招投標合同成立生效幾點思考

內(nèi)容摘要：本文首先給出招投標合同成立生效的四種觀點,，然后給出作者對此問題的幾點思考，籍此給招標采購理論界,、實務(wù)屆以啟示,。

關(guān)鍵詞：招標 投標 合同 成立 生效 中標通知書

一、引 言

招投標作為一種競爭性合同締約方式,，合同何時成立何時生效學術(shù)界,、實務(wù)屆多種觀點并存，莫衷一是,。本文首先給出目前流行的書面合同說,，先成立后生效說， 預約合同說，合同成立生效說等四種觀點,，并給出作者對此問題的思考,。本文為作者“《民法典》背景下的招標采購”課件部分內(nèi)容，每當分享至此,，作者都會就此問題與受眾進行探討交流,，此時大都氣氛熱烈，本文由課件內(nèi)容整理,、補充,、修改而成，歡迎指正,。

二,、招標投標合同成立、生效觀點

目前招投標理論界,、實務(wù)界有關(guān)招投標合同成立生效觀點概括有以下四種：書面合同說,；先成立后生效說；預約合同說,；合同成立生效說,，其中影響最大，接受程度最高,，一定程度形成通說觀點的是最后一種合同成立生效說,。下面對這四種觀點進行簡要論述。

（一）書面合同說

觀點概述: 該觀點認為,，招標人與中標人簽訂書面合同時合同成立,。招標投標合同作為依法應(yīng)當采取書面形式訂立的合同，應(yīng)當在雙方當事人均簽字,、蓋章或者捺印時成立,。此觀點符合現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，但無法解釋《招投標法》有關(guān)中標通知書發(fā)出效力的規(guī)定,。

觀點概述: 該觀點認為,，中標通知書發(fā)出后合同成立，簽訂書面合同后生效,。一般認為中標通知書構(gòu)成承諾,，根據(jù)“承諾生效時合同成立”規(guī)定，中標通知書發(fā)出后即生效也就是承諾生效,，從而合同成立,，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。此種觀點的問題在于,，將合同成立與生效一分為二于法無據(jù),。個人感覺該觀點就是為了解釋招投標合同為要式合同也就是書面合同以及中標通知書發(fā)出法律效力拼湊而成,。

（三）預約合同說

觀點概述: 該觀點認為，合同在簽訂書面合同時成立,，中標通知書發(fā)出,，招標人、中標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預約合同,，一方無正當理由不簽訂書面合同,，應(yīng)承擔預約合同的違約責任。該觀點表面看似乎符合現(xiàn)行法律規(guī)定,，但總給人拼湊之感,，仔細分析該觀點也存在問題。從嚴格意義上講,，這里所謂的預約合同并不完全符合《民法典》有關(guān)預約合同的規(guī)定,，因為此時當事人對合同主要條款甚至絕大部分條款已經(jīng)形成合意，而且雙方不能變更,，用預約合同解釋,，給人牽強為解釋而解釋的感覺。

觀點概述: 該觀點認為,，中標通知書到達中標人時合同不僅成立而且生效,，即不以簽訂書面合同為生效要件。此種觀點與現(xiàn)行法律規(guī)定直接沖突,。此觀點完全從要約邀請,、要約、承諾觀點出發(fā),，認為招標公告,、投標邀請書、招標文件等是要約邀請,，投標文件是要約,，中標通知書是承諾，該觀點承諾采取到達主義,，即承諾到達中標人時生效,。此觀點流傳甚廣，有點形成通說的意思,。

（一）四種觀點各有缺陷

上述招投標合同成立,、生效的四種觀點書面合同說,、 先成立后生效說、 預約合同說,、合同成立生效說各有各的缺陷,，各有各的不符合法律規(guī)定之處,，想從理論上搞清楚此問題需要深入研究，甚至有必要提出新學說,，新理論,。目前學術(shù)界、實務(wù)屆流行的這些觀點均不能讓人完全滿意,，均不能完全符合現(xiàn)行法律,、法規(guī)規(guī)定，是否可以考慮提出招投標是要約,、承諾外的其他合同訂立方式,？不妨將其稱之為招投標方式，抑或招標采購方式,。依據(jù)是《民法典》第四百七十一條 “當事人訂立合同,，可以采取要約、承諾方式或者其他方式“,。招標投標是否可以看作就是法條中的其他方式,？招標投標有許多特殊之處，現(xiàn)有理論,、學說不能完全解決招標投標合同成立生效的所有問題,，《民法典》修訂時是否可以增加此規(guī)定？

