一石激起千重浪,。11月12日，廣州中級人民法院對康美藥業(yè)證券特別代表人訴訟案作出一審判決,，判決結(jié)果在全社會引起了很大反響,。特別是對于判決5名獨(dú)立董事分別承擔(dān)5%或10%的連帶責(zé)任,，賠償金額分別達(dá)1.23億元或2.46億元的“天價”，反響巨大,。網(wǎng)絡(luò)上有不少人叫好,，也有很多人喊冤。證券,、法律,、資本市場、公司治理等相關(guān)領(lǐng)域的眾多機(jī)構(gòu)都組織了有關(guān)這一案件和獨(dú)立董事制度的研討,。本文擬對此案及獨(dú)立董事責(zé)任,、我國的獨(dú)立董事制度等相關(guān)問題進(jìn)行一些討論。

中國資本市場在過去相當(dāng)長一個時期違法違規(guī)現(xiàn)象嚴(yán)重,，經(jīng)常發(fā)生包括上市公司財(cái)務(wù)造假在內(nèi)的證券欺詐事件,，被全社會所深惡痛絕。造成這種狀況的一個重要的原因就是違法違規(guī)成本太低,。2020年3月1日起實(shí)施的新《證券法》及相應(yīng)的《刑法修正案(十一)》,，大幅度提高了證券違法違規(guī)的行政處罰、刑事處罰力度,，確立了具有中國特色的證券民事索賠的特別代表人訴訟制度,，以加大證券違法違規(guī)成本，維護(hù)市場公平,。新《證券法》發(fā)布后,，不少人對于中國特色的集體訴訟制度信心不足，擔(dān)心其力度沒有境外成熟市場的集體訴訟制度力度大,。

康美藥業(yè)案是新《證券法》實(shí)施以來第一次特別代表人訴訟,，因而被媒體稱為中國版集體訴訟第一案，被全社會廣泛期待,。此次判決,，創(chuàng)造了中國證券民事賠償原告人數(shù)最多、總金額最高等多項(xiàng)紀(jì)錄,，徹底消除了人們對中國特色集體訴訟制度力度的擔(dān)心,。

特別是對康美藥業(yè)5位獨(dú)立董事承擔(dān)5%或10%的連帶責(zé)任的判決，可以說在上市公司獨(dú)立董事群體中引起了震動,，不少獨(dú)立董事紛紛辭職,。據(jù)多家媒體和相關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，出現(xiàn)了獨(dú)立董事的“辭職潮”,。有的獨(dú)立董事書面督促上市公司盡快發(fā)布其辭職的公告,，有的上市公司大股東發(fā)布公告對“執(zhí)意辭職”的獨(dú)立董事表示強(qiáng)烈不滿，對其職業(yè)操守給予譴責(zé)。這一切,，都說明康美藥業(yè)案的判決起到了震懾作用,，包括獨(dú)立董事在內(nèi)的上市公司董監(jiān)高對自己的義務(wù)和責(zé)任有了更加清晰的認(rèn)識，這將有利于促進(jìn)上市公司董監(jiān)高更加敬畏法律,、敬畏投資者、敬畏風(fēng)險(xiǎn),，更加勤勉盡責(zé),。“天價賠償”,、“辭職潮”以及由此引發(fā)的關(guān)于上市公司獨(dú)立董事的大討論,，讓我國上市公司獨(dú)立董事制度方面存在的問題得到進(jìn)一步的暴露，讓這些問題為越來越多的人所關(guān)注,，讓解決這些問題的思路越來越清晰,。世界上很多重大的制度創(chuàng)新就是由“丑聞”或“事件”驅(qū)動的，例如,，英國的“南海泡沫事件”催生了《泡沫法案》,，美國的“安然事件”催生了《薩班斯法案》。此次事件,，也應(yīng)當(dāng)能夠推動我國獨(dú)立董事制度等相關(guān)制度的改革和完善,。

對于此次康美藥業(yè)案獨(dú)立董事的大額連帶賠償責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)上有兩種截然相反的觀點(diǎn),。一種認(rèn)為“該”,，這樣可以治一治那些不負(fù)責(zé)任的獨(dú)董。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，不應(yīng)該讓獨(dú)立董事承擔(dān)賠償責(zé)任,，理由是獨(dú)立董事很難發(fā)現(xiàn)那些財(cái)務(wù)造假，美國就沒有對獨(dú)立董事（美國稱為外部董事,，因?yàn)榕c我國的獨(dú)立董事基本相同,，國內(nèi)一般翻譯為獨(dú)立董事，以下就統(tǒng)稱獨(dú)立董事）追責(zé)的,。有專家建議,，應(yīng)當(dāng)從法律上把獨(dú)立董事從董事中摘出來，不能讓獨(dú)立董事承擔(dān)董事的一般責(zé)任,。

