趙治剛

    【摘要】1,、簽訂的是勞務分包合同，但實際上勞務分包人提供了材料和設備,，那么實質(zhì)上是專業(yè)分包,，實際施工人的工程款中應當包含有直接費、間接費,、營業(yè)稅（包括企業(yè)管理費,、規(guī)費和利潤）,；簽訂的是專業(yè)分包合同，但是實際上只提供了勞務,，沒有提供材料和設備,，那么實質(zhì)上只是勞務分包，第三人向分包人結(jié)算的是直接費中的人工費以及相應的管理費,。

       2,、就工程質(zhì)量缺陷責任而言，專業(yè)分包人對工程質(zhì)量缺陷負有直接的責任,；而勞務分包人因為僅僅提供勞務,，技術含量低，與工程成果無關,，需要接受分包人或總包人的技術指導和管理,，對工程質(zhì)量問題僅僅承擔次要的責任。

        3,、勞務分包與專業(yè)分包有五點不同：一,、專業(yè)承包合同的標的是建設工程中非主體、非關鍵性部分的工程,。勞務分包合同的標的是勞務作業(yè),，技術含量低，與工程成果無關,；二是施工內(nèi)容不同,。專業(yè)承包中，第三人以自己的設備,、材料,、勞動力、技術等獨立完成工程,。勞務分包中第三人提供的僅僅是勞動力,，由分包人提供技術和管理，兩者結(jié)合才能完成建設工程,；三是責任承擔不同,。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，專業(yè)承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發(fā)包人承擔連帶責任,。勞務分包中的第三人對工程承擔和合格責任,，一般以監(jiān)理工程師驗收為準；四是程序要件不同,。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款,，承包人分包工程必須依照約定或經(jīng)發(fā)包人同意。而勞務法律關系限于勞務分包合同關系當事人,，無須經(jīng)發(fā)包人或者總包人同意,；五是結(jié)算性質(zhì)不同,。專業(yè)承包的對象是部分工程，第三人向分包人結(jié)算的是工程款,，由直接費,、間接費、稅金和利潤組成,。勞務分包對象是勞務分包作業(yè),，第三人向分包人結(jié)算的是直接費中的人工費以及相應的管理費。

      【案號】(2021)最高法民終412號

      【簡要案情】2013年12月11日,，成貴鐵路公司(發(fā)包人)與中鐵十二局(承包人)簽訂《施工總價承包合同》,，約定中鐵十二局承包新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程，簽約合同價2057371734元,，承包合同對開工日期,、竣工日期、違約責任等進行了約定,。2013年12月13日,，中鐵十二局與中鐵十二局二公司簽訂《勞務分包合同》，約定中鐵十二局二公司施工建設新建成都至貴陽鐵路樂山至貴陽工程,，工程總工期自2013年12月13日開工至2018年4月30日完工,，并對合同單價、違約責任等進行了約定,。    2014年5月23日,，中鐵十二局二公司項目部作為甲方與河南忠誠公司作為乙方簽訂《勞務作業(yè)(隧道工程)承包合同》，該合同除蓋有河南忠誠公司與中鐵十二局二公司項目部的印章外,，潘傳進作為河南忠誠公司的委托代理人在該合同上簽名,，該合同約定河南忠誠公司承包成貴鐵路xxxx隧道正洞2444米、勞務作業(yè)的項目及單價等,，本項目主要材料,、設備由甲方統(tǒng)一供應。勞務費用見附表一《勞務分包項目及單價一覽表》,，合同單價充分考慮了人工價格變動合同單價實行一次包干，不作任何調(diào)整,，沒有費用的價格以雙方協(xié)商價格為準,。勞務分包的數(shù)量，在施工圖設計工程數(shù)量范圍內(nèi)以甲方簽認的實際完成的合格工程量為準,。

       合同簽訂后潘傳進實際進行了施工,。2014年4月28日，王金鋒作為甲方與潘傳進作為乙方簽訂《建設工程施工協(xié)議》,，約定工程款按《施工總價承包合同》中的《工程量清單計價表》結(jié)算,。

