中標通知書發(fā)出后未簽訂書面合同的責任承擔
作者｜劉暢（青島律師,，微信號：liuchanglvshi）
*本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場,，且不作為針對任何個案的法律意見*
《中華人民共和國招標投標法》（2017）第46條規(guī)定：
實踐中,，存在招標人發(fā)出中標通知書但雙方最終未能簽訂施工合同的情況，并由此引起索賠,。而確定索賠范圍及責任承擔方式,，必須厘清中標通知書發(fā)出后施工合同的法律狀態(tài)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解（二）》（征求意見稿）第一條也對此作出回應(yīng)，并提出兩種意見：
筆者贊同第一種意見,，預(yù)約合同符合法理及現(xiàn)行法律規(guī)定,。
一、關(guān)于對中標通知書發(fā)出后建設(shè)工程施工合同法律狀態(tài)的四種觀點
對中標通知書發(fā)出后建設(shè)工程施工合同的法律狀態(tài),，理論和實務(wù)界主要有四種觀點（參見袁華之：《建設(shè)工程索賠與反索賠》,，法律出版社，2016年,，第222頁-第223頁）：（1）合同尚未成立,；（2）合同成立但未生效；（3）合同成立并生效,；（4）預(yù)約合同成立并生效,。下文將分別對這四種觀點進行評析。
（一）合同尚未成立
該觀點的法律依據(jù)為《招標投標法》第46條和《中華人民共和國合同法》（1999）第32條,。根據(jù)《招標投標法》第46條規(guī)定,，招標人和投標人應(yīng)當在中標通知書發(fā)出三十日內(nèi)簽訂書面合同。而《合同法》32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的,，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立,。”筆者認為這一結(jié)論具有一定合理性,，但不認同僅憑《合同法》第32條和《招標投標法》第46條作為依據(jù)的推理過程,。該觀點僅考慮了合同最終的成立狀態(tài)這一事實，忽略了合同的訂立過程,。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同的最終“訂立”，要經(jīng)過招標,、投標,、評標,、確定中標人,、發(fā)出中標通知書、訂立書面合同這幾個步驟。對于與發(fā)出中標通知書這一里程碑性質(zhì)的事件,，該觀點未作出任何回應(yīng),，未給予任何法律地位。而且,，根據(jù)《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,。”顯然,，從合同未成立這一觀點中無法看出中標通知書具有何種法律效力,。
（二）合同成立但未生效
國家發(fā)改委法規(guī)司等部門在《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》在對條例第57條進行解釋時，對該觀點進行了詳細闡述,，認為訂立書面合同為合同生效的特別要件,，法律依據(jù)為《招標投標法》第46條和《合同法》第44條?！逗贤ā返?4規(guī)定：“依法成立的合同,，自成立時生效。法律,、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準,、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定,?！痹撚^點的推理過程是：（1）發(fā)出中標通知書是招標人對中標人作出的承諾，根據(jù)《合同法》第44條第1款,，合同應(yīng)該成立并生效,。（2）但《招標投標法》第46條的規(guī)定，招投標雙方應(yīng)當訂立書面合同,。（3）《招標投標法》第46條規(guī)定的“訂立書面合同”是《合同法》第44條第2款規(guī)定的“等手續(xù)”,。因此，只有訂立書面合同之后,，合同才生效,。
筆者認為上述觀點混淆了合同的成立要件與生效要件，混淆了“要式合同”和“經(jīng)批準登記生效合同”,。理由是：
1.建設(shè)工程施工合同作為要式合同,，簽訂書面合同是這一形式是合同的成立要件。韓世遠教授認為,，《合同法》第36條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),，對方接受的,，該合同成立,。”這是對合同書面形式法律效果的例外規(guī)定,，對此作反面解釋,，即可認為如果應(yīng)當采用而沒有采用書面形式，合同原則上不成立（參見韓世遠：《合同法總論》第三版,，法律出版社,，2011，第61頁）,。
