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摘 要：我國在2001年商標(biāo)法修訂中新增加了合法來源抗辯條款,，在司法實(shí)踐中被控侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品銷售商為了不承擔(dān)或少承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，一般都會提出商品合法來源的抗辯主張,。在這樣的背景下,，司法實(shí)踐過程中統(tǒng)一對商品合法來源抗辯原則的構(gòu)成要件,、歸責(zé)原則、合法來源相關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和形式的認(rèn)識把握,，就顯得尤為重要,。這對于落實(shí)商標(biāo)法的立法目的，即商標(biāo)法第1條的規(guī)定：“加強(qiáng)商標(biāo)管理,，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán),，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量,，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù),，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益,，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”,，也具有重要的實(shí)踐意義。 關(guān)鍵詞：合法來源,；合法來源抗辯,；證據(jù)形式；證據(jù)標(biāo)準(zhǔn) 一,、合法來源抗辯原則的概念 我國《商標(biāo)法》第56條第3款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任,?！北緱l規(guī)定了商品銷售商銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的一種免責(zé)事由，我們通常把這款規(guī)定稱為合法來源抗辯原則,。依據(jù)本條款,，商品銷售商如果對其銷售的侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品不知情，且能夠證明商品是由合法渠道取得的,，并能夠指明商品的提供者,，則銷售商對自己的銷售行為不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。 二,、司法實(shí)踐中運(yùn)用合法來源抗辯原則存在的問題 在司法實(shí)踐中合法來源抗辯條款的確使得侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)更加科學(xué),、合情和合理。然而實(shí)際情況是,，不同的法院,、甚至同一法院的不同審判人員對商品合法來源抗辯原則的構(gòu)成要件、合法來源相關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和形式認(rèn)識差別很大,。比如有些法院在合法來源抗辯上對證據(jù)有較為嚴(yán)格的要求,，對當(dāng)事人提供的第三人出具的相關(guān)證據(jù)在形式上要求比較嚴(yán)格，采用的幾率很小,；而有些法院對合法來源抗辯持較為寬松態(tài)度,，尤其是在商品銷售舉證能力和賠償能力較弱時(shí)，僅要求侵權(quán)人能夠提供相關(guān)證據(jù)證明侵權(quán)商品的合法來源,，對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)沒有存在惡意,，則一般不予追究，對侵權(quán)人提供的證據(jù)審查的標(biāo)準(zhǔn)和形式也要求較低,。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天,，對于如何準(zhǔn)確理解合法來源抗辯條款的立法目的，如何平衡商品銷售者與社會公眾的利益,，如何在司法過程中統(tǒng)一對商品合法來源抗辯原則的歸責(zé)原則,、構(gòu)成要件、合法來源相關(guān)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和形式的認(rèn)識把握,，對于案件事實(shí)的查明,、侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)、歸屬以及落實(shí)本商標(biāo)法的立法目的具有重要的現(xiàn)實(shí)意義,。 三,、關(guān)于合法來源抗辯原則的證據(jù)問題 筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面來把握,。第一,，主張合法來源抗辯原則的銷售商應(yīng)當(dāng)證明自己的主觀方面“不知道”,，即銷售商本人不知道其銷售的商品侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán),。所以對于“不知道”的理解及其證據(jù)形式與標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該討論的對象。第二,，主張合法來源抗辯原則的銷售商還應(yīng)當(dāng)能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者,，這個(gè)條件也是我國《商標(biāo)法》第56條第3款中規(guī)定的必要條件,。那么關(guān)于“合法取得”與“說明提供者”的理解及其證據(jù)形式與標(biāo)準(zhǔn)是我們在司法實(shí)踐中應(yīng)該認(rèn)清的,。 ?。ㄒ唬?關(guān)于“不知道”的理解及其證據(jù)形式與標(biāo)準(zhǔn) 對于銷售的商品是否是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，人的主觀認(rèn)識可分為三種：一是銷售者知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,；二是銷售者應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品而不知道,；三是銷售者不知道、也不應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,。[1]銷售者的第一種情形屬于主觀故意,；第二種情形為主觀上的過失，可以為推定知道的情況,；第三種情形屬于“不知道”的情況,，這一點(diǎn)無可爭議。目前對于第二種情形是否應(yīng)納入“不知道”的范圍還存在爭議,，沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn),。筆者認(rèn)為，“不知道”不應(yīng)包括這種情形,。首先,，從合法來源抗辯條款的構(gòu)成來看，銷售者侵權(quán)損害賠償責(zé)任適用的歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則,，而此情況屬于過錯(cuò)中的過失,，因而銷售者不能援引過失來主張合法來源抗辯原則，免除其損害賠償責(zé)任,。其次,，如果將推定知道的情形納入“不知道”的范圍，勢必會加重權(quán)利人維權(quán)的困難,，反而使銷售者疏于審查,，甚至放縱其侵權(quán)行為。 銷售商作為市場經(jīng)營主體,，其在進(jìn)貨過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)盡到合理的注意義務(wù),。這一合理注意義務(wù)已成為一種商業(yè)慣例，同時(shí)也為我國法律法規(guī)確認(rèn),。工商,、稅務(wù)等部門便是以進(jìn)貨憑證等資料作為判斷銷售商是否是合法經(jīng)營的主要證據(jù)。當(dāng)違背了這一合理注意義務(wù)時(shí),，即視其為“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”,。在司法實(shí)踐中往往從以下方面判定合理注意義務(wù)： 第一，銷售商的經(jīng)營規(guī)模,、層級,、專業(yè)化程度、經(jīng)驗(yàn)及認(rèn)知能力,。通常經(jīng)營規(guī)模更大的銷售商人力較為充裕,，資金更為雄厚，能掌握著更多的商品信息資源,。這一類銷售商品往往對于自己是否侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)有更高的注意義務(wù),。同時(shí)，在銷售鏈中處于上游的總經(jīng)銷商及位于中游位置一級,、二級經(jīng)銷商相較于下游終端的零售商,，也要求有更高注意義務(wù)。此外,，專業(yè)經(jīng)營某類或者某種商品的銷售商也應(yīng)當(dāng)比經(jīng)營多類或多種的銷售商有更高的注意義務(wù),。司法實(shí)踐中確認(rèn)經(jīng)驗(yàn)及認(rèn)知能力一般以正常人謹(jǐn)慎的注意為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也考慮各銷售者的具體情況,，一般情況下,，國有,、集體、股份制公司等法人單位的認(rèn)知能力高于個(gè)體工商戶,；大型超市,、大型商店、購物中心,、百貨商店等認(rèn)知能力高于中小型銷售商,；長期從事該行業(yè)的專業(yè)銷售商認(rèn)知能力高于普通的、短期非專業(yè)小商店,、小賣鋪,、街頭門店的銷售商。 第二,，對于提供者資質(zhì),、商品商標(biāo)注冊證等審查、備案,。[2]審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括查驗(yàn)供貨者生產(chǎn)經(jīng)營許可執(zhí)照,、認(rèn)證標(biāo)志及名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的使用權(quán)證、檢驗(yàn)報(bào)告,、合格證書,、商標(biāo)注冊證明等，從而確認(rèn)產(chǎn)品提供者所提供的商品確系合格的生產(chǎn)者生產(chǎn),，產(chǎn)品上標(biāo)示的商標(biāo)等各項(xiàng)標(biāo)志均系有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)頒發(fā)。[3]對于特殊商品,，如采購保健食品,，銷售者在進(jìn)貨時(shí)不僅審查以上事項(xiàng)，還應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的其他資質(zhì)進(jìn)行審查,，內(nèi)容包括供貨方的營業(yè)執(zhí)照,、所涉商品的認(rèn)證標(biāo)志、生產(chǎn)經(jīng)營許可執(zhí)照,、合格證書和檢驗(yàn)報(bào)告等,。若銷售商未盡到上述注意義務(wù)，其在訴訟中主張合法來源抗辯不應(yīng)該得到支持,。 第三,，商品的進(jìn)貨價(jià)格。由于同類商品會來源于數(shù)量較多的不同生產(chǎn)者,，且受質(zhì)量,、及營銷策略以及商標(biāo)知名度等多種因素影響，來源不同的同類商品價(jià)格也可能存在著比較明顯的差異,，而且銷售商并不一定銷售過被控侵權(quán)商標(biāo)的正品,，因而不能僅將銷售商購入商品的價(jià)格與市場中正品的價(jià)格進(jìn)行比較，應(yīng)當(dāng)和同類商品的正常價(jià)格進(jìn)行相比,。