這兩種觀點(diǎn)都太極端,。筆者以為，在此案中,，獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任是應(yīng)該的,。但是，如果康美藥業(yè)的獨(dú)立董事對財(cái)務(wù)造假確實(shí)是完全不知情的話，獨(dú)立董事承擔(dān)的責(zé)任顯然是太重了,。

康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假持續(xù)了較長時間,，從現(xiàn)有的公開資料看，這些獨(dú)立董事在這么長時間里一點(diǎn)也沒產(chǎn)生懷疑,，這就很難說他們盡到了勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）,。如果說這種造假隱蔽得很深，一點(diǎn)疑點(diǎn)也沒有,，那么為什么公司外部的人反而能發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)呢,？因此，康美藥業(yè)的獨(dú)立董事應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任,。如果說完全不用承擔(dān)責(zé)任,，勢必就變成獨(dú)立董事盡責(zé)與不盡責(zé)一個樣，干好干壞一個樣,，顯然是不合情理的,。人們會問，要這樣的獨(dú)立董事有什么用,？

此外,，說美國完全不對獨(dú)立董事追責(zé)也不完全是事實(shí)。例如,，在安然案中,，獨(dú)立董事總共支付了1300萬美元的賠償金，并因未能對員工期權(quán)計(jì)劃進(jìn)行適當(dāng)審查而向美國勞工部支付了150萬美元,；在世通案中,，12名獨(dú)立董事總共支付了2450萬美元的賠償金（據(jù)邢會強(qiáng)《美國如何追究獨(dú)立董事的法律責(zé)任？》）,。

對于上市公司董監(jiān)高，無論是承擔(dān)行政責(zé)任,、刑事責(zé)任,，還是承擔(dān)民事責(zé)任，其前提都應(yīng)當(dāng)是有重大過錯,，且應(yīng)當(dāng)“過罰相當(dāng)”,。過錯分為故意和過失，這兩種過錯的性質(zhì)是截然不同的,。故意中又可分為直接故意和間接故意,，在財(cái)務(wù)造假案中可以將“故意犯”區(qū)分為策劃指使積極實(shí)施者、被動實(shí)施者和知情不為者,。這里所說的知情不為者就是有責(zé)任阻止或報(bào)告的人員雖然知情但沒有阻止或報(bào)告,。筆者非常贊同“懲首惡”的理念,，在追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任各個方面都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一精神,。在像康美藥業(yè)這樣的財(cái)務(wù)造假案中,，應(yīng)當(dāng)讓那些策劃指使積極實(shí)施者承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，被動實(shí)施者和知情不為者按照不同程度承擔(dān)較重的且不同的連帶責(zé)任,，未盡到勤勉義務(wù)的重大過失者按照其過錯大小承擔(dān)一定的連帶責(zé)任,。按現(xiàn)有資料判斷，康美藥業(yè)的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是屬于未盡到勤勉義務(wù)的重大過失者,。如果獨(dú)立董事有證據(jù)表明他已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù),，沒有重大過失，那么就不應(yīng)該讓其承擔(dān)責(zé)任,。

前面提到有重大過失就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但康美藥業(yè)案中獨(dú)立董事承擔(dān)如此大額的連帶賠償責(zé)任顯然是太重了,。對于這幾位獨(dú)立董事來說,，如果他們沒有特別的財(cái)產(chǎn)來源，判他們賠償幾千萬,、一個億,、兩個億的實(shí)際效果是一樣的，反正他們不可能實(shí)際支付這么多,。過猶不及,，判賠如此大的數(shù)額，沒有太大實(shí)際意義,。

此案是判獨(dú)立董事按照一定比例承擔(dān)賠償責(zé)任,，有值得肯定的一面。5%或10%看似不高,，但此案由于基數(shù)大,，絕對數(shù)額非常大。有不少法律界人士提出,，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立董事從上市公司領(lǐng)取董事薪酬的一定倍數(shù)來確定承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額,，這一思路可取。今后可以按照一定比例且不超過薪酬的一定倍數(shù)的辦法確定賠償數(shù)額,，具體的倍數(shù)可以研究,。總之,，這個數(shù)額應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?、理性的。但是如果?dú)立董事是前面所說的知情不為者,，那就屬于故意了,，應(yīng)當(dāng)加重處罰,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。

