在立法層面上,，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪最早在《中華人民共和國刑法》（2009年修正）中進(jìn)行規(guī)定,，增加在原有第二百八十五條非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的第二款，2011年兩高出臺的《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對該罪名的行為對象,，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行進(jìn)一步的明確,。

上述立法和司法解釋距今已有十年有余,，隨著互聯(lián)網(wǎng)以及新型技術(shù)手段的發(fā)展，該罪的表現(xiàn)方式呈現(xiàn)出越來越多樣化的趨勢,，主要表現(xiàn)出犯罪對象的新型化,、作案手段的多樣化等特點(diǎn)。僅僅靠套用十年前的法律文件,，無法適應(yīng)迅猛發(fā)展的信息數(shù)據(jù)領(lǐng)域特別是互聯(lián)網(wǎng)信息數(shù)據(jù)行業(yè),。

在司法層面上，最高人民檢察院曾發(fā)布兩個(gè)指導(dǎo)性案例,，通過指導(dǎo)案例來補(bǔ)充立法層面的不足,。

一、檢例第36號：衛(wèi)夢龍,、龔旭,、薛東東非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案

裁判要旨：超出授權(quán)范圍使用賬號、密碼登錄計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),，屬于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為,；侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后下載其儲存的數(shù)據(jù)，可以認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù),。

二,、檢例第68號：葉源星、張劍秋提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序,、譚房妹非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案

裁判要旨：對有證據(jù)證明用途單一,，只能用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序，司法機(jī)關(guān)可依法認(rèn)定為“專門用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序”,；難以確定的,，應(yīng)當(dāng)委托專門部門或司法鑒定機(jī)構(gòu)作出檢驗(yàn)或鑒定,。

本文檢索2016年-2020年之間本罪名有效案例共408宗，涉及875名被告人,。通過對上述案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì),，分別從犯罪主體情況、被害方情況,、犯罪對象類型,、裁判結(jié)果等角度進(jìn)行分析，以期為深入了解非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的司法實(shí)踐提供參考,。

一,、犯罪主體的基本情況

（一）職業(yè)分布

在875名被告人中，有42名被告人未載明具體職業(yè),。剩余的被告人中,，無業(yè)的人數(shù)最多，有672人,，占比為76.80%,；其次是私營公司、企業(yè)（互聯(lián)網(wǎng),、科技,、制造業(yè)等）員工，有118名,，占比為13.49%,；其他的有在政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位任職,、從事個(gè)體經(jīng)營,、或者農(nóng)民，數(shù)量較少,，分別為8名,、15名和18名；最少的為在校學(xué)生,，有2名,。具體情況見下表。

（二）作案人數(shù)（僅涉及本罪名的被告人）

在408個(gè)案件中,，有228案件中只有1名被告人,，占案件總數(shù)的55.88%；有多名被告人的案件有180個(gè),，占案件總數(shù)的44.12%,，其中2-5名被告人（包括5）的有158個(gè)案件、6-10名被告人（包括10）的有16個(gè)案件，10名以上被告人的僅有6個(gè)案件,。

（三）單位涉案情況

在408個(gè)案件中,，有395個(gè)案件中僅有自然人為犯罪主體，占比為96.8%,；有單位參與非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的案件數(shù)量僅為4件（均為檢察機(jī)關(guān)指控為單位犯罪,，人民法院也認(rèn)定為單位犯罪），占比為0.98%,，多名被告人成立工作室的案件有9個(gè),，占比為2.2%。

二,、案發(fā)來源

案發(fā)來源中,，有301件無法判斷，占比為73.77%,；在另外107件案件中,，被害人或者被害單位主動(dòng)報(bào)案的有65件，占比為15.93%,；舉報(bào)的僅有1件,，占比為0.25%；通過查獲上下游犯罪的有28件,，占比為6.86%,；其他途徑有10例,，占比為2.45%,。

三、取保率

在875名被告人中,，被取保候?qū)彽挠?46人,，占比為39.54%；在不同訴訟階段的取保比例有所差異,，在37天內(nèi)取保的比率最高,，有298人占比為34.06%；在審判階段取保的比率最低,，僅有8人,、占比僅為0.91%。具體見下表,。

四,、被害方情況

在408個(gè)案件中，被害方為自然人的數(shù)量為183,，占比為44.85%,，被害單位的數(shù)量為225，占比為55.15%，兩者相差不大,。

在被害方為單位的情況下,，有20個(gè)案件無法判斷被害單位的具體類型，剩余的205個(gè)案件中,，被害單位的類型比較多樣化,。被害單位為游戲、互聯(lián)網(wǎng)公司的案件最多,，有111件占比為54.15%,；其次為電子銷售、科技公司,，有36件占比為17.56%,；其他類型的單位案件數(shù)量較少。具體情況見下表,。

