人與供貨商系關聯(lián)公司,，存在重大利益關系,，其在實際知道或應當知道涉案商品涉嫌侵權的情況下，仍與供貨商簽訂銷售代理協(xié)議,，大規(guī)模銷售涉案商品,，企圖利用銷售商免責規(guī)定行侵權之實，違法故意明顯,，違法事實確鑿,，違法情節(jié)嚴重，不能免除責任,。 案例28 張某銷售假冒郎酒案 古藺郎酒廠被授權使用“郎”商標,，張某銷售的“郎”牌貴賓郎酒系假冒商品，古藺郎酒廠訴至法院請求賠償,。重慶市高級人民法院在（2015）渝高法民終字第509號判決中認為,，張某主張其銷售的涉案郎酒系從重慶某經營部購進，同時提供了進貨清單,、轉賬憑證及經銷商名片予以佐證,。但酒類產品屬于特許經營商品，張某未向供貨方索取有效的產品質量檢驗合格證明復印件以及加蓋酒類經營者印章的酒水隨附單,，違反了《酒類流通管理辦法》的相關規(guī)定,，沒有在購買涉案郎酒時盡到合理的審查義務，無法證明進貨渠道的合法性,。因此,，古藺郎酒廠關于張某系以明顯不合理的低價購進涉案郎酒、涉案郎酒不具備合法來源,、張某應承擔侵權賠償責任的主張成立,。張某依法應對古藺郎酒廠承擔侵犯注冊商標專用權的賠償責任。 第二十八條 商標法第六十條第二款規(guī)定的“說明提供者”是指涉嫌侵權人主動提供供貨商的名稱,、經營地址,、聯(lián)系方式等準確信息或者線索。 對于因涉嫌侵權人提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的,，不視為“說明提供者”,。 本條規(guī)定了“說明提供者”應滿足的相關條件。涉嫌侵權人提供的信息或者線索需要達到執(zhí)法人員足以找到侵權商品提供者的要求,。同時,，對于因涉嫌侵權人提供虛假或者無法核實的信息導致不能找到提供者的,，不視為“說明提供者”。 案例29 保護“成峰”注冊商標專用權案 安徽某水利開發(fā)公司在某住宅小區(qū)項目工程施工過程中與天津市某商貿有限公司簽訂購買排污泵的采購合同,。簽訂合同時,，天津市某商貿有限公司出示了上海成峰流體設備有限公司委托其簽訂合同、開具發(fā)票,、收款及提供技術服務的授權委托書,。合同簽訂后，天津市某商貿有限公司向安徽某水利開發(fā)公司提供了16臺“成峰”牌排污泵,，隨貨附有檢驗報告和出廠合格證等相關材料,，并開具了發(fā)票。安徽某水利開發(fā)公司購進并銷售的排污泵經商標權利人上海成峰流體設備有限公司辨認,，均為侵犯注冊商標專用權的商品,。涉案當事人稱其不知道相關商品為侵權商品，主張免責,。 評 析 該案中，當事人聲稱涉案商品附有檢驗報告和出廠合格證并開具發(fā)票,。但在調查中,，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)當事人提供的檢驗報告標注的排污泵型號為50JYWQ15-12-1.5，出廠合格證標注的排污泵型號卻為5JYWQ40-12-4,，二者存在明顯差異,。執(zhí)法部門對天津某商貿有限公司調查發(fā)現(xiàn)，該公司經營業(yè)務并不涉及排污泵銷售,，主營業(yè)務為通信器材經銷,。天津市某商貿有限公司出具書面證明，證實其從未與當事人發(fā)生任何業(yè)務往來,，并不經營水電設備,，當事人提供的采購合同中使用的合同專用章并非其加蓋。通過調查證實,，當事人提供的采購排污泵付款發(fā)票并非真實發(fā)票,。相應號碼的增值稅專用發(fā)票中記載的銷售商品為手機20部，購貨單位是中國電信股份有限公司天津分公司,，從而證明當事人采購的“成峰”牌排污泵屬于無合法來源的商品,。綜上所述，當事人采購的“成峰”排污泵屬于侵犯注冊商標專用權的商品,，不能適用銷售商免責條款,。 第二十九條 涉嫌侵權人屬于商標法第六十條第二款規(guī)定的銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品的，對其侵權商品責令停止銷售,，對供貨商立案查處或者將案件線索移送具有管轄權的商標執(zhí)法相關部門查處,。 對責令停止銷售的侵權商品,，侵權人再次銷售的，應當依法查處,。 本條規(guī)定了銷售商符合免責規(guī)定時商標執(zhí)法部門的處理方式,，明確了線索通報機制，強調追根溯源,，加大對制假源頭的打擊力度,。同時，侵權的商品不得再次進入流通領域,，否則銷售者將構成商標侵權,。商標執(zhí)法部門應當加強對責令停止銷售的侵權商品的監(jiān)管，防止被再次銷售,。需要強調的是,，根據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第二十二條以及《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第七條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上商標執(zhí)法部門管轄,。因此,，侵權商品銷售地的商標執(zhí)法部門有權查處侵權商品生產者或者提供者的侵權行為，線索通報機制并非排除其管轄權,，而是強調在其未對生產者或者提供者的侵權行為進行立案調查的情況下,，應當將相關案件線索移送侵權商品生產者或者提供者所在地等具有管轄權的商標執(zhí)法部門查處。 盈科知識產權部,，聚集了一批專注于知識產權,，專注中國智慧管理，專注創(chuàng)新服務的專業(yè)人才,。我們團隊具有多名專業(yè),、權威、熱愛知識產權的資深執(zhí)業(yè)律師為您保駕護航,！ 我們始終以專業(yè)求突破,，以專心求成果，以解決客戶真實需求為目標,，全身心為您提供高質量的法律服務,！ 北京市盈科律師事務所 知識產權（二）部主任 湯學麗 ：13810596135 010-85199910  微信號｜PATENT_SKY 抖音｜湯學麗知識產權律師 新浪微博｜湯學麗知識產權律師 地址｜北京市朝陽區(qū)金和東路20號院正大中心2號樓19-25 |
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來自： lawyer9ac8cs7b > 《待分類》
”注冊商標專用權案
”商標自行車案
”商標的“捷安特”自行車系假冒產品,。經查，為刺激體彩“即開型”彩票業(yè)績,，該案當事人河南祥彩企業(yè)營銷策劃有限公司推出購買48000元的“即開型”彩票即可獲贈自行車的活動,。截至案發(fā)，當事人在濟源市共贈送標注“
”標識,，與株式會社愛世克私的第6936142號“
”注冊商標近似,；部分鞋外側帶有的“