如果被訴侵權(quán)商品的進(jìn)貨價(jià)格和同類商品的正常價(jià)格相比存在較大的差異,，即在銷售商購入被訴侵權(quán)商品價(jià)格遠(yuǎn)低于同類商品的通常價(jià)格時(shí),，一般可推定銷售商未盡到合理注意義務(wù)。 第四,，銷售商的資質(zhì)。筆者認(rèn)為,，一般情況下對于批發(fā)商審查注意義務(wù)的要求要高于零售商,，具備法人資格的銷售商審查注意義務(wù)的要求要高于不具備法人資格的租賃商場柜臺的個(gè)人和個(gè)體工商戶。在市場活動中的批發(fā)商往往是大批量進(jìn)貨,，其處于商品流通環(huán)節(jié)處的上游,，也可以說處于侵權(quán)行為鏈條的最前頭，因此相較于處在流通鏈下游的零售商,，其更有能力和責(zé)任來判斷進(jìn)的貨是否可能侵犯了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán),。所以，相對于零售商,，批發(fā)商更具有商業(yè)資源優(yōu)勢來履行更加嚴(yán)格的權(quán)利瑕疵審查義務(wù),。在這種情形下，司法實(shí)踐中可以要求批發(fā)商承擔(dān)相對于零售商更加嚴(yán)格的注意審查義務(wù),。又比如具有法人資格的銷售商，由于工商稅務(wù)等部門的審核要求及其財(cái)務(wù)會計(jì)制度的要求,，其在購銷商品需要辦理的各種手續(xù)也較為完善和復(fù)雜,，而且法人一般都具有經(jīng)營規(guī)模大、經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的優(yōu)勢,，因此法人相對于個(gè)人也就更有能力來審查商品是否存在權(quán)利瑕疵,；反觀不具備法人資格的商場柜臺承租人和個(gè)體工商戶，他們?nèi)粘Ｍ切☆~交易較多,，其進(jìn)貨,、出貨手續(xù)普遍比較簡單，甚至沒有相關(guān)手續(xù),。因此在司法實(shí)踐中就不應(yīng)要求其承擔(dān)較重的審查義務(wù),。 第五,，銷售商與所銷售的侵權(quán)商品的關(guān)系、銷售商與權(quán)利人的關(guān)系,。[4]在實(shí)際的經(jīng)營活動中,，商品銷售者與商標(biāo)權(quán)利人可能屬于同行業(yè)經(jīng)營，存在潛在的競爭關(guān)系,。這種情形下,，銷售者可能會更加注意其所銷售的商品是否侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)。另一種情形是銷售者與權(quán)利人不屬于同行業(yè)經(jīng)營,，沒有競爭關(guān)系,。此時(shí)銷售者的注意力可能會較上一種情形降低，不宜要求銷售商承擔(dān)過高過嚴(yán)的審查義務(wù),。還有一種情形涉及銷售商與其銷售的侵權(quán)商品的關(guān)系,，即實(shí)踐中“合作伙伴異地代銷”情形，多發(fā)生在具有商業(yè)合作關(guān)系的銷售者之間,。在經(jīng)營活動中基于長期合作建立的信任,，此地的銷售商偶爾會幫助另一地的合作者代銷其商品，但此地銷售商并不知道其代銷的商品侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán),，而實(shí)際情況是此地銷售商平日經(jīng)營的商品與糾紛案件的標(biāo)的沒有關(guān)系,。筆者認(rèn)為，對于這種基于互信偶爾幫人代銷了侵權(quán)商品,，與那種故意銷售侵權(quán)商品的行為應(yīng)加以區(qū)別,。對于前者，在法律上不宜要求其過高的審查注意義務(wù),，在查明相關(guān)事實(shí)的情況下,，法院可以其“主觀上不知情”的辯解，免除賠償責(zé)任,。 第六,，涉案商標(biāo)的知名度、顯著性,。由于商標(biāo)使用情況,、地域性、宣傳投入及商標(biāo)數(shù)量等因素的影響,，商標(biāo)的顯著性,、知名度有很大差異。顯著性越高的商標(biāo),，特別是馳名商標(biāo),，其知名度也就越大，由于很容易被消費(fèi)者認(rèn)知,，其被仿冒的可能性也就越大,。因此,，在司法實(shí)踐中對于銷售商的審查注意義務(wù)要求也應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。知名度高的商標(biāo),，更容易引起公眾的注意,。特別是馳名商標(biāo)，享譽(yù)海內(nèi)外,，廣為大眾和業(yè)界熟悉,。這種情形下，銷售者往往稍加注意就可以察覺其銷售的商品是否侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán),。相應(yīng)的,，此時(shí)法律對銷售者的審查注意義務(wù)的要求也就越高。這種情形下如果銷售者還辯稱自己“主觀上不知情”,，則恰恰應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銷售者在主觀上存在重大過失,，因?yàn)樗N售的商品侵犯了知名度很高的他人注冊商標(biāo)專用權(quán),，而客觀上他本可以也應(yīng)當(dāng)注意到這一事實(shí),，最終卻使侵權(quán)商品流入市場。所以在這種情況下銷售商承擔(dān)的注意義務(wù)要明顯高于普通商標(biāo),。 ?。ǘ┳C明其商品是自己合法取得并說明提供者 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著社會化分工越來越細(xì),，商品交易活動越來越活躍,，一件商品從生產(chǎn)者最終流通到消費(fèi)者往往要經(jīng)過交易鏈上的很多環(huán)節(jié)，例如一個(gè)典型的交易鏈可以概括為生產(chǎn)者――經(jīng)銷商――零售商――消費(fèi)者,。