2.《合同法》第44條將批準登記等手續(xù)作為合同生效要件,，是考慮到法律、行政法規(guī)將要式合同形式作為合同生效要件,。但是,，《招標投標法》第46條的表述為“應(yīng)當……訂立書面合同?！倍吨腥A人民共和國擔保法》（1995）第41條的表述為“……自登記之日起生效,。”即使現(xiàn)在《擔保法》第41條已被《物權(quán)法》（2007）第187條修正,，但從條文表述仍可以看出,，《招標投標法》第46條不足以作為簽訂書面合同是建設(shè)工程施工合同生效要件的準據(jù)。
（三）合同成立并生效
該觀點的法律依據(jù)為《合同法》第11條,?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報,、電傳,、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式,?！崩碛墒牵海?）作為要約的投標文件、承諾的中標通知書顯然符合《合同法》關(guān)于書面形式的要求（參見袁華之：《建設(shè)工程索賠與反索賠》,，法律出版社,，2016年，第223頁）,。（2）從合同內(nèi)容來看,，招標文件、投標文件和中標通知書已經(jīng)詳盡地包含了合同所有內(nèi)容條款（參見何紅鋒,，趙奇：《中標通知書發(fā)出后書面合同未訂立的法律責任》,，載《招標采購管理》，2017年第6期）,。（3）《招標投標法》第46條所規(guī)定的簽訂書面合同,，僅是從行政管理的角度提出的要求,，是為了建設(shè)行政主管部門便于對招投標活動以及建設(shè)工程施工活動進行有效管理而做的制度安排，即使不另行簽訂書面合同也不影響合同的成立（參見陳鑫范：《中標通知書的性質(zhì)及悔標的法律責任》,，http://blog.sina.com.cn/s/blog_13d1f4ffa0102x678.html）。（4）預(yù)約合同的根本特性在于其明確約定將來成立一定的合同,，中標通知書發(fā)出后,，雙方已經(jīng)形成的合意，不具備預(yù)約合同的特征（參見施漢博：《施工合同中標通知書的效力分析》,，載《高杉legal》公眾號,，https://mp.weixin.qq.com/s/1sx7goibHWNFrRHivtX54w）。
筆者不贊同上述觀點,，理由是：
1.《合同法》第10條,、第11條規(guī)定于總則部分，都是關(guān)于合同形式的一般規(guī)定,。第10條規(guī)定：“當事人訂立合同,，有書面形式、口頭形式和其他形式,。法律,、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式,。當事人約定采用書面形式的,，應(yīng)當采用書面形式?！笨梢?，《合同法》將合同形式分為書面形式、口頭形式和其他形式三種,。第11條是對第10條規(guī)定中的書面形式進行的進一步解釋,。在分則中，《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式,?！比绻浴逗贤ā房倓t關(guān)于合同形式的一般規(guī)定，去解釋《合同法》分則中建設(shè)工程合同“書面形式”內(nèi)容和《招標投標法》中的“書面合同”,，不符合邏輯,。而且，僅靠合同形式的規(guī)定去解釋合同的成立規(guī)則,，也缺乏依據(jù),。
2.中標通知書發(fā)出后合同（本約）成立即生效會有嚴重的邏輯問題。發(fā)出中標通知書后30日內(nèi)簽訂書面合同的行為該如何評價,？合同成立的時間究竟是中標通知書發(fā)出時還是簽訂書面合同時,？一個合同可以成立兩次嗎,？
（四）預(yù)約合同成立并生效
筆者贊同該觀點。該觀點從招投標契約訂立的過程做全局考慮,，將建設(shè)工程合同分為預(yù)約和本約,。朱慶育教授對此曾有論述：自性質(zhì)而言，中標通知書當屬預(yù)約,，雙方當事人據(jù)此具有訂立本約之義務(wù),，依《招標投標法》第46條所訂立的契約，才是本約,，因為中標通知書發(fā)出之后,，雙方當事人的義務(wù)只是訂立書面契約，而不是履行本約（參見朱慶育：《民法總論》,，北京大學(xué)出版社,，2016年，第152頁）,。就此觀點,，下文將作詳細闡述。
二,、“要式”對建設(shè)工程施工合同（本約）的成立的外在強制
（一）要式合同的成立規(guī)則