五,、獲取信息、數(shù)據(jù)的類型及鑒定情況

（一）獲取信息,、數(shù)據(jù)的類型

根據(jù)《刑法》第二百八十五條規(guī)定,，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪的對象為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),。司法解釋對該罪犯罪對象限定范圍較小,，僅有兩種數(shù)據(jù)，分別為支付結(jié)算,、證券交易,、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息、上述信息以外的其他身份認(rèn)證信息,，即司法解釋將數(shù)據(jù)的類型主要指向身份認(rèn)證信息,。

通過對檢索的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)實(shí)務(wù)中對于數(shù)據(jù)種類的認(rèn)定非常寬泛,，且種類較為雜亂,。

在408個(gè)案件中，有21個(gè)案件未載明獲取數(shù)據(jù)的類型,。在其余的案件中,，司法解釋規(guī)定的支付結(jié)算、證券期貨交易類身份認(rèn)證信息案件數(shù)量最少,，各自僅有1件,；

最多的為平臺、軟件,、網(wǎng)站,、游戲等賬號密碼,，有229個(gè)案件，占比為56.13%,，在這部分案件中又以游戲的賬號密碼數(shù)量最多,；其次是虛擬貨幣類，有59個(gè)案件,，占比為14.46%,；

另外一類較多的是單位的經(jīng)營信息（較多的有醫(yī)院的用藥信息，電商平臺的交易情況）,，有41個(gè)案件,，占比為10.05%；

其他類型的案件數(shù)量較少（有網(wǎng)站權(quán)限,、優(yōu)惠券,、驗(yàn)證碼、流量,、快遞單號,、靚號,、二維碼等）,，具體情況見下圖。

從上述案件中可以看出,，司法實(shí)踐中對于數(shù)據(jù)的認(rèn)定不側(cè)重于區(qū)分所獲取數(shù)據(jù)的性質(zhì),，而更加關(guān)注的是對獲取數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值的保護(hù),，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，獲取數(shù)據(jù)的類型呈現(xiàn)出越來越多樣化的趨勢,。

（二）鑒定情況

該罪侵入的對象是國家事務(wù),、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),，范圍較為寬泛,，從檢索的案件情況看，對所獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定的案件數(shù)量較少,。在對所獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定的案件中，非公類鑒定機(jī)構(gòu)有30個(gè),，數(shù)量最多,，占鑒定案件比為69.77%；行業(yè)協(xié)會(huì),、高校內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)有3個(gè),，數(shù)量最少，占比為6.98%,；公安機(jī)關(guān)內(nèi)部出具鑒定意見的有10個(gè),，數(shù)量相對較少,，占比為23.26%。詳情見下表,。

六,、非法獲取數(shù)據(jù)的手段、方式

（一）概述

在非法獲取數(shù)據(jù)的手段上,，通過自制木馬,、后門、破解軟件或自寫編碼的方式獲取數(shù)據(jù)的案件有155個(gè),，占比最高,，為37.99%；

其次是通過他人或者其他方式盜取,、竊取,，有151件，占比為37.01%,，與前一種手段相差不大,；

利用工作、職務(wù)便利,、與被侵入方合作,、勾結(jié)的案件數(shù)量較少，有42件,，占比為10.29%,；最少的是利用爬蟲軟件獲取數(shù)據(jù)，僅有20例,，占比為4.90%,；

另外有40個(gè)案件通過其他方式獲取數(shù)據(jù)，無法歸到上述四類手段中,。詳情見下表,。

（二）不同獲取數(shù)據(jù)方式案件舉例

 七、非法獲取信息數(shù)據(jù)的目的,、用途

（一）概述

非法獲取數(shù)據(jù)的目的,、用途上，有16個(gè)案件未載明犯罪目的,；在其余案件中,，出售、販賣等利用獲得的數(shù)據(jù)進(jìn)行牟利的案件數(shù)量最多,，有374件,，占比為91.67%；其他類型的案件數(shù)量均很小,，具體情況見下表,。

（二）不同犯罪目的類型案件舉例

八,、辯護(hù)情況

（一）辯護(hù)人情況

在被告人是否有辯護(hù)人方面，875名被告人中,，有294名被告人沒有辯護(hù)人,，占比為33.60%，比率較高,；在有辯護(hù)人的情況下,，委托辯護(hù)有533名被告人，占比為60.91%,，另外有48名被告人被提供了指定辯護(hù),，占比僅為5.49%，具體情況見下表,。

