當(dāng)事人在一審中未提出鑒定申請,，能否在二審中提出,？本律師認為：如果一審法院未就鑒定問題釋明并指定提出鑒定申請的期間，當(dāng)事人有權(quán)在二審中申請鑒定,；如有必要,，即使一審法院就鑒定問題釋明并指定了提出鑒定申請的期間而當(dāng)事人一審放棄鑒定申請的，二審仍可申請鑒定,。

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定,。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人,；協(xié)商不成的,，由人民法院指定”。

該條款并未限制當(dāng)事人申請鑒定的時間,。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定,，可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián),，或者對證明待證事實無意義的,，人民法院不予準(zhǔn)許”。

該條款規(guī)定當(dāng)事人申請鑒定,，可以在舉證期限屆滿前提出,，而不是必須或應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，該規(guī)定表明當(dāng)事人申請鑒定是其訴訟權(quán)利,，法律例示或引導(dǎo)其提出鑒定申請的時間是舉證期限屆滿前,，而不是限制、強制其必須在舉證期限屆滿前提出鑒定申請,。

且該條款規(guī)定在解釋的證據(jù)部分而不是一二審程序部分,，表明該舉證期限不限于一審程序。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人申請鑒定,，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,，并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的,，視為放棄申請,。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用,，或者拒不提供相關(guān)材料,，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果”,。

這里的指定期間如何理解,，指定期間與舉證期限是否等同？答曰：指定期間不等同于舉證期限,。舉證期限由人民法院確定或者由當(dāng)事人協(xié)商并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,，指定期間僅由人民法院指定；舉證期限針對的是證據(jù)的提出時間,，指定期間針對的是鑒定申請的提出時間,，鑒定申請本身不是證據(jù)。

理解該指定期間應(yīng)結(jié)合上下文,，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間”,。顯然,，該規(guī)定三十一條的指定期間，是指根據(jù)該規(guī)定三十條向當(dāng)事人釋明后指定的提出鑒定申請期間,。如果一審法院并未就鑒定問題向當(dāng)事人釋明并指定提出鑒定申請的期間,，就不存在當(dāng)事人逾期提出鑒定申請的問題。

這樣的理解可以從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋的修改過程看出,。

現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》系2001年12月6日由最高人民法院審判委員會第1201次會議通過,， 根據(jù)2019年10月14日最高人民法院審判委員會第1777次會議《關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》修正而來。

在2001版的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中,，其第二十五條規(guī)定為：“當(dāng)事人申請鑒定,，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形,，當(dāng)事人申請重新鑒定的除外,。

對需要鑒定的事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的,，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果?！?/p>

而2019年10月14日最高人民法院審判委員會第1777次會議《關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》內(nèi)容如下：

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》,，最高人民法院審判委員會第1777次會議決定,對《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作如下修改：

三十二、增加一條作為第三十條：

“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明,，并指定提出鑒定申請的期間。

符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)委托鑒定”,。

三十三,、將第二十五條改為第三十一條，修改為：

“當(dāng)事人申請鑒定,，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出,，并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的,，視為放棄申請,。

對需要鑒定的待證事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用,，或者拒不提供相關(guān)材料,，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果”,。

也就是說“當(dāng)事人申請鑒定,，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出”被新法修改為“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定期間內(nèi)提出”,，并在其前增加一條何為指定期間的規(guī)定,，這樣也才不與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第一款規(guī)定的“當(dāng)事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出”相矛盾,。

這樣修改的合理性在于是否應(yīng)該申請鑒定僅在舉證期限內(nèi)是不能確定的,，它要根據(jù)雙方證據(jù)展示的狀況才能確定。所以法律提示,、指導(dǎo)“當(dāng)事人申請鑒定,，可以在舉證期限屆滿前提出”，而廢除“當(dāng)事人申請鑒定,，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出”的規(guī)定,。當(dāng)事人申請鑒定，在舉證期限屆滿前提出是權(quán)利,，在人民法院指定期間內(nèi)提出是義務(wù),，指定期間是人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，經(jīng)向當(dāng)事人釋明并指定的提出鑒定申請的期間,。

關(guān)于釋明與二審中對鑒定申請的審查,，，最高人民法院民一庭認為：在案件進入二審的情況下,，對于是否應(yīng)當(dāng)啟動鑒定方式查明相關(guān)事實,，法官除了審查該鑒定申請是否與查明案件基本事實有關(guān)以及該相關(guān)問題是否為必須鑒定才能作出判斷等條件外，還需要增加審查一個重要事項,，即：原審法院是否就相關(guān)待查明事實需要鑒定的問題向當(dāng)事人作過釋明,。如果原審法院就相關(guān)專門性問題的查明予以了充分關(guān)注,，并對負有申請責(zé)任的舉證責(zé)任一方當(dāng)事人作過釋明，但該當(dāng)事人經(jīng)過釋明后仍明確放棄司法鑒定或者未按照要求預(yù)交鑒定費用,，此時,，就需要對當(dāng)事人放棄鑒定是否有正當(dāng)理由作專門的詢問和審查。如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由未按照原審法院的要求在指定的期間內(nèi)申請鑒定,，或者申請后未按照要求預(yù)交鑒定費用,，則可以推定該當(dāng)事人對相關(guān)待證事實的舉證權(quán)利作了處分,，一般可以不再對當(dāng)事人在二審或者再審中提出的鑒定申請予以準(zhǔn)許,。

以上是如果一審法院未就鑒定問題釋明并指定提出鑒定申請的期間，當(dāng)事人有權(quán)在二審中申請鑒定的理由闡釋,，關(guān)于鑒定有必要,，即使一審法院就鑒定問題釋明并指定了提出鑒定申請的期間而當(dāng)事人一審放棄鑒定申請的，二審仍可申請鑒定的理由,，可理解如下：

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條規(guī)定只是規(guī)定逾期不提出鑒定申請視為放棄申請并承擔(dān)舉證不能的法律后果,，并未限制或禁止當(dāng)事人在后續(xù)程序中再次申請。其再次申請,，可參照逾期舉證處理,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量,、修復(fù)費用等專門性問題有爭議,，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明,。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定,，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,。

一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定,，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定,，人民法院認為確有必要的,，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理”。

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件,，經(jīng)過審理,，按照下列情形，分別處理：

（三）原判決認定基本事實不清的,，裁定撤銷原判決,，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判,?！?/p>

在這里,，司法解釋規(guī)定對二審訴訟中的申請鑒定，二審人民法院認為確有必要的,，要回原審人民法院重審,，或者查清事實后改判。對于需要鑒定才能查清的事實,，發(fā)回重審,，原審法院要準(zhǔn)許鑒定申請，查清事實后改判,，二審法院要準(zhǔn)許鑒定申請,。