司法實踐中,，常有裁判觀點認為:中標通知為承諾，并包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素,應(yīng)認定合同合同成立（如無錫市世達建設(shè)有限公司與無錫市百田建筑設(shè)計咨詢有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2013蘇民申字第604號）,；江蘇華強房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通四建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案(2013蘇民終字第0010號）,。但是，要約承諾并不是合同成立的唯一規(guī)則,，還包括要約承諾方式訂立合同的變化形式,，如交叉要約、意思實現(xiàn),；要約承諾模式以外的合同訂立模式,，如書面訂立、拍賣模式,。這些規(guī)則不能完全套用要約承諾模式（參見王洪亮：《債法總論》,，北京大學(xué)出版社，2016年,，第54頁）,。
法律行為以其是否需要具備特定形式，可區(qū)分為要式行為與不要式行為,，書面訂立屬于要式合同,。所謂要式合同是指必須依據(jù)法律規(guī)定的形式或當事人要求的形式而成立的合同（參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社,，2011年,，第60頁）,。《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”,。作為要式合同,，無論是否經(jīng)過招投標，建設(shè)工程合同的成立都應(yīng)在要式合同成立的規(guī)則下進行探討,。
（二）對建設(shè)工程施工合同成立的法定形式作限縮解釋
建設(shè)工程施工合同作為要式合同,，投標文件、中標通知書是否屬于作為合同成立的法定要式的“書面形式”,？筆者認為，招投標程序訂立的建設(shè)工程施工合同（本約）成立的法定形式,，是《招標投標法》第46條規(guī)定的“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”,。理由是：
1.招投標形式訂立的合同的場合，對《合同法》270條規(guī)定的“書面形式”應(yīng)作限縮解釋,，僅包括《招標投標法》第46條規(guī)定的“書面合同”,。建設(shè)工程項目包括招投標項目和直接發(fā)包項目，《招標投標法》將建設(shè)工程項目分為必須招標項目和可以招標項目,。對可以招投標的項目,，當事人可以選擇直接發(fā)包或者進行招投標。而《合同法》第十六章（《建設(shè)工程合同》）中,，并未區(qū)分招投標項目和直接發(fā)包項目,。《合同法》第270條規(guī)定的“書面形式”在招投標項目和直接發(fā)包項目中是否為同一概念,，不無疑義,。筆者認為，不論是必須招標還是可以招標的項目,，只要進行招投標,，就應(yīng)當受《招標投標法》的規(guī)制。
2.《招標投標法》第46條的“書面合同”是《中華人民共和國民法總則》（2017）第134條規(guī)定的“特定形式”,?！睹穹倓t》第134條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式,；法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用特定形式的，應(yīng)當采用特定形式,?！彪m然《合同法》第11條對“書面形式”進行了解釋，但是并沒有規(guī)定其他法律或者當事人不能對“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”進行單一確定的指示,?！逗贤ā返?23條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定?！薄墩袠送稑朔ā返?6條也可以理解為是對招投標活動中“書面形式”的特殊規(guī)定,，即訂立“書面合同”。
3.對建設(shè)工程施工合同（本約）成立外在強制的結(jié)果---合同不成立
