未按照《中標(biāo)通知書》內(nèi)容簽訂合同,，對(duì)簽約在先的施工合同不產(chǎn)生變更效力

一,、裁判主旨：（1）招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照《中標(biāo)通知書》簽訂施工合同，如果工程不屬于必須招標(biāo)的情形,，且未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定簽訂在先的施工合同有效。

（2）中標(biāo)通知書的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與在先簽訂的合同發(fā)生變化,，應(yīng)認(rèn)定雙方存在著變更之前合同的意思,，但是由于雙方未按照中標(biāo)通知書簽訂合同，導(dǎo)致新的合同尚未成立,，不發(fā)生合同變更的效力,。

（3）未按照中標(biāo)通知書簽訂合同，應(yīng)當(dāng)接受行政處罰,，不屬于民事案件審理范圍,。

二、案情簡(jiǎn)介：

A 公司將一工程項(xiàng)目發(fā)包給B公司,，雙方簽訂了施工合同,，約定工程造價(jià)約3000萬，后A公司又通過招投標(biāo)的方式,，確定B公司為中標(biāo)單位,，中標(biāo)通知書確定的工程造價(jià)為3500萬，但是雙方未按照中標(biāo)通知書簽訂書面的合同,，合同履行過程中,，因工程造價(jià)以及工程款的支付問題，雙方發(fā)生糾紛,，訴至法院,。

案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)：（1）如何確定工程造價(jià)問題？（2）中標(biāo)通知書是否構(gòu)成對(duì)之前簽訂的合同的變更,？

三,、法院主要觀點(diǎn)：

（1）A公司與B公司之間簽訂的第一份施工合同，雙方意思表示真實(shí),，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性效力規(guī)定,，發(fā)包方已經(jīng)依法取得相關(guān)部門的項(xiàng)目建設(shè)批準(zhǔn)文書和工程施工許可文件，承包方具備相應(yīng)的施工資質(zhì),，雙方主體資格上不存在影響合同效力的瑕疵,，因此認(rèn)定第一份施工合同有效。

（2）從項(xiàng)目的性質(zhì)上看，不屬于《招投標(biāo)法》規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)的范圍,，因此不能以未按照招投標(biāo)程序訂立施工合同為由否定第一份合同的效力,。

（3）中標(biāo)通知書上確定的工程造價(jià)與之前簽訂的合同發(fā)生了變化，說明雙方具有變更合同的意思,，但是雙方因沒有按照《招投標(biāo)法》規(guī)定在30日內(nèi)簽訂書面合同,，因此新的合同未成立，亦不發(fā)生變更之前合同的法律效果,。未依照中標(biāo)通知書簽訂書面合同,，應(yīng)當(dāng)依法接受行政處罰，不屬于民事案件審理范圍,。

（4）工程造價(jià)的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)按照依法成立并生效的第一份合同來確定,，但該合同約定的工程造價(jià)不明確，雙方在施工過程多次對(duì)施工圖紙進(jìn)行變更,，工程量也發(fā)生了變化,，應(yīng)當(dāng)綜合各方面的證據(jù)確定工程決算造價(jià)，在原被告均同意進(jìn)行工程造價(jià)的評(píng)估的情況下,，合法有效且經(jīng)過質(zhì)證的評(píng)估報(bào)告可以作為定案的依據(jù),。

四、延伸討論：中標(biāo)通知書的效力

關(guān)于中標(biāo)通知書的效力,，存在著兩種不同的觀點(diǎn)：

1,、合同的成立經(jīng)歷要約和承諾兩個(gè)階段，合同自承諾到達(dá)要約人之時(shí)成立,，除合同另有約定或法律法規(guī)有特殊規(guī)定的,，合同自成立之時(shí)生效。招標(biāo)方發(fā)出招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng),，投標(biāo)方投寄標(biāo)書視為要約,，招標(biāo)方通過評(píng)標(biāo)最終確定中標(biāo)方，并向中標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書應(yīng)為承諾,，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)方時(shí)合同即成立,，簽訂書面合同僅是以書面的形式將雙方的合意內(nèi)容具體化，是否簽訂書面合同并不影響合同的成立,。

2,、招投標(biāo)是合同成立的法定特別程序，招標(biāo)公告,、投標(biāo),、評(píng)標(biāo)、中標(biāo),、中標(biāo)通知、訂立書面合同，均是合同成立的必要條件,，這些條件具有法定的強(qiáng)制力,，欠缺任何一項(xiàng)均不能發(fā)生合同成立的法律效果。相對(duì)于《合同法》,，《招投標(biāo)法》是特別法,，合同成立的條件有不同規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用特別法,，而不能簡(jiǎn)單的套用一般合同的成立條件,。因此，收到中標(biāo)通知書之后,，但未簽訂書面合同的,，合同不成立。

筆者同意第二種觀點(diǎn),。不僅僅是基于特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則,，而且從招投標(biāo)法的特殊價(jià)值定位，以及促進(jìn)交易安全的角度思考,，第二種觀點(diǎn)更為可取,。

五、法律指引：

1. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察,、設(shè)計(jì),、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，必須進(jìn)行招標(biāo)：
　　（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目；
　?。ǘ┤炕蛘卟糠质褂脟?guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目,；
　　（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款,、援助資金的項(xiàng)目,。
　　前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn),。
　　法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。

2. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條：中標(biāo)人確定后,，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書,，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。
　　中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。中標(biāo)通知書發(fā)出后,，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的,，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任,。
3. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同,。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。
　　招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交,。

4. 《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條：招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的,，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的,，責(zé)令改正,；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。