美國的《薩班斯法案》要求由上市公司的CEO和CFO確認(rèn)向美國證監(jiān)會（SEC）備案的定期報(bào)告中不存在重大錯報(bào)與漏報(bào),，如果事后被發(fā)現(xiàn)不實(shí),，CEO與CFO將承擔(dān)刑事責(zé)任，可判處10年監(jiān)禁,，并可處以最高100萬美元罰款,。對于明知有假而仍然簽署確認(rèn)書的，可判處20年監(jiān)禁,，并可處以500萬美元罰款,。在民事賠償方面，涉及獨(dú)立董事賠償?shù)陌咐泊_實(shí)不多,。美國法律“懲首惡”抓“關(guān)鍵少數(shù)”的做法可以適當(dāng)借鑒,。

對于上市公司獨(dú)立董事（其他董監(jiān)高也一樣）是否盡到勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)都沒有很具體的規(guī)定,。香港《董事責(zé)任指引》中有“以應(yīng)有的謹(jǐn)慎,、技巧及努力行事”的原則，要求董事“一如一名處于該董事位置的合理人士,，以可以被期望具有的知識及經(jīng)驗(yàn)般行事,。”美國1991年《修訂示范商事公司法》要求董事在履行義務(wù)時應(yīng)當(dāng)以善意為之,；在處理公司事務(wù)時,，負(fù)有在類似的情形下處于類似地位的具有一般謹(jǐn)慎的人處理事務(wù)時的注意；以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之,。如果董事達(dá)到了這個要求,，就是盡到了勤勉義務(wù)；沒有達(dá)到這個要求,，就是沒有盡到勤勉義務(wù),。

在重大財(cái)務(wù)造假案中，一些非獨(dú)立董事本身就是策劃者,、實(shí)施者或知情者,，他們會千方百計(jì)瞞騙獨(dú)立董事。在非獨(dú)立董事,、公司管理層有時甚至還有擔(dān)任審計(jì)的注冊會計(jì)師合謀一起來瞞騙獨(dú)立董事的情況下,，獨(dú)立董事要發(fā)現(xiàn)他們的造假行為困難很大。有人認(rèn)為沒有發(fā)現(xiàn)問題是你在公司的工作時間不夠,，其實(shí)最重要的不是工作時間,。如果沒有一定的手段、一定的程序,，你就是一年在公司呆365天也沒有用,。不應(yīng)該把獨(dú)立董事看作是“臥底”,，看作是“私人偵探”。對于獨(dú)立董事是否違反勤勉義務(wù)一定要具體分析,，不可簡單地以后果來推定,。

中國上市公司協(xié)會制定了《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（最新版本是2020年7月修訂版），今后也可把獨(dú)立董事履職指引提升到部門規(guī)章的層次上,。原則上,，獨(dú)立董事如果按照履職指引履職了，沒有重大過失,，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他盡到了勤勉義務(wù),。

有一個重要的原則需要確立，這就是獨(dú)立董事對于注冊會計(jì)師和律師等專業(yè)人士的意見是可以而且應(yīng)當(dāng)合理信賴的,，這也是成熟市場國家通行的做法,。說董監(jiān)高不能以信任中介機(jī)構(gòu)的報(bào)告作為免責(zé)的理由，這話太絕對,，準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是“不能成為當(dāng)然的免責(zé)理由”,。在實(shí)際執(zhí)行中，往往是不論何種情況都不能免除或減輕責(zé)任,。如果董監(jiān)高盡到了應(yīng)盡的勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是可以對中介機(jī)構(gòu)的報(bào)告合理信賴的,。不然就變成了有中介機(jī)構(gòu)報(bào)告與沒有中介機(jī)構(gòu)報(bào)告一個樣,，顯然是不合理的。會計(jì)師事務(wù)所眾多專業(yè)人員用了相當(dāng)長的時間審計(jì)沒有發(fā)現(xiàn)的問題,，希望獨(dú)立董事一定要發(fā)現(xiàn),，顯然是不切實(shí)際的。

此外,，希望相關(guān)部門在對上市公司董監(jiān)高因其未勤勉盡責(zé)而作出行政處罰或判定其承擔(dān)民事責(zé)任時,，能夠在處罰決定書、判決書等相關(guān)文件中詳細(xì)說明他過失的細(xì)節(jié),，認(rèn)定的理由,，而不是簡單地以“簽字”作為依據(jù)。我國上市公司獨(dú)有的董監(jiān)高簽字制度及“簽字罰”的做法既不合理又效果不好,，應(yīng)當(dāng)修改和糾正,。

任何事情都有一個“適度”的問題。在設(shè)計(jì)一項(xiàng)制度時,，必須要平衡這項(xiàng)制度的收益與成本,。如果過高地要求獨(dú)立董事，最終受害的仍然是上市公司,，是普通投資者,，是中國的資本市場,。