《合同法》第270條將建設(shè)工程合同規(guī)定為法定要式合同,，《招標投標法》46條規(guī)定發(fā)出中標通知書后應(yīng)當簽訂書面合同,，是強行規(guī)范通過規(guī)定“合同形式”而介入私法領(lǐng)域的切入點。之所以要強行介入,，是因為招投標程序和合同履行過程比較長,，合同內(nèi)容比較復(fù)雜，往來文件比較多,，且招投標過程中不允許招標人與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容談判,，招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內(nèi)容，補充完善有關(guān)合同履行的細節(jié)（參見國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司,、國務(wù)院法制辦公室財金司,、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司：《招標投標法實施條例釋義》，中國計劃出版社2012年版,，第143頁）,。
當然，法定要式不具備時,，法律行為是否必然無效,，理論也存在爭議。也有觀點不認可通過《合同法》第36條進行反推的論證,。從法定要式的目的來看,，金可可教授認為，若法定要式之規(guī)定,，僅系證據(jù)目的,，則其不具備時，當不影響法律行為之效力,，故其既非成立要件,，亦非生效要件。若法定要式之規(guī)定,，具有警示目的或維持法律關(guān)系清晰性與公開性之目的,，在要式具備前，自不宜令其發(fā)生任何的拘束力（參見金可可：《<民法總則>與法律行為成立之一般形式拘束力》,，載《中外法學(xué)》第29卷,，2017年第3期）。從上文分析可以看出，在招投標項目中訂立“書面合同”,，具有警示目的和維持法律關(guān)系清晰,、公開性的目的，并非僅具有“證據(jù)目的”,。
即使根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定履行治愈規(guī)則,，也必須嚴格把握是否“履行主要義務(wù)”。如果中標人只是提前進場作業(yè),，不能屬于履行主要義務(wù)而認定合同成立的情形,。
因此，中標通知書發(fā)出后未訂立書面合同,，建設(shè)工程施工合同（本約）不能成立,。
三、“意思表示”對中標通知書預(yù)約性質(zhì)的內(nèi)在決定
（一）是否具有將來訂立合同（“締約”）的意思表示是預(yù)約與本約區(qū)分的決定因素
預(yù)約是相對于本約概念而言,，根據(jù)預(yù)約而訂立的合同就是本約,。預(yù)約和本約在理論上容易區(qū)分，但在實踐中不易判斷,。目前大致有三種裁判思路（參見孫超：《預(yù)約和本約的關(guān)系探討》,，載《人民司法（案例）》,，2017年26期）：一是內(nèi)容決定觀點,，認為如果涉案合同中已包含有本約的主要內(nèi)容或必要條款，應(yīng)認定為本約或視為本約,。二是意思決定觀點,，認為應(yīng)當充分尊重當事人的意思表示，如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思,，如明確約定相關(guān)事項需要繼續(xù)磋商或需要將來簽訂新的合同等相關(guān)條款,，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，也應(yīng)認定為預(yù)約,。三是折中觀點,，認為應(yīng)結(jié)合合同內(nèi)容與當事人意思綜合判斷。司法實踐中,，以中標通知書具有承諾性質(zhì)為由認定本約成立的判例,，體現(xiàn)了內(nèi)容決定的觀點。裁判思路的區(qū)別反映出法官對于尊重意思自治與維護交易安全等價值的權(quán)衡,。
孫超法官進一步提出“以真意探尋為主,、以內(nèi)容審查為輔”的區(qū)分標準。具體來說,，先審查合同中是否包含將來另行簽訂本約的條款,，如果不明確包含這種條款，則應(yīng)當綜合審查合同全部內(nèi)容及當事人履行情況決定。筆者認同這種觀點,。雖然通說認為預(yù)約與本約不好區(qū)分時應(yīng)優(yōu)先認定為本約,，但是區(qū)分預(yù)約和本約應(yīng)通過探求當事人的真意來認定。如果能夠確定真意,，就不需要再“內(nèi)容審查為輔”,。如孫超法官所述：“當事人尚未打算受到約束時不存在預(yù)約；但在當事人已意圖受到最終約束時,，也不存在預(yù)約,，決定性的劃分標準就是約束意思”。