（二）辯護(hù)意見

在有辯護(hù)人的情況下,，辯護(hù)意見最高的為被告人有初犯、偶犯等酌定從輕處罰情節(jié),，占比為45.10%,；

對被告人有自首、立功,、中止,、未遂等量刑情節(jié)辯護(hù)意見占比略高，為20.83%,；對主從犯地位,、作用有異議的占比為15.44%；

對犯罪數(shù)額情節(jié)有異議的辯護(hù)意見占比18.38%,；而對行為定性有異議的占比最少,，僅為6.86%。

從定性或數(shù)額入手則是更見成效的辯護(hù)思路,，不過從統(tǒng)計(jì)案例來看,，定性辯護(hù)切入難度最高。

1,、定性異議類案件舉例

（1）案號：（2021）粵0307刑初1825號

辯護(hù)意見：不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪,。被告人聶某進(jìn)入華為數(shù)據(jù)庫，訪問查閱“優(yōu)購碼”密文的行為并不屬于“侵入”行為,。

被告人聶某具有訪問查閱華為商城Vmall數(shù)據(jù)庫“優(yōu)購碼”密文的權(quán)限,，即被告人聶某的行為是經(jīng)過了華為公司的授權(quán)及同意的。公訴機(jī)關(guān)混淆了“侵入”及“非法獲取”這兩個(gè)行為要件,，公訴機(jī)關(guān)僅將“非法獲取”作為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的必要充分條件，而構(gòu)成該罪的前提應(yīng)該是“侵入”行為與“非法獲取”行為同時(shí)具備,。將“獲取”解釋為“侵入,、獲取”超出了立法解釋,、文義解釋的范圍，屬于刑法禁止的擴(kuò)大解釋,。本罪侵犯的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全,，被告人聶某的行為不具有值得科處刑罰的法益侵害性。

法院認(rèn)為：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中的侵入,，就是指違背被害人的意愿,，非法進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。他的表現(xiàn)形式既包括采用技術(shù)手段破壞防護(hù)進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),，也包括未取得被害人授權(quán),，擅自進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，還包括超出被害人授權(quán)范圍,，進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),。

被告人聶某在正常工作中，并無權(quán)限直接獲取提取優(yōu)購碼的密文,，而是因業(yè)務(wù)需要,，經(jīng)過審批后才能夠查詢密文,，且查詢的目的是為了維護(hù)系統(tǒng)或處理投訴；被告人聶某超越被害人華為公司的授權(quán)范圍進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),，在無業(yè)務(wù)需求情況下,，查詢并獲取密文，將密文轉(zhuǎn)化為明文并轉(zhuǎn)賣非法牟利,，屬于超越工作權(quán)限的范圍,，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)的行為,。

（2）案號：（2017）蘇0982刑初313號

辯護(hù)意見：現(xiàn)有證據(jù)可以推定蔡晨獲取的系統(tǒng)數(shù)據(jù)均是他人采用非法手段獲取得來的QQ數(shù)據(jù),，公訴機(jī)關(guān)也沒有證明本案受害人都有哪些，受到了怎樣的損失,。被告人主觀上只是獲取他人已經(jīng)盜取的QQ數(shù)據(jù),，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度；2.蔡晨的行為符合非法獲取公民信息罪的構(gòu)成要件,。

法院認(rèn)為：非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪侵犯的客體是國家事務(wù),、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的普通計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全,。被告人蔡晨采取非法手段,，侵入普通計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，非法控制他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)43臺,，并獲取上述計(jì)算機(jī)中的數(shù)據(jù)予以出售,，獲利人民幣36076.92元,，其行為完全符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，且情節(jié)特別嚴(yán)重,，其獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)是否是已經(jīng)被盜的QQ信息,，不影響本案的認(rèn)定；

非法獲取公民個(gè)人信息罪,，是指竊取或者以其他方法非法獲取國家機(jī)關(guān)或者金融,、電信、交通,、教育,、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，本案所涉計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)不屬于上述信息,，被告人蔡晨不構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪,。

被告人蔡晨向被告人李某某提供“大灰狼”遠(yuǎn)程控制軟件，并向其提供了自己的服務(wù)器登錄名和密碼,，為其非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供重要條件。

（3）案號：（2020）京0105刑初1289號

辯護(hù)意見：本罪侵犯的客體是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),，音悅臺采取全部保護(hù)措施都是體現(xiàn)在API上的保護(hù)，API恰恰是本罪指向的客體之外的請求程序接口,，被告人并未侵入到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并未侵犯本罪的客體,；

本案證據(jù)里沒有指明被告人采用何種手段對計(jì)算機(jī)進(jìn)行規(guī)避或者突入，也沒有對該種手段是否達(dá)到司法解釋所說的黑客級別進(jìn)行定性的證據(jù),。

法院認(rèn)定：API與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的關(guān)系是技術(shù)問題，在案證據(jù)可以證明：1,、寬客公司雖然遵從“爬蟲協(xié)議”,，但這種遵從所對應(yīng)的數(shù)據(jù)公開不是無限的，而是有邊界的,，寬客公司也同時(shí)對”音悅臺”APP中的數(shù)據(jù)設(shè)置了層層防護(hù)，且這種防護(hù)措施即使在公司內(nèi)部也只有少數(shù)人才能知曉,；

