十八、將刑法第二百一十四條修改為：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品,，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金,；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金。”
本條是關(guān)于修改銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的規(guī)定,。設(shè)立銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪旨在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)和我國商標(biāo)管理制度,。在司法實踐中，本罪系懲處銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的常用罪名之一,。近年來,，有些不法分子把假冒注冊的商標(biāo)，張貼至商品上進(jìn)行銷售,，這些商品往往屬于假冒偽劣產(chǎn)品,，具有嚴(yán)重的質(zhì)量問題，擾亂商標(biāo)管理秩序,，給人民群眾的消費安全帶來巨大隱患,。為進(jìn)一步規(guī)范商標(biāo)專用權(quán)使用，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)人利益,，維護(hù)我國商標(biāo)管理制度,，保障人民群眾消費安全，刑法修正案（十一）修改了銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪門檻,，調(diào)整了本罪的刑罰結(jié)構(gòu),，加大對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的懲處力度。 | | | 第二百一十四條【銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品,，銷售金額數(shù)額較大的,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金,；銷售金額數(shù)額巨大的,，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金,。 | 第二百一十四條【銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品,，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑,，并處或者單處罰金,；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,。 |
刑法修正案（十一）對刑法原第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪作了兩處修正。其一,，將銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn),，由銷售金額修改為違法所得數(shù)額加情節(jié)。這一修正完善了本罪犯罪門檻規(guī)定,，將促使司法實踐更加合理地認(rèn)定本罪,，有效解決銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的銷售金額認(rèn)定難題,。更為重要的是，違法所得數(shù)額加情節(jié)的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn),，使得商標(biāo)價值本身與假冒的商品價格相區(qū)分,，司法實務(wù)將更加重視因侵犯注冊商標(biāo)所獲得的利潤，以及侵權(quán)行為的惡劣情節(jié)判斷,，由此,，本罪犯罪門檻的修正，使得本條更加符合保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)范目的,。其二,，刪除拘役刑的規(guī)定，并提高第二檔法定最高刑,。本次修正對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的法定刑配置進(jìn)行了大幅修改,，不僅取消了拘役刑的規(guī)定，而且將第二檔法定最高刑由七年有期徒刑提升至十年有期徒刑,。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪標(biāo)準(zhǔn),，經(jīng)歷了由“違法所得數(shù)額較大”到“銷售金額數(shù)額較大”，再到“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的修正過程,。1993年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（已失效）第一條第二款規(guī)定,，“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，可以并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大的,，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金”。1997年刑法第二百一十四條將人罪標(biāo)準(zhǔn)改為“銷售金額數(shù)額較大”,，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為,，用“銷售金額”代替“違法所得數(shù)額更能反映行為社會危害性，并且消除了違法所得的認(rèn)定難題,。在某種程度上，銷售金額的大小確實能夠反映銷售假冒注冊商標(biāo)的商品行為的社會危害性,，并且在當(dāng)時的歷史條件下,，商標(biāo)的價值主要通過所附著商品的價格來體現(xiàn)，計算假冒注冊商標(biāo)的商品銷售的總金額即可大致得出商標(biāo)權(quán)人受損的利益,。此外,，還有觀點指出，1997年刑法修訂,，采用“銷售金額的規(guī)定,，能夠懲處出于不正當(dāng)競爭的動機(jī)（如破壞他人商標(biāo)商品聲譽）而非營利動機(jī)的不法行為,，如果采取非法獲利的入罪標(biāo)準(zhǔn)，就難以處罰此類行為,。這一評價是中肯的,，因為1993年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（已失效）對本罪成立的規(guī)定，僅僅考慮“違法所得數(shù)額”這一種情形,。但刑法修正案（十一）不僅規(guī)定了“違法所得數(shù)額”,，還規(guī)定了“其他嚴(yán)重情節(jié)”，如此一來,，即便行為人沒有產(chǎn)生實際的獲利,，但因為其行為對權(quán)利人的商標(biāo)產(chǎn)生嚴(yán)重不良影響，侵犯他人注冊商標(biāo)的情形非常嚴(yán)重,，也可認(rèn)定為本罪,。