（二）招標投標要約邀請,、要約,、承諾思考

招標公告是要約邀請有《民法典》第四百七十三條作為依據(jù)，其他所謂要約,、承諾沒有明確的法律依據(jù),，人們只是以此來解釋招投標活動。

招標公告為要約邀請,，法律依據(jù)是《民法典》第四百七十三條 ，該條明確規(guī)定招標公告是要約邀請,，即使不同意不認可這一觀點也無關(guān)緊要,，于事無補，已經(jīng)有法律而且是作為基本法的《民法典》明確規(guī)定,，對此問題沒有必要再爭論了,。當然這里的招標公告和傳統(tǒng)意義或者說原始意思上的要約邀請有很大區(qū)別，比如,，招標公告一般會含有一定數(shù)量的投標人資格,、資質(zhì)要求內(nèi)容，投標人應(yīng)滿足這些要求才有資格參與投標,，否則其投標無效或者被否決,，把這些資格,、資質(zhì)要求規(guī)定為要約邀請總會給人不妥之感。公開招標的招標公告是邀約邀請,，邀請招標的投標邀請書是否也是要約邀請,？當今流行觀點認為，投標邀請書也是要約邀請,。招標公告是無相對人的表示,，而投標邀請書是有相對人的意思表示，二者有很大區(qū)別,，這點能等同嗎,？

為了用要約邀請、要約,、承諾詮釋招標投標這一競爭性合同締約方式,，把招標文件也視為要約邀請，從法理上,、道理上難圓其說,。招標人在招標文件中會提出大量有關(guān)投標人資質(zhì)、資格,、業(yè)績等的要求,，招標文件還附有擬采用的合同文本，依法必招項目招標文件要采用含有合同協(xié)議書的標準文本,，建設(shè)工程項目會有未標價工程量清單,，投標人必須滿足這些資質(zhì)、資格,、業(yè)績（作為否決項目非打分項）要求,，也就是要實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求，否則投標人的投標會被否決,。招標人提要求,，投標人滿足要求，從這一角度看,，一定程度上招標文件是要約或者說具有要約的性質(zhì),。有人將招標文件視為要約性文件，作者認為還是有一定道理的,。從這一角度看,，作者認為把招標文件硬生生視為要約邀請是不恰當?shù)摹?/span>

前文我們思考了招標文件視為要約邀請不恰當，相應(yīng)地把投標文件視為要約也是不恰當?shù)?。投標文件是對招標文件的響?yīng),，而且是實質(zhì)性響應(yīng)，投標文件要滿足招標文件的實質(zhì)性要求，否則投標會無效或者被否決,，此種情形下，把投標文件看作要約,，讓人感到別扭,，給人為了解釋而解釋的感覺。

《招標投標法》等規(guī)定,，中標通知書一旦發(fā)出就不能變更,。因招標文件，中標人的投標文件存在,，合同的內(nèi)容,，雙方的權(quán)利義務(wù)已確定，把中標通知書視為承諾理所當然順理成章,，但存在一個難于逾越的法律障礙,，《民法典》《招標投標法》《建筑法》等明確規(guī)定雙方要簽訂書面合同，也就是說中標合同是要式合同,，此種情形下,，不簽訂書面合同，合同不成立,。把中標通知書發(fā)出視為雙方成立預約合同,，書面合同簽訂時成立本約，此觀點也有缺陷,。招標人發(fā)出中標通知書時合同內(nèi)容已完全確定,，雙方?jīng)]有后續(xù)再行協(xié)商訂立合同的意思表示及可能，也就是雙方?jīng)]有約定以后訂立合同的意思表示及可能,，哪來預約合同之說,。中標通知書發(fā)出合同成立，簽訂書面合同生效,，也存在不小的法律障礙,。《民法典》第五百零二條第一款規(guī)定“依法成立的合同,，自成立時生效,，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。招投標領(lǐng)域沒有合同成立與生效分離的法律規(guī)定,，招標人,、投標人之間一般也不會存在中標通知書發(fā)出合同成立簽訂書面合同時合同生效的約定，故此,，這一觀點與現(xiàn)行法律規(guī)定不符,。中標通知書發(fā)出后，招標人不能變更中標人,，而且合同當事人（招標人,、中標人）不能變更招標文件,、中標人投標文件已確定的合同實質(zhì)性內(nèi)容，此時說合同未成立總讓人感到理由不充分,；而說合同成立又與法律法規(guī)規(guī)定招投標合同采用書面合同形式,，招投標合同是要式合同不符。