交易鏈的形式多種多樣,，交易鏈的長短也不一，像經(jīng)銷商和零售商這樣處于交易鏈中間位置的市場參與者,，在商品流通發(fā)揮著重要的作用,。如果銷售商在買賣商品的過程中，基于對上游賣家的信任,，以合理的價(jià)格批發(fā)商品并銷售,，卻導(dǎo)致自己侵犯了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。在此情況下,，讓銷售商承擔(dān)賠償損失責(zé)任,，不符合民法理論中保護(hù)善意第三人的精神，并且容易打擊銷售商的積極性,，不利于商品的流通,。在這種情況下，我國商標(biāo)法規(guī)定了合法來源抗辯條款,。銷售者提供其銷售商品的提供者,。筆者認(rèn)為,，僅僅是要求當(dāng)事人供出“上家”，并且“上家”是真實(shí)存在的,，不是虛構(gòu)或根本不存在的,。“合法來源”按照字面意思理解為“在本源上符合法律規(guī)定”,。但筆者認(rèn)為在商標(biāo)法理論中所稱的合法來源抗辯條款中“合法來源”的含義應(yīng)與其本義加以區(qū)別,。理由如下，商品的本源是生產(chǎn)者,，那么對于包含注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品,，只有在生產(chǎn)者擁有合法的商標(biāo)專用權(quán)或者使用權(quán)時(shí)，這種商品才屬于本源上合法,，才能有“合法來源”,。此時(shí)對于侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，其生產(chǎn)者一定是非法使用了他人注冊商標(biāo),，這與“合法來源”的原本意義相矛盾,。商標(biāo)理論界所稱的 “合法來源”，是指在商品的流通環(huán)節(jié),，中間的銷售商在沒有主觀過錯(cuò)的前提下,，以合理的價(jià)格購買到的商品，實(shí)際上侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán),，就視為具有合法來源,。也就是說，商標(biāo)理論界所稱的“合法來源”,，只是指商品的進(jìn)貨渠道是合法的,，并不考慮侵權(quán)商品的生產(chǎn)者實(shí)際上是否有違法的事實(shí)。 銷售商所售商品必須是合法取得,，并能說明提供者,。筆者認(rèn)為“能證明是合法取得”和“說明提供者”二者必須相互結(jié)合，才能完整的構(gòu)成免責(zé)事由,。不說明提供者的情況可分為兩種,，即故意不提供或者客觀上無法提供。不管以上哪種情形,，銷售者都會因?yàn)闆]有盡到合理注意義務(wù)而不能免除其賠償責(zé)任,。合法取得一般包括渠道合法和取得方式合法，應(yīng)當(dāng)排除走私,、過低價(jià)購進(jìn)等違法情形,。 在司法實(shí)踐中銷售商為了證明其產(chǎn)品具有合法來源，通常會提供的證據(jù)有買賣合同、進(jìn)貨單,、送貨單,、發(fā)票、照片,、運(yùn)輸單據(jù),、錄音和證人證言等。但是,，商標(biāo)權(quán)人往往會以這些證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性為由否認(rèn)其證明力,，進(jìn)而否認(rèn)其所售產(chǎn)品具有合法來源。在實(shí)踐中,，有的銷售商提供的是買賣合同,、進(jìn)貨單、發(fā)票,、送貨單等往往并不會記載產(chǎn)品的商標(biāo)等內(nèi)容,，這時(shí)更難以統(tǒng)一證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；有的銷售商提供的是商業(yè)發(fā)票,、增值稅專用發(fā)票,、支付憑證；另有一些則提供入庫單,、收款收據(jù),、出貨單等證據(jù),。在司法實(shí)踐中哪些證據(jù)可以采信,，哪些則不予采信并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。不同的法院之間,、甚至同一法院的不同審判人員對證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和形式認(rèn)識差別很大,。筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論，由于社會經(jīng)濟(jì)成分的多樣性,，決定了銷售商身份存在多樣性,，有國有的、集體的,、合資的,、股份等法人單位的銷售商，也有合伙組織經(jīng)營的,、個(gè)體工商戶等,，應(yīng)根據(jù)銷售商的資質(zhì)來加以區(qū)別對待可能比較合適。 注釋： [1]任廣科：《商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件及證明責(zé)任》,，中國大百科全書出版社2010年版,，第98-103頁。 [2]王蓮峰主編：《商標(biāo)法案例教程》，清華大學(xué)出版社2008年版,，第149頁,。 [3]馬安：“商標(biāo)侵權(quán)案件中銷售者的民事責(zé)任”，載于http：//www.lawtime.cn/article/lll443148448242oo10348,，訪問時(shí)間：2012年9月5日,。 [4]葉若思、歐宏偉：“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件銷售商‘合法來源抗辯’問題的若干思考”,，載于“http：//www.lawtime.cn/info/zscq/shangbiaoquan/20111026114251.html,，訪問時(shí)間：2012年9月2號。 |
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