2019年5月30日經(jīng)潘傳進申請,，法院委托，鑒定部門向一審法院出具華昆咨詢價鑒(2019)2號鑒定意見書,，鑒定結(jié)果為,，1.按《勞務作業(yè)(隧道工程)承包合同》約定的單價進行計算，潘傳進施工范圍內(nèi)的工程造價為4,，302,，375.37元；2.按鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算,，潘傳進施工范圍內(nèi)的工程造價為6,，315，376元,。

      【爭議焦點】對于潘傳進所完成的工程造價是應該以《施工總價承包合同》中的《工程量清單計價表》結(jié)算,，還是以《勞務作業(yè)(隧道工程)承包合同》約定的單價進行計算的工程造價4，302,，375.37元,，還是以鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算的工程造價6，315,，376元的鑒定意見,？

      【裁判結(jié)果】潘傳進與王金鋒簽訂的《建設工程施工協(xié)議》沒有經(jīng)過中鐵十二局的認可和追認，對中鐵十二局不發(fā)生效力,，因此不能按照《施工總價承包合同》中的《工程量清單計價表》計算工程造價,；由于潘傳進提供了機械設備，潘傳進簽訂的《勞務作業(yè)(隧道工程)承包合同》實為專業(yè)承包合同,，應當采納鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算的工程造價6,，315，376元的鑒定意見,。

      【裁判要旨】本案中,，雖然潘傳進借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務作業(yè)(隧道工程)承包合同》，但從潘傳進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數(shù)量計算表及計價數(shù)量表,，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘傳進的機械設備的事實,，能夠認定中鐵十二局二公司認可潘傳進在施工過程中提供了機械設備?？梢娭需F十二局二公司是將成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米標段工程交由潘傳進承接,，并非僅將前述工程中的勞務作業(yè)部分交由潘傳進完成。故本案中潘傳進與中鐵十二局二公司形成了事實上的建設工程分包合同關系,。

      【趙律評析】承包人簽訂的到底是勞務分包合同還是專業(yè)分包合同,，對于承包人來講意義重大，因為這直接涉及到承包人所能主張的工程款是可以依照定額計算還是只能計算人工費和管理費。承包人的工程造價不能僅僅以名義上的合同為依據(jù),，而應當以承包人實際履行的施工義務為依據(jù),。

      簽訂的是勞務分包合同，但實際上勞務分包人提供了材料和設備,，那么實質(zhì)上是專業(yè)分包,，實際施工人的工程款中應當包含有直接費、間接費,、營業(yè)稅（包括企業(yè)管理費,、規(guī)費和利潤）；簽訂的是專業(yè)分包合同,，但是實際上只提供了勞務,，沒有提供材料和設備，那么實質(zhì)上只是勞務分包,，第三人向分包人結(jié)算的是直接費中的人工費以及相應的管理費,。

       本案的不足之處在于，沒有弄清楚王金鋒與潘傳進簽訂《建設工程施工協(xié)議》是否構成職務代理,，如果王金鋒一直作為中鐵十二局的項目負責人,，那么潘傳進主張《建設工程施工協(xié)議》可以直接約束中鐵十二局，進而按照《施工總價承包合同》中的《工程量清單計價表》計算工程造價,，也不是沒有可能,。

      趙治剛律師，中南財經(jīng)政法大學法學學士,，金融學學士,。專業(yè)領域：民事訴訟、重大商事訴訟及仲裁,、刑事辯護,、刑事代理、刑事合規(guī),、公司法律顧問,。趙治剛律師擁有扎實而出眾的法律理論修養(yǎng)，豐富的法務經(jīng)驗,，2018年起從事律師工作,，執(zhí)業(yè)以來辦理了大量民事案件、商事訴訟案件,、刑事案件,、行政訴訟案件，積累了豐富的辦案經(jīng)驗,；同時向多家企業(yè)提供各類專項法律服務，參與重大經(jīng)濟合同的制定、談判及相關訴訟活動,，取得了當事人滿意的效果,，最大限度的維護了當事人的合法權利。