《招標投標法》（修訂草案送審稿） 第五十條是有關(guān)中標人公示,、中標通知書發(fā)出,、中標通知書法律效力及出現(xiàn)意外情形時處理方式規(guī)定，本條第三款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,。中標通知書到達中標人后,，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的,，應(yīng)當依法承擔違約法律責任”,。

由上述條文我們可知，《招標投標法》（修訂草案送審稿）中標通知書效力采用的是到達主義,，這就與《民法典》有關(guān)承諾采用通知方式,，通知效力采用到達主義規(guī)定吻合。中標通知書生效后“招標人改變中標結(jié)果的,，或者中標人放棄中標項目的”當依法承擔違約法律責任,，我們知道“承擔違約責任”的前提是有約存在，也就是合同已生效,。很明顯這里的違約責任不是違反預約合同的違約責任,。如果《招標投標法》（修訂草案送審稿）人大過會通過時該款規(guī)定內(nèi)容保留，那就真是一錘定音,，中標通知書就是承諾,，中標通知書到達中標人后合同不僅成立而且生效，讓我們拭目以待,。

運營者簡介

本公號運營者現(xiàn)為山東瀛在豪才律師事務(wù)所專職律師,，招標采購建設(shè)工程事務(wù)部主任，西安仲裁委仲裁研究院研究員,，中衛(wèi),、德州、鷹潭,、淄博,、玉林等多家仲裁委仲裁員，點睛網(wǎng)高級講師,，中國工程造價法律合作聯(lián)盟成員,，建設(shè)工程法律問題研究小組成員，計量工程師；原山東省建筑科學研究院工程技術(shù)應(yīng)用研究員（正高）,，原山東省建筑工程司法鑒定中心在冊鑒定人,。

運營者上世紀八十年代本科畢業(yè)于部屬建筑院校，九十年代通過自學考試取得法律專業(yè)?？飘厴I(yè)證書,，具有工程、法律雙學歷,。運營者大學就讀時，即對法律問題多有學習涉獵,，畢業(yè)后仍是如此,。92年通過律師資格考試，資格證號：（魯）司律證字第3597號,；93年起在原濟南市律師事務(wù)所（當時山東省內(nèi)規(guī)模最大）兼職執(zhí)業(yè),，執(zhí)業(yè)證號：1593131009。運營者大學畢業(yè)后即在原單位山東省建筑科學研究院（山東省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心）從事建設(shè)工程質(zhì)量檢驗,、檢測,、監(jiān)測、鑒定（含司法鑒定）,、研究,、技術(shù)開發(fā)推廣，技術(shù)合同簽訂,、糾紛處理等工作,，至單位轉(zhuǎn)企改制選擇離崗已逾三十年。多項成果獲省科技進步二等獎,、省建筑業(yè)科技進步一等獎等獎項,；發(fā)表法學、工程類論文四十余篇,，其中多篇獲行業(yè)及學會年度優(yōu)秀論文一等獎等獎項,；山東省年度優(yōu)秀工程質(zhì)量檢測員。作為主要人員先后完成千余項工程檢驗,、檢測,、監(jiān)測、鑒定（含司法鑒定）等工作,。

運營者具有工程,、法律雙學歷，建設(shè)工程正高級專業(yè)技術(shù)職稱,，建設(shè)工程質(zhì)量鑒定人,、律師從業(yè)經(jīng)歷，具備從法律工作者（律師、裁判者）與工程技術(shù)人員（鑒定人）結(jié)合角度研判建設(shè)工程質(zhì)量鑒定活動及鑒定意見正確,、公正,、合法與否之能力。經(jīng)常以專家輔助人,、專家證人身份參加建設(shè)工程糾紛案件訴訟及仲裁活動,。作為律師代理多起建設(shè)工程合同糾紛及與建設(shè)工程有關(guān)的專利糾紛案件，大都以勝訴結(jié)案,。運營者在山東省建科院工作期間,，不計其數(shù)次以代理人身份代表單位參加招投標及采購（含政府采購）活動；恢復執(zhí)業(yè)后以律師身份為多家招標采購企業(yè)提供法律服務(wù),，作為某大型國有招標公司常年法律顧問,，為其提供咨詢及法律保障服務(wù)，業(yè)務(wù)能力,、專業(yè)水準及服務(wù)態(tài)度均得到顧問單位高度認可與贊賞,。經(jīng)常應(yīng)邀為招標代理公司、行業(yè)協(xié)會,、律所,、網(wǎng)站、建設(shè)工程勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理,、造價咨詢,、行業(yè)管理部門等單位講授招標采購、建設(shè)工程法律課程,，授課效果廣受好評,。