按照現(xiàn)行法律法規(guī)，獨(dú)立董事是可以在公司定期報(bào)告審計(jì)的基礎(chǔ)上,，再聘請注冊會計(jì)師來檢查公司財(cái)務(wù)的,，費(fèi)用由公司承擔(dān)。如果過高地要求獨(dú)立董事對財(cái)務(wù)報(bào)告的保證責(zé)任,，獨(dú)立董事從保護(hù)自身出發(fā),，可以再聘請一家甚至兩家會計(jì)師事務(wù)所來檢查，反正法律允許,，自己也不承擔(dān)費(fèi)用,。但是，如果所有或大部分上市公司都這樣做,，那將給上市公司增加多少負(fù)擔(dān),？

一般來說，有原則有能力的高素質(zhì)人才都會更加愛護(hù)自己的名譽(yù)并看重風(fēng)險(xiǎn),。如果擔(dān)任獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)太大,，這些高素質(zhì)人才可能就不再愿意擔(dān)任獨(dú)立董事?！盁o知者無畏”,，“赤腳的不怕穿鞋的”，獨(dú)立董事隊(duì)伍中就會有更多的低素質(zhì)人員進(jìn)來,。這樣,，就會出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的惡性循環(huán)，獨(dú)立董事隊(duì)伍的整體素質(zhì)就會越來越差,，上市公司的公司治理不是變好,，而是變壞。

對上市公司其他董事和監(jiān)事,、高管的要求也應(yīng)當(dāng)適度,，不合理的過高要求會適得其反，道理是一樣的,。

在現(xiàn)有的相關(guān)制度和做法不變的情況下,，未來上市公司聘請獨(dú)立董事將趨于困難，特別是民營控股的上市公司,、小公司,、ST公司的困難會更大一些；而且,，獨(dú)立董事的薪酬待遇將會有所提高,。如果監(jiān)管層面沒有新的措施，獨(dú)立董事的整體素質(zhì)有下降的可能,。

上市公司可以考慮購買董責(zé)險(xiǎn),，這樣可以適當(dāng)減輕董監(jiān)高的履職風(fēng)險(xiǎn),。當(dāng)上市公司董監(jiān)高被追究法律責(zé)任時，董責(zé)險(xiǎn)可以為其提供一定的保障?，F(xiàn)行《上市公司治理準(zhǔn)則》第24條規(guī)定,，“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn),。責(zé)任保險(xiǎn)范圍由合同約定,，但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外?！庇捎诙O(jiān)高被追究法律責(zé)任時,，基本上都是違反了法律法規(guī)或公司章程了，這個“除外”的規(guī)定排除得有點(diǎn)太徹底了,，建議修改,，不然會給上市公司和保險(xiǎn)公司都造成很多困擾，也不利于保護(hù)投資者權(quán)益,。此外,，也沒有必要將罰款全部排除在保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任范圍外，前提當(dāng)然應(yīng)該是非故意行為引發(fā)的罰款,。這些方面,，境外成熟市場如美國的做法可以參考。筆者曾寫過兩篇關(guān)于董責(zé)險(xiǎn)的文章《董責(zé)險(xiǎn)的利與弊》和《董責(zé)險(xiǎn)保什么》,，對包括上述問題在內(nèi)的董責(zé)險(xiǎn)的相關(guān)問題有較為詳細(xì)的討論,。

有專家認(rèn)為，我國的上市公司獨(dú)立董事在公司治理中沒有發(fā)揮什么作用,，獨(dú)立董事制度即使取消了，也不會有多大影響,。筆者以為,，這種觀點(diǎn)有失偏頗。

我國的獨(dú)立董事制度固然存在著一些較大的缺陷,，影響了獨(dú)立董事制度作用的發(fā)揮,。但客觀地說，我國的獨(dú)立董事制度還是發(fā)揮了重要作用的,。一方面,，我國上市公司大部分獨(dú)立董事的個人素質(zhì)是比較高的，很多人是某一個或幾個方面的專家,；在職業(yè)操守上,，大部分獨(dú)立董事也是勤勉盡責(zé)的，且努力保持著獨(dú)立性,。這些年,，對獨(dú)立董事的各種培訓(xùn)并不少,，大部分獨(dú)立董事明白他們所承擔(dān)的責(zé)任，知曉獨(dú)立董事的履職風(fēng)險(xiǎn),；監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨(dú)立董事的處罰實(shí)際上多于境外成熟市場上的獨(dú)立董事,，很多獨(dú)立董事都是小心翼翼的。另一方面,，由于有獨(dú)立董事這項(xiàng)制度安排,，有獨(dú)立董事制度的威懾作用，公司大股東（包括實(shí)際控制人,，下同）,、管理層想要違法違規(guī)，也會有相當(dāng)?shù)募蓱?。如果沒有獨(dú)立董事制度,，我國上市公司公司治理的質(zhì)量不可能達(dá)到現(xiàn)在的水平。