最高院有兩次司法解釋涉及預(yù)約制度,，筆者認為都是采用這種思路,。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第2規(guī)定：“當事人簽訂認購書,、訂購書,、預(yù)訂書、意向書,、備忘錄等預(yù)約合同,，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),，對方請求其承擔預(yù)約合同的違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！睆脑摋l款可以看出,，確定是否為預(yù)約合同，除了“訂購書”等合同名稱外,，“約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同”的意思表示才是“預(yù)約”成立的決定因素,。因此，預(yù)約的標的必須是在一定期限內(nèi)簽訂本約,，履行預(yù)約合同的結(jié)果就是訂立本約（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》,，人民法院出版社，2012年,，第54頁）,。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同司糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）第5條規(guī)定：“商品房的認購,、訂購,、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同,?！彪m然該條被認為最高院僅是確立“以本約為原則”的立場，但是從該條款可以看出,，認定不存在預(yù)約的理由是出賣人收受購房款,，這表明雙方已經(jīng)沒有受預(yù)約合同約束的意思，沒有進一步簽訂本約的計劃了,，而不僅是因為具備本約的主要內(nèi)容,。
（二）中標通知書僅有對“締約”進行承諾的意思表示
要明確中標通知書的性質(zhì)，需要對發(fā)出中標通知書甚至是之前的招投標程序所反映的意思表示進行解釋,。朱慶育教授將意思表示的解釋理解為自然語言“翻譯”為規(guī)范語言,、日常語言“翻譯”為規(guī)范概念的過程。所謂意思表示的解釋,，乃是理解其規(guī)范意義的過程（參見朱慶育：《民法總論》,，北京大學(xué)出版社，2016年,，第214頁）,。
1.從中標通知書的所載的內(nèi)容來看，一般會包括要求中標人盡快或者在幾日內(nèi)“簽訂合同”的表述,。這是中標通知書對“締約”承諾的最直接表示,。
2.如果沒有上述直接表述，從合同訂立過程來看,，發(fā)出中標通知書時,，招投標雙方尚未完成合同訂立的程序，不應(yīng)存在訂立本約的意思表示,。
合同訂立所描述的是締約各方自接觸,、洽商直至達成合意的過程,，是動態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體（參見韓世遠：《合同法總論》,，法律出版社，2011年,，第71頁）,。合同的成立包含在合同的訂立中，是其組成部分,?！墩袠送稑朔ā吩诤艽蟪潭壬鲜且徊砍绦蚍ǎ?guī)定了建設(shè)工程施工合同的訂立過程,。根據(jù)《招標投標法》第45條,、第46條規(guī)定，發(fā)出中標通知書后三十日內(nèi)要訂立書面合同,。無論是招標人還是投標人,，都是商事主體，從事商事行為，對于法律規(guī)定自然應(yīng)當“明知”,。如果對發(fā)出中標通知書進行翻譯,，應(yīng)當是“發(fā)出中標通知書后，事情還沒完,，30天內(nèi)還要訂立書面合同”,。
3.發(fā)出中標通知書后本約尚未成立，既符合制定法的立法目的,，又屬于習(xí)慣法范疇,。
《招標投標法》第45條、第46條人為將招投標程序分為兩個階段,，第一階段為發(fā)出招標公告,、遞交投標文件、開標,、評標,、定標及發(fā)出中標通知書；第二階段為招標投標書面合同的簽訂,。中標通知書發(fā)出僅表示第一階段結(jié)束,，如果此時本約成立并生效，那第二階段就沒有存在的必要,，《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定也將失去意義,。《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的,，應(yīng)當按照合同所使用的詞句,、合同的有關(guān)條款、合同的目的,、交易習(xí)慣以及誠實信用原則,，確定該條款的真實意思?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第7條規(guī)定：“下列情形,，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的,，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域,、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法,?！痹诮ㄔO(shè)工程領(lǐng)域，發(fā)出中標通知書后再訂立書面合同,，毫無疑問屬于“交易習(xí)慣”,。交易習(xí)慣作為確定條款“真實意思”的因素,，也可以認定中標通知書具有“締約”的意思表示。