由上述立法沿革分析可見，本次對本罪的修正具有合理性,。另外,，從現(xiàn)代社會的商業(yè)模式分析也可見本罪修正的科學(xué)性。隨著社會的發(fā)展,，經(jīng)濟(jì)活動的形式更加多樣,，商標(biāo)價值不再僅僅通過商品的銷售金額予以體現(xiàn)，例如商標(biāo)專用權(quán)人可以通過網(wǎng)絡(luò)營銷,、賽事冠名和提供服務(wù)等方式對商標(biāo)價值進(jìn)行提升,，從而形成對應(yīng)商品的良好形象。與此相對應(yīng),，不法侵害人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品,，即便能夠簡單計算得出總銷售金額，但是在這種現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)模式中,，難以再認(rèn)為銷售金額的大小可以恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)出不法行為的侵害程度,。所以，將“銷售金額”是否較大,，作為本罪能否成立的唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，難以妥當(dāng)?shù)胤从成虡?biāo)權(quán)被侵犯的嚴(yán)重程度。而本次修正案將入罪標(biāo)準(zhǔn)由銷售金額修改為違法所得數(shù)額加情節(jié),，體現(xiàn)了科學(xué)評價商標(biāo)侵權(quán)案件情節(jié),，實現(xiàn)商標(biāo)價值與商品案額科學(xué)區(qū)分的取向，這也符合精準(zhǔn)有效保護(hù)商標(biāo)權(quán)的立法趨勢和實踐需求,。本罪刪除了拘役刑的規(guī)定,，并提高第二檔法定最高刑。這是本次刑法修正案加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的又一舉措,。本條文的修改從強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)的保護(hù)著手,，加強(qiáng)了對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪犯罪行為的打擊力度,，增加了此類侵權(quán)行為的犯罪成本，將更加有效地遏制銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為,。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是處置不法侵害商標(biāo)行為的常用罪名之一,。在刑法修正案（十一）對本罪的刑罰結(jié)構(gòu)作出調(diào)整之后，司法者所要面臨的兩個新問題是如何根據(jù)“違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)定本罪,，以及如何適用本罪刑罰,。另外，由于刑法修正案（十一）對假冒注冊商標(biāo)罪的行為對象增加了“服務(wù)商標(biāo)”的規(guī)定,，那么本罪是否能夠也對“商標(biāo)”的范圍進(jìn)行擴(kuò)大,？下文將圍繞這些問題予以展開。一,、如何理解“違法所得或其他嚴(yán)重情節(jié)”如前文“修正提示”部分所述,，刑法修正案（十一）修改了本罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。由“銷售金額數(shù)額”修改為“違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)”,。這一修改具有以下重要意義：其一,，更符合本條設(shè)立的規(guī)范保護(hù)目的，實現(xiàn)對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù),。本罪打擊的是“違反商標(biāo)管理法規(guī),，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”的犯罪行為，這一犯罪行為侵犯的是注冊商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)專用權(quán),，本條規(guī)范的設(shè)立目的在于保護(hù)商標(biāo)權(quán)的合理使用,，而非被銷售的侵權(quán)商品本身的價值。其二,，違法所得數(shù)額的計算更能反映行為人因侵權(quán)而獲利的程度,，其他嚴(yán)重情節(jié)的增設(shè)則科學(xué)應(yīng)對了當(dāng)下經(jīng)濟(jì)活動中商標(biāo)侵權(quán)行為多樣性、復(fù)雜性的情形,?？梢灶A(yù)見，本條違法所得數(shù)額加情節(jié)的入罪門檻設(shè)置,，將有效應(yīng)對司法實踐中查處的各類銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪行為,，并能作出合理評價。其三,，合理調(diào)整了本罪與銷售假冒偽劣商品罪的體系結(jié)構(gòu),，使得二者在認(rèn)定過程中區(qū)分程度更高，從入罪標(biāo)準(zhǔn)上即可體現(xiàn)各自所保護(hù)的對象不同,。其四,，這一修正也契合部門法規(guī)范的修改,，有利于我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系的完善,。2019年修改后的商標(biāo)法第六十三條第一款規(guī)定,，“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定,；實際損失難以確定的,，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的,，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定……”商標(biāo)法對侵權(quán)人的責(zé)任追究更加注重能夠反映商標(biāo)價值本身的實際損失,、違法所得數(shù)額或者商標(biāo)許可使用費。結(jié)合本罪修改的重要意義可以發(fā)現(xiàn),，對于司法實踐而言,，本次修正將有效解決本罪認(rèn)定的難題。在刑法修正案（十一）出臺之前,，本罪屬于數(shù)額犯,，銷售金額的大小直接決定本罪的成立與否。但是隨著司法活動的展開,，實務(wù)案件中存在銷售金額無法認(rèn)定,、銷售金額難以反映侵權(quán)程度以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于單一等問題。并且,，本罪的認(rèn)定采取銷售金額這一標(biāo)準(zhǔn),，還會產(chǎn)生暫未銷售的商品能否認(rèn)定為本罪未遂的爭議。學(xué)界對此存在“肯定說”和“否定說”兩種立場,，而法院在實踐中一般持肯定說見解,。如果暫未銷售商品的貨值巨大，危害嚴(yán)重的,，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）論處,。