2、趙海暢曾經(jīng)是寬客公司”音悅臺”APP核心開發(fā)人員，趙海暢利用了自己熟悉寬客公司防護(hù)設(shè)置及客戶需求的便利,，結(jié)合自己的專業(yè)能力設(shè)計(jì)的仿制APP,，可以隨意對”音悅臺”APP中的數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)取并使用,；

3,、寬客公司的數(shù)據(jù)存儲于公司的服務(wù)器之中，而趙海暢沒有自己的服務(wù)器,，其仿制的APP使用的數(shù)據(jù)是存儲于寬客公司的服務(wù)器之中的數(shù)據(jù)。

鑒于以上三點(diǎn),，本院認(rèn)為，無論這種調(diào)取并使用數(shù)據(jù)是侵入到計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部,，亦或是通過API接口進(jìn)行，均是通過一定的技術(shù)手段實(shí)現(xiàn),，即使路徑不一，結(jié)果也應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)獲取了”音悅臺”APP中的數(shù)據(jù),。

2、犯罪數(shù)額異議類案件舉例

  九,、裁判結(jié)果

（一）無罪率

在檢索的408個(gè)案件中，沒有被判處無罪的案件,，無罪率為0。

（二）緩刑率

在所有案件中涉及的875名被告人中,，有677名被告人被判處緩刑，占比為77.37%,，緩刑率較高。

（三）刑期（實(shí)刑）

在198名被告人未適用緩刑的案件中,，總和刑期為14059月（1171.5年），平均刑期為六年（若在875名被告人中計(jì)算，平均刑期為一年四個(gè)月）,；最高刑期為有期徒刑六年，最低刑期為拘役四個(gè)月,。從實(shí)刑刑期的分布情況上看，被告人被判處三年以下有期徒刑（包括3年）的有99名被告人,，三年以上有期徒刑的也為99名,，占比均為50%,。

（四）從業(yè)禁止

408個(gè)案件中，被判處從業(yè)禁止的僅有3個(gè)案件,，涉及5名被告人,。

十,、風(fēng)險(xiǎn)提示

（一）對被告人的風(fēng)險(xiǎn)提示

在行為定性方面，一旦被告人有通過不正常手段獲取他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)行為,，大概率會(huì)被認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪,。

辯護(hù)人對行為性質(zhì)有異議的辯護(hù)意見較難被采納，從本次檢索的案件中,，有61名辯護(hù)人提出了對行為性質(zhì)的異議,，法院均未采納。如在（2017）渝0112刑初419號判決書中,，被告單位辯護(hù)人提出案涉keeper網(wǎng)絡(luò)安全管理系統(tǒng)不屬于計(jì)算機(jī)系統(tǒng),，是計(jì)算機(jī)軟件；“網(wǎng)吧營銷大師”軟件讀取的信息屬于網(wǎng)吧所有,；沒有證據(jù)證實(shí)“網(wǎng)吧營銷大師”實(shí)施了侵入系統(tǒng)的辯護(hù)意見，法院未采納,。

在量刑方面，本罪有兩檔刑期,，分別為三年以下和三年以上七年以下,。從統(tǒng)計(jì)的結(jié)果來看,，本罪的緩刑適用率較高,。因此若犯罪情節(jié)較輕，法定量刑情節(jié)在三年以下,，可以盡量爭取適用緩刑。特別是在共同犯罪的場合,，若被告人能夠認(rèn)定為從犯,，也能夠增加適用緩刑的比例,。

（二）對被害人的風(fēng)險(xiǎn)提示

在預(yù)防計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)被他人非法獲取方面，對外主要從技術(shù)層面加大對數(shù)據(jù)的保護(hù)力度,，及時(shí)更新保護(hù)措施,，防止出現(xiàn)系統(tǒng)漏洞，要對重要的數(shù)據(jù)進(jìn)行多層加密處理,。同時(shí)要設(shè)置警報(bào)提醒,，在數(shù)據(jù)泄露時(shí)確保能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn),，盡量減少損失。

在防范內(nèi)部人員竊取數(shù)據(jù)角度,，要管理好系統(tǒng)的進(jìn)入權(quán)限和備案機(jī)制，對重要數(shù)據(jù)可以采用分散登錄權(quán)限的方法,，防止一人“獨(dú)攬大權(quán)”。在日常工作中要強(qiáng)化數(shù)據(jù)安全教育,、提高員工法律意識。

若確實(shí)發(fā)生了數(shù)據(jù)被非法獲取的情況,，重點(diǎn)是要收集保全證據(jù)、對數(shù)據(jù)運(yùn)行的歷史狀況要做好固定,，及時(shí)評估損失以便后續(xù)爭取賠償，同時(shí)要積極配合司法機(jī)關(guān)處理案件,。