除真意之外,，預(yù)約合同通常還應(yīng)具備約束性,、確定性、期限性等,，這些內(nèi)容爭議不大,，本文不再論述。
四,、中標通知書發(fā)出后不簽訂書面合同的責任承擔
（一）締約過失責任與預(yù)約違約責任的競合
根據(jù)上文論述,，中標通知書發(fā)出后會同時存在兩種合同狀態(tài)，一是預(yù)約合同成立,，一是本約未成立,。由此必然產(chǎn)生兩種并存的責任承擔方式，即本約的締約過失責任和預(yù)約的違約責任,。不應(yīng)以締約過失責任只能賠償信賴利益損失,，導(dǎo)致雙方權(quán)利不平衡等為由，否定締約過失責任的存在,，也不能據(jù)此推論出合同成立并應(yīng)承擔違約責任的推論,。締約過失責任和預(yù)約違約責任應(yīng)交由投標人或招標人自行選擇。
鑒于締約過失責任的射程較小,，本文重點從預(yù)約的違約責任承擔進行論述,。而且，預(yù)約制度與締約過失責任制度有著不同的功能,。其中最為重要的是,，締約過失責任中并不存在當事人意思自治的問題，而在預(yù)約中,當事人可以通過定金條款,、違約金條款或者免責條款等改變自己承擔違約責任的范圍和程度最后,，締約過失責任原則上僅生《合同法》第42條“損害賠償責任”的問題，國內(nèi)通說傾向于將締約過失責任下的賠償限縮為信賴利益的損害賠償,。而違反預(yù)約要承擔的是違約責任,，并不局限于損害賠償（參見陸青：《<買賣合同司法解釋>第2條評析》,，載《法學(xué)家》,，2013年第3期）。
預(yù)約的違約責任一般包括繼續(xù)履行,、損害賠償,、違約金責任、定金責任這四種違約責任,。對于違約金責任,、定金責任法律規(guī)定較為明確,，當事人也可以通過合同進行約定，本文不再贅述,。下文僅就繼續(xù)履行和損害賠償進行分析,。
（二）預(yù)約合同違約責任之繼續(xù)履行
預(yù)約合同的標的是“締結(jié)本約”，違反預(yù)約合同后守約方能否要求繼續(xù)履行,，即強制締約,，存在肯定說和否定說。就此問題,，在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界中爭議很大,。學(xué)術(shù)界的主流觀點認為應(yīng)當強制締約，包括王利明教授,、崔建遠教授,、韓世遠教授都持肯定說。我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生,、王澤鑒先生也持肯定說,。史尚寬先生認為：因預(yù)約所生之債權(quán)，與普通之債權(quán)有同一效力,。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約,，預(yù)約權(quán)利人得請求其履行或依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。請求此判決之訴,、請求本契約上債務(wù)履行之訴得合并提起之（參見史尚寬：《債法總論》,，中國政府大學(xué)出版社，2000年,，第13頁）,。但這種觀點在實務(wù)界幾乎遭到一致反對?！顿I賣合同司法解釋》起草小組在此問題的論證過程中也“始終處于猶豫狀態(tài)”,，并在最終公布的司法解釋中刪掉“強制訂立本約”的規(guī)定。但是起草小組并未否定強制訂立本約,，只是“留給學(xué)術(shù)界進一步深入研究,，留待審判實踐去進一步檢驗”（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社,，2012年,，第51頁-52頁）。
繼續(xù)履行是否可以是預(yù)約合同的違約責任承擔方式,，肯定說和否定說都有一定道理,，本文也無法給出明確回答。但是,，對于建設(shè)工程施工合同的預(yù)約,，筆者認為不宜強制締約,。除合同自由原則外，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)是加工承攬合同,，有較強的人身屬性,。在合同成立后，定作人真誠地相信承攬人會在合同約定的期限內(nèi)完成工作成果并交付,，承攬人也對定作人安約給付費用持有合理期待,。正是基于這種考慮，《合同法》第268條賦予定作人任意解除權(quán),。在本約成立之前,，若投標人或者中標人連訂立本約，即簽署書面合同這一義務(wù)都拒絕履行,，強制締約可能會帶來更多問題,。而且，在承認預(yù)約合同的獨立性的前提下,，應(yīng)當引導(dǎo)守約方依據(jù)違約責任主張損害賠償,，而不是繼續(xù)履行。