例如，在“楊某某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”中,。被告人在市場倉庫等地,，存放帶有國際知名注冊商標(biāo)標(biāo)識的男女式包，用于銷售牟利,。法院認(rèn)為,，被告人楊某某為牟利，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品,，貨值金額數(shù)額巨大,，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予懲處,。本案涉案物品尚未售出即被查獲,，系犯罪未遂。又如，在“朱某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案”中,，被告人朱某向他人購進(jìn)大量假冒“×x”牌卷煙,。法院認(rèn)為：被告人朱某以銷售為目的購進(jìn)明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，擬銷售的金額數(shù)額巨大,，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）,。以銷售為目的購進(jìn)假冒注冊商標(biāo)的商品后尚未進(jìn)行銷售就被查獲的，應(yīng)以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）論處,。但在本罪修正后,，2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條,、第九條,，以及2011年《最高人民法院、最高人民檢察院,、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條“關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題”,，司法實踐中能否繼續(xù)適用存在疑問。這些規(guī)定是針對實踐中銷售金額數(shù)額計算以及未遂認(rèn)定等法律適用疑難問題作出的解釋,。既然刑法修正案（十一）將本罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)由“銷售金額”修正為“違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)”,，那么這些圍繞“銷售金額”展開的解釋應(yīng)不再具有適用的必要，今后在實踐中更重要的是對“違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)”作出解釋,。那么,，如何理解“違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)”呢？根據(jù)我國學(xué)者觀點,，“違法所得數(shù)額是指通過犯罪而實際得到的非法利益的數(shù)量”,。實踐中可實際計算行為人獲利的金額，以此認(rèn)定本罪的成立,。本罪屬于通過假冒他人商標(biāo)來銷售商品的犯罪行為,，具有經(jīng)濟(jì)犯罪的逐利性等特征，通過計算行為人具體獲利數(shù)額來認(rèn)定侵權(quán)的嚴(yán)重程度,，更加具有合理性,，有利于科學(xué)評價行為的危害性和法益侵害程度。對實踐中如何具體認(rèn)定違法所得數(shù)額,，司法早有相應(yīng)案例可供參考,。如最高人民法院2017年發(fā)布的第87號指導(dǎo)性案例，該案雖然是假冒注冊商標(biāo)案,，但是該判決在認(rèn)定行為人非法獲利金額時所采取的方法值得借鑒,。被告人郭某某為謀取非法利益，伙同他人在未經(jīng)授權(quán)許可的情況下,，批發(fā)假冒×x手機(jī)裸機(jī)及配件進(jìn)行組裝,，利用開設(shè)的“x×數(shù)碼專柜”網(wǎng)店進(jìn)行“正品行貨”宣傳,，并以明顯低于市場價格公開對外銷售。法院認(rèn)定,，被告人在公安機(jī)關(guān)的多次供述,，以及公安機(jī)關(guān)查獲的送貨單、支付寶向被告人銀行賬戶付款記錄,、被告人銀行賬戶對外付款記錄、“××數(shù)碼專柜”網(wǎng)店記錄,、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄,、公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記等證據(jù)之間能夠互相印證違法所得數(shù)額。因此,，實務(wù)案件中違法所得數(shù)額的計算,，可以綜合被告人供述、送貨單,、付款記錄,、交易記錄、銀行賬戶交易記錄,、快遞收寄記錄,、經(jīng)營筆記、證人證言等證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定,。“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定,，使得本罪的認(rèn)定更加具有靈活性，能夠合理應(yīng)對現(xiàn)實生活中存在的各種銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為,，具體而言,，可以結(jié)合行為人所采取的行為類型、行為性質(zhì),、商標(biāo)的性質(zhì),、是否屬于馳名商標(biāo)以及侵害商標(biāo)的數(shù)量等進(jìn)行判斷。二,、如何準(zhǔn)確理解本罪法定刑配置的調(diào)整刑法修正案（十一）雖然刪除了拘役刑的規(guī)定,，但是對犯罪情節(jié)較輕的行為人，也可適用較短的有期徒刑,，或者宣告緩刑,，從輕進(jìn)行處罰。對于犯罪情節(jié)嚴(yán)重的行為人,，本次修正案提供了更寬的法定刑裁量空間,，可以適用最高刑十年以下有期徒刑進(jìn)行處罰。因此,，本罪刑罰的適用更加具有靈活性,，關(guān)鍵在于結(jié)合個案情節(jié)，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，充分利用刑罰措施,，懲治銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的行為,。三、本罪行為對象能否包含“服務(wù)商標(biāo)”雖然假冒注冊商標(biāo)罪新增服務(wù)商標(biāo)這一行為對象,，但是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪并未增加這一內(nèi)容,。根據(jù)罪刑法定原則，在司法實踐中,，仍應(yīng)遵守刑法條文的規(guī)定,，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的犯罪行為，適用本罪進(jìn)行處罰,，銷售假冒注冊商標(biāo)的服務(wù)的違法行為,，屬于一般的商標(biāo)侵權(quán)行為。
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