我國的獨(dú)立董事制度被廣為詬病的,，主要是人們通常所說的一些獨(dú)立董事既不“獨(dú)”也不“懂”的問題,，“花瓶董事”問題，以及獨(dú)立董事履職環(huán)境不好的問題,。造成這些問題的根本原因在于機(jī)制,，在于制度的缺陷。

最重要的制度缺陷,，就是獨(dú)立董事實(shí)質(zhì)上是由大股東或管理層找來的,，而且其薪酬待遇實(shí)質(zhì)上也是由大股東或管理層說了算。按照現(xiàn)行規(guī)定,，上市公司董事會,、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人,。在有控股股東的公司,，董事會、監(jiān)事會一般都由大股東不同程度地控制著,；在沒有控股股東的公司,，董事會、監(jiān)事會經(jīng)常是由董事長和以總經(jīng)理（總裁）為首的管理層等內(nèi)部人不同程度地控制著,；在很多情況下,，是上述兩類人共同控制著。因此,，盡管制度規(guī)定董事會,、監(jiān)事會和股東都可以提名，但實(shí)際上還是由大股東和內(nèi)部人提名。獨(dú)立董事的薪酬決定機(jī)制也是這樣,。

“端誰的碗看誰的臉”,。盡管獨(dú)立董事的身份是獨(dú)立的，但是,，當(dāng)是否讓你做獨(dú)立董事,，你做獨(dú)立董事的報(bào)酬多少都由大股東或管理層說了算的時候，你是否能夠完全不顧及請你來的人（也是決定你報(bào)酬多少的人）的意見行事,，就很值得懷疑,。獨(dú)立董事不獨(dú)立，最重要的原因就在于目前的獨(dú)立董事選任制度,，董事薪酬制度也是一個因素,。

至于一些獨(dú)立董事“不懂”的問題，也與這種選任制度有關(guān),。目前做獨(dú)立董事的門檻較低,，有些上市公司在選擇誰來做獨(dú)立董事時，較多地是從自己方便考慮,，對所選的人選是否“懂”要求不高,，由此造成獨(dú)立董事隊(duì)伍良莠不齊的問題。

獨(dú)立董事需要具有“獨(dú)立性”,。目前對于獨(dú)立性的判斷,，主要是看是否有任職關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系和親屬關(guān)系,。實(shí)際上,，一些不屬于這三種關(guān)系的社會關(guān)系也會影響?yīng)毩⑿裕踔量赡鼙冗@三種關(guān)系的影響更大,。例如大股東或管理層的朋友關(guān)系,、同學(xué)關(guān)系等特殊關(guān)系，有時候會比親屬關(guān)系更加影響?yīng)毩⑿?。在目前的?dú)立董事選任制度下,，沒有某種關(guān)系的人很難進(jìn)入大股東或管理層的視野，有這種關(guān)系反而成為一種很普遍的現(xiàn)象,。這也是目前獨(dú)立董事制度的一個缺陷。

此外,，我國上市公司董事會中獨(dú)立董事人數(shù)較少,，這也是影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的一個重要因素。

一是建議設(shè)立獨(dú)立董事的自律組織,。筆者建議,，應(yīng)當(dāng)設(shè)立全國性的獨(dú)立董事的自律組織，名稱可以叫中國上市公司獨(dú)立董事協(xié)會（或公會）,，也可以考慮將現(xiàn)有的中國上市公司協(xié)會獨(dú)立董事委員會改造成為這樣的自律組織,。這方面美國的全國公司董事協(xié)會可作參照,，不過我們可以做得更好?；驹O(shè)想是,，由該自律組織對全國的上市公司獨(dú)立董事進(jìn)行自律管理，包括制定準(zhǔn)入條件和進(jìn)行準(zhǔn)入管理,、制定獨(dú)立董事薪酬標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)行薪酬管理,、制定工作指引和執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織培訓(xùn)和工作交流,、制定自律管理規(guī)范,、對獨(dú)立董事進(jìn)行考核、對獨(dú)立董事違規(guī)行為進(jìn)行懲戒以及保護(hù)獨(dú)立董事合法權(quán)益等,。有意擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事且符合條件的人士可以自愿申請并經(jīng)過一定的程序加入該組織,，成為其會員。上市公司需要獨(dú)立董事時,，其候選人全部從其會員庫中按照一定的維度（如專業(yè),、行業(yè)、職業(yè)經(jīng)歷等）隨機(jī)抽取,，在通過獨(dú)立性審查并經(jīng)被抽中會員本人同意后,，作為獨(dú)立董事候選人提交股東大會選舉。同時,，獨(dú)立董事的薪酬及履職待遇標(biāo)準(zhǔn)也由該組織統(tǒng)一制定（可區(qū)分不同類型的公司和獨(dú)立董事在董事會及專門委員會中擔(dān)任的不同職務(wù)）,。獨(dú)立董事的薪酬可以由所任職的上市公司支付給該組織，再由該組織支付給各位獨(dú)立董事,。該自律組織應(yīng)當(dāng)定期向上市公司了解獨(dú)立董事的履職情況,；上市公司對某位獨(dú)立董事的履職行為不滿，也可以向該自律組織投訴,。