（三）預(yù)約合同違約責任之損害賠償
《建設(shè)工程合同司法解釋二》（征求意見稿）第1條中第一種意見與買賣《買賣合同司法解釋》（法釋〔2012〕8號）第2條基本一致,，都確認可基于預(yù)約合同請求承擔違約責任,，但是對于損害賠償?shù)姆秶醋鞒雒鞔_說明。
1.信賴利益損害---所受損害與所失利益（機會損失）
預(yù)約違約責任與本約締約過失責任發(fā)生競合,，因此預(yù)約違約的損失應(yīng)相當于締約過失責任范圍,，即本約的信賴利益損失。目前理論界對于信賴利益的概念及范圍存在較大爭議,，筆者認為,，從信賴利益的目的來看，應(yīng)當包括所受損害與所失利益,。受害人之所以請求信賴利益賠償,，就是為了“恢復(fù)到合同締結(jié)前無加害行為時所處的狀態(tài)”。所受損害表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少,，如為了締約而支出的各種費用,；所失利益包括應(yīng)當增加的財產(chǎn)沒有增加，如由于與合同相對人磋商而喪失了與其他人磋商締約的機會（參見王洪亮：《債法總論》,，北京大學(xué)出版社,，2016年，第81頁）,。
對于所受損害,，從發(fā)包人角度來看，包括因重新招標而增加費用,、工程造價差價,、因工期拖延導(dǎo)致的損失等。從承包人角度來看,，包括投標費用,、現(xiàn)場臨時設(shè)施費用、項目場地平整工程費用,、開工前人工費用,、備料費用、因合同解除而向第三人支付的違約金損失等,。就該部分損失是否應(yīng)當承擔,，實踐中并無爭議。只是,，法院會根據(jù)雙方過錯程度酌定承擔比例,。
對于所失利益，另行訂約的機會損失,。這里要明確說明的是,，與商品房買賣合同不同，建設(shè)工程施工合同一般不會存在機會損失,。在商品房預(yù)售合同糾紛中,，法院一般會判決出賣人賠償部分房價上漲的差價，以此作為機會損失的補償,。這也是從生存權(quán),、人權(quán)的角度考慮，房產(chǎn)對于一般民眾來說意義重大,，若錯過一次購房機會,，確實要承受房價上漲的額外負擔。但是,，招標人,、投標人作為商事主體，一般不會因為某次招投標而停止或者拒絕其他項目的招投標,。因此,，即使存在機會損失，也與違約方拒簽合同的行為沒有因果關(guān)系,。
2.履行利益損害
在德國法上,，信賴損害的賠償以履行利益為最高限額（參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社,，2011年,，第622頁），但我國法律沒有明確規(guī)定,。這也是實務(wù)中頗具爭議的問題,，各地法院的裁判標準也不盡統(tǒng)一,。筆者認同《買賣合同司法解釋》起草小組的意見，在違約責任方面,，預(yù)約合同與本約合同最大的區(qū)別之一在于,，預(yù)約合同違約沒有可得利益損失，本約合同違約可能存在可得利益損失,。預(yù)約與本約存在本質(zhì)區(qū)別,，預(yù)約合同的標的只是“訂立本約”，并不是履行本約,。如果違反預(yù)約可以主張履行利益,，那預(yù)約與本約有何區(qū)別呢？《招標投標法》要求30天內(nèi)訂立合同,，是不是給予招投標雙方一次“后悔”的機會呢,？
五、結(jié)語
招投標雙方完全可以就違約責任的承擔方式和范圍作出約定,，但現(xiàn)實卻是,，投標人要繳納投標保證金，招標人不需要繳納保證金,，也不會與招標人約定不簽書面合同要承擔怎樣的賠償責任,。 這可能存在不公平，但這是正常的經(jīng)濟交往規(guī)則和商業(yè)邏輯,，不能靠突破民法理論來回復(fù)所謂“公平”,。不能因為不誠信方承擔的責任過小，就改變合同成立規(guī)則,、違約責任承擔的規(guī)則,。發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)實生活中的問題特別是其中的民事法律問題后，其解決仍需回歸到民法適用及規(guī)范解釋的層面（參見韓世遠：《裁判規(guī)范,、解釋論與實證方法》,，載《法學(xué)研究》2012年01期）。 |
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