這樣,，就徹底消除了獨(dú)立董事由大股東或管理層選任的弊端，獨(dú)立董事不“獨(dú)”和不“懂”的問題同時得到了解決,。由于獨(dú)立董事履職時不再顧慮大股東和管理層的關(guān)系,，且有了獨(dú)立董事自律組織的自律管理，又有所任職公司的監(jiān)督,，獨(dú)立董事會更加獨(dú)立履職,，更加勤勉盡責(zé)。當(dāng)獨(dú)立董事因未勤勉盡責(zé)對其追究責(zé)任時,，相關(guān)部門也有了評判的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù),；該自律組織也可參與監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)對獨(dú)立董事責(zé)任的認(rèn)定，使責(zé)任認(rèn)定更加合理、公正,。

二是建議實(shí)行獨(dú)立董事占多數(shù)的制度,。在獨(dú)立董事人數(shù)比例上，應(yīng)當(dāng)實(shí)行獨(dú)立董事在董事會中占多數(shù)的制度,。我國的獨(dú)立董事制度是從境外成熟市場引進(jìn)的,，董事會中獨(dú)立董事占多數(shù)在境外成熟市場已經(jīng)是一種大趨勢。據(jù)有關(guān)資料,，在美國的上市公司中,，絕大部分公司（制造業(yè)中約94%）的董事會中是獨(dú)立董事占多數(shù)。標(biāo)準(zhǔn)普爾500強(qiáng)公司中,，獨(dú)立董事在董事會中的平均占比達(dá)85%,。在很多知名的大公司董事會中，除了CEO,，其余董事都是獨(dú)立董事,。例如美國的亞馬遜公司，董事會11人,，除了創(chuàng)始人貝索斯外,，其余10人全部為獨(dú)立董事。不少公司的董事會主席也是獨(dú)立董事,。我國的國務(wù)院國資委在央企（包括整體上市的央企上市公司）實(shí)行的外部董事占多數(shù)的制度,，已有十多年的經(jīng)驗(yàn)，也取得了很不錯的效果,。

由于董事會議案大多數(shù)都是公司管理層提出來的,，而內(nèi)部董事基本上就是管理層成員；即使議案不是管理層提出來的,，內(nèi)部董事的意見也往往傾向于與公司董事長(內(nèi)部董事?lián)蔚?,、總經(jīng)理等保持一致。當(dāng)獨(dú)立董事在董事會中占少數(shù)時,，獨(dú)立董事如有不同意見,，也是少數(shù)人的意見，往往會被多數(shù)人否決,。在這種情況下,，多數(shù)人的意見會對少數(shù)人形成很強(qiáng)的“壓迫感”，獨(dú)立董事在發(fā)表不同意見時需要克服更多的顧慮,。當(dāng)獨(dú)立董事占多數(shù)時,，獨(dú)立董事會更加積極地發(fā)表自己的意見，這樣才能更好地發(fā)揮獨(dú)立董事的制衡和監(jiān)督作用,。

三是建議將任職、財(cái)產(chǎn)、親屬關(guān)系以外的社會關(guān)系納入獨(dú)立性審查的范圍,。這種審查的難度相對較大,，應(yīng)當(dāng)由自律組織專設(shè)的獨(dú)立性審查委員會來實(shí)施，也可委托專業(yè)的中介機(jī)構(gòu)來進(jìn)行,。

有人會說,，美國上市公司獨(dú)立董事的提名與薪酬也沒有通過一個自律組織，他們不是也做得很好嗎,？筆者的看法是：

首先,，美國上市公司絕大多數(shù)股權(quán)分散，沒有控股股東或?qū)嶋H控制人,，獨(dú)立董事沒有來自大股東的壓力,。而我國的上市公司絕大多數(shù)有控股股東或?qū)嶋H控制人，被公眾廣為詬病的獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性,，主要是指獨(dú)立董事沒有制約住大股東,，造成大股東侵占上市公司利益或發(fā)生其他違法違規(guī)行為?？得浪帢I(yè)案等很多大案基本上都是這種情況,。我國獨(dú)立董事要比美國的獨(dú)立董事難做得多，所受到的外部壓力要大得多,。

其次,，美國的傳統(tǒng)和文化與我們有所不同。大家都知道,，中國是一個“人情社會”,，你能做某家公司的獨(dú)立董事有很多人情因素，你怎么做這個獨(dú)立董事就很難擺脫人情因素,。大部分獨(dú)立董事都會顧及人情,，如果有的獨(dú)立董事不顧及人情就顯得很另類，就可能成為被所有上市公司都不歡迎的人,。

第三,，美國上市公司中獨(dú)立董事在董事會中占多數(shù)，獨(dú)立董事可以在董事會說了算,。獨(dú)立董事如果意見一致,，獨(dú)立董事的意見就是董事會意見。在這種情況下獨(dú)立董事發(fā)表不同意見顧慮少,，容易形成獨(dú)立董事保持獨(dú)立性的氛圍,。

第四，聲譽(yù)機(jī)制（聲譽(yù)激勵機(jī)制）在美國和中國的效果差別很大,。有些專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)像美國那樣,，對獨(dú)立董事的約束和激勵主要靠聲譽(yù)機(jī)制,，而不是規(guī)定由誰來選任以及從制度上進(jìn)行規(guī)范。在美國,，能夠做獨(dú)立董事的,，基本上都是某個領(lǐng)域的“成功人士”。被聘為上市公司特別是知名大公司獨(dú)立董事被認(rèn)為是社會地位和聲譽(yù)的提升,，獨(dú)立董事的絕大多數(shù)都會“愛惜自己的羽毛”,，如果在履職中出了問題甚至被追究責(zé)任是一件很恥辱的事，通俗地講就是“丟不起那個人”,，而且如果你出了事基本上不會再有公司聘你做獨(dú)立董事,。在中國，聲譽(yù)機(jī)制當(dāng)然也起作用,。但是,，中國還沒有那么多高層次的適合做獨(dú)立董事的“成功人士”供上市公司聘用，中國上市公司獨(dú)立董事隊(duì)伍的構(gòu)成與美國有很大差異,；中國對獨(dú)立董事追責(zé)的案例也有很多,，很多人認(rèn)為他只是運(yùn)氣不好，不會像美國那樣覺得很丟人,。這些,，都大大降低了聲譽(yù)機(jī)制的效果。

第五,，美國上市公司獨(dú)立董事作用發(fā)揮得不錯,，但算不上很好，也有些專家說美國的獨(dú)立董事制度是失敗的,。美國的安然事件,、世通事件、明鏡周刊事件以及《門口的野蠻人》所描寫的RJR納貝斯克公司等很多案例說明,，美國上市公司中內(nèi)部人控制問題也很多有的甚至很嚴(yán)重,，獨(dú)立董事的作用不是都發(fā)揮得很好。

關(guān)于獨(dú)立董事的角色定位,，即獨(dú)立董事的作用是監(jiān)督還是決策（顧問、咨詢）,？是經(jīng)常被提到的一個問題,。此次康美藥業(yè)案后，這一問題又成為熱門話題,。一些專家認(rèn)為,，獨(dú)立董事的作用就是監(jiān)督，除了監(jiān)督以外,，獨(dú)立董事不應(yīng)該承擔(dān)一般董事的決策職責(zé),。

筆者以為,，獨(dú)立董事首先是董事，監(jiān)督和決策都是獨(dú)立董事的職責(zé),，兩者是難以截然分開的,。

一方面，監(jiān)督不是獨(dú)立董事特有的職責(zé),，而是董事會和所有董事的共同的職責(zé)。之所以強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的監(jiān)督職責(zé),，是因?yàn)楠?dú)立董事有獨(dú)立的身份,，更有利于監(jiān)督。在涉及與大股東和管理層的事項(xiàng)上,，因?yàn)楠?dú)立董事沒有利害關(guān)系,，一般來說會比有利害關(guān)系的非獨(dú)立董事的意見更加中立和可信。正因?yàn)檫@樣,，法律法規(guī)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)才需要獨(dú)立董事在與大股東和管理層有一定關(guān)系的事項(xiàng)上發(fā)表獨(dú)立意見,。但這并不表明獨(dú)立董事一定要比非獨(dú)立董事承擔(dān)更多的監(jiān)督責(zé)任，也不能因此減少非獨(dú)立董事承擔(dān)的監(jiān)督責(zé)任,。就拿對財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量的監(jiān)督來說,，除了擔(dān)任審計(jì)委員會職務(wù)的獨(dú)立董事需要履行審計(jì)委員會的相關(guān)職責(zé)外，董事會全體董事對財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量監(jiān)督的職責(zé)是一樣的,。法律法規(guī)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)既沒有要求獨(dú)立董事在對財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量監(jiān)督上比非獨(dú)立董事承擔(dān)更多的責(zé)任,，也沒有對非獨(dú)立董事減輕其在財(cái)務(wù)報(bào)告質(zhì)量監(jiān)督上的責(zé)任。

另一方面,，決策是董事會最基本,、最重要的職責(zé)，如果獨(dú)立董事不參與決策,，董事會的作用將無法發(fā)揮,。特別是像國外很多上市公司董事會中除了CEO其余董事都是獨(dú)立董事的情況下，獨(dú)立董事沒有決策職責(zé)是不可想象的,。在實(shí)際工作中,，監(jiān)督與決策也是難以截然分開的，大部分監(jiān)督工作實(shí)際上是通過參與決策來實(shí)現(xiàn)的,。例如對管理層的股權(quán)激勵方案,，搞好了會促進(jìn)公司業(yè)績的提高和長遠(yuǎn)的發(fā)展，搞不好或者起不到激勵的作用,，或者單純成為管理層的一項(xiàng)福利,。在這里，一味地去“卡”,，或者不負(fù)責(zé)任的去“放”,，都是不符合公司利益的,。包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事都必須把監(jiān)督與決策統(tǒng)一起來。

特別是在我國公司設(shè)立監(jiān)事會的情況下,，如果獨(dú)立董事專司監(jiān)督,，那獨(dú)立董事和監(jiān)事還有什么區(qū)別呢？

我國的獨(dú)立董事制度是從境外引入的,。在實(shí)行獨(dú)立董事制度較早的美國等成熟市場國家,，人們認(rèn)為在不涉及大股東和管理層利益的企業(yè)經(jīng)營發(fā)展上，獨(dú)立董事的獨(dú)立性也能夠而且應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要的作用,。公司的管理層很容易形成關(guān)于市場狀況的固有認(rèn)識,，而這些認(rèn)識在很多時候是片面的。獨(dú)立董事由于置身公司事務(wù)之外,，可以從不同的角度分析問題,，幫助公司管理層認(rèn)識到公司可能面臨的潛在危機(jī)和商業(yè)周期的影響。而且,，當(dāng)公司的CEO非常強(qiáng)勢時,，獨(dú)立董事可以制約其過度一手遮天，及時識別和限制其不當(dāng)行為,，例如盲目投資,、盲目并購等。此外,，獨(dú)立董事大多是各個方面的專門人才,，在某些方面具有特殊的知識和才能，可以對公司的經(jīng)營和發(fā)展起到重要的幫助作用,。如果獨(dú)立董事沒有決策的職責(zé),，這些作用也就無從發(fā)揮。

有人以獨(dú)立董事在董事會上是否投反對票以及投了多少反對票,，來評價獨(dú)立董事是否具有獨(dú)立性,，是否發(fā)揮了作用，這是很不科學(xué)的,。

獨(dú)立董事對于提交董事會的某項(xiàng)議案持反對意見且不能按照自己的意見對議案進(jìn)行修正時,，如果堅(jiān)信自己的意見是正確的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照自己的意見投反對票,。但是,，投反對票在大多數(shù)情況下可能不是最好的選擇。董事會的工作方式主要是討論和研究,，不是簡單地投票表決,。表決應(yīng)當(dāng)在充分討論和研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行，這一點(diǎn)明顯區(qū)別于股東大會,。在董事會上,，董事們可以充分利用自己的知識和經(jīng)驗(yàn),，對議案進(jìn)行充分的討論，對議案中不適當(dāng)?shù)膬?nèi)容提出修改意見,，也可以就相關(guān)事項(xiàng)提出新的要求,。在本人曾經(jīng)任職公司的董事會上，獨(dú)立董事大約對百分之八九十的議案都會提出修改或附加要求的意見,。獨(dú)立董事們經(jīng)常就議案的某些方面提出問題,，由提出議案的人員或機(jī)構(gòu)予以解答；并經(jīng)常就某些問題進(jìn)行反復(fù)深入的討論,，最后總能形成基本一致的意見,。董事投票表決的，實(shí)際上是董事會討論修改后的議案,，是董事會討論后形成的董事會決議。對于個別議案,，董事們討論后認(rèn)為目前還不具備做最后決策的條件,，還需要補(bǔ)做工作，或者還需要補(bǔ)充材料,，一般會要求在補(bǔ)充完成所需要的工作,，補(bǔ)充提交所需要的材料后，再擇時提交董事會審議,。這種做法,，遠(yuǎn)比簡單地對原議案投票表決更具建設(shè)性，更有效率,，更能發(fā)揮獨(dú)立董事的作用,，對公司及包括中小股東在內(nèi)的公司股東也更加有利。