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編者按：本案需要討論的是：1.介紹嫖娼的行為是否能夠認(rèn)定為介紹賣淫的犯罪事實(shí),；2.能否依據(jù)舊司法解釋中的“次數(shù)”規(guī)定認(rèn)定本案屬于情節(jié)嚴(yán)重？ “次數(shù)”不應(yīng)認(rèn)定為介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴(yán)重” 【案情簡介】一審判決認(rèn)定：肖某某利用自身工作的便利,，給李某某（已判刑）手下的賣淫女趙某某等人介紹嫖客約100次,，給姜某手下的賣淫女介紹十幾次。對(duì)其判處有期徒刑5年,。 【辦案小結(jié)】本案一審法院認(rèn)為肖某某介紹賣淫100余次,，根據(jù)二高”《關(guān)于執(zhí)行（全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》認(rèn)定其屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，判處5年有期徒刑,。接受委托后,，辯護(hù)人查閱了最新的司法解釋，發(fā)現(xiàn)該解答在一審期間已經(jīng)廢止,，同時(shí),，在李某某已判刑的證據(jù)中顯示，其在共同犯罪中系從犯,，一審遺漏了該重要事實(shí),。對(duì)于一審認(rèn)定的犯罪事實(shí),，辯護(hù)人認(rèn)為肖某某系先認(rèn)識(shí)嫖客，后聯(lián)系“雞頭”聯(lián)系賣淫女,，屬于“介紹嫖娼”而不是“介紹賣淫”,，一審對(duì)該事實(shí)認(rèn)定有誤。據(jù)此,，經(jīng)多次與二審法官溝通交流,，充分闡述一審判決在認(rèn)定事實(shí)和法律適用上的錯(cuò)誤，請求二審法院依法改判,。上述意見得到二審法院的認(rèn)可,，以事實(shí)不清，證據(jù)不足裁定發(fā)回重審,。 【案件結(jié)果】原審法院重審本案,，對(duì)基本事實(shí)改判，判處肖某某監(jiān)外執(zhí)行,。 【主要文書】 肖某某介紹賣淫案二審辯護(hù)詞 （2017）德刑字第【】號(hào) 某市中級(jí)人民法院 肖某某案合議庭： 受上訴人父親委托和律所指派,，北京德恒（合肥）律師事務(wù)所李煜律師擔(dān)任被告人肖某某介紹賣淫案二審辯護(hù)人，依法履行辯護(hù)職責(zé),。經(jīng)查閱本案卷宗材料,、會(huì)見肖某某本人,、與二審檢察員交流意見,，現(xiàn)針對(duì)一審判決發(fā)表以下法律意見，敬請合議庭在本案審理中充分考慮,。 一,、一審認(rèn)定的基礎(chǔ)事實(shí)存在偏差 影響對(duì)被告人的主觀惡性和行為方式的確定 一審判決書認(rèn)定事實(shí)為：“肖某某利用自身工作的便利，給李緒蘭手下的賣淫女趙某某等人介紹嫖客約100次,，給姜某手下的賣淫女介紹十幾次,。” 根據(jù)上述表述,，肖某某利用工作便利給賣淫女介紹嫖客,。但實(shí)際情況是肖某某系KTV的工作人員，其在該場所唱歌的顧客有嫖娼需求時(shí),，為其引見,、聯(lián)系嫖娼事宜。涉案的賣淫女并不是KTV的工作人員,，大多數(shù)賣淫女和肖某某不認(rèn)識(shí),，也沒有直接聯(lián)系。因此,，肖某某是為嫖客介紹嫖娼,，而不是為賣淫女介紹賣淫,，其行為應(yīng)為介紹嫖娼。 本案所謂的工作便利僅僅是可以認(rèn)識(shí)更多的嫖客的便利,，或者是價(jià)格收的較高的便利,，但能否認(rèn)定利用該便利介紹賣淫存在疑問。如果認(rèn)為這里的便利是刑法第361條規(guī)定的文化娛樂業(yè)利用本單位的便利,，進(jìn)而依照359條定罪處罰,，但一審判決并未引用361條的條文，故利用工作便利的事實(shí)不應(yīng)認(rèn)定,。因此,，一審判決對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)認(rèn)定存在偏差，肖某某的行為并非典型的給賣淫女介紹賣淫,，進(jìn)而破壞社會(huì)風(fēng)化,，其主觀惡性較小，行為的社會(huì)危害性亦較小,。 二,、一審判決據(jù)此裁判的司法解釋已被廢止 ，不應(yīng)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重” 一審判決認(rèn)為：“肖某某多次介紹他人賣淫,，情節(jié)嚴(yán)重,，其行為已構(gòu)成介紹賣淫罪” 辯護(hù)人認(rèn)為： 1.“二高”《關(guān)于執(zhí)行（全國人大常委會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》(法發(fā)[ 1992) 42號(hào)，高檢法[1992] 36號(hào),，以下簡稱《解答》）中規(guī)定多次介紹賣淫的,，屬于359條罪狀表述中的“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)判處五年以上有期徒刑,。但該解答已于2013年1月18日被最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》所廢止,，本案判決時(shí)間為2017年7月18日，按照次數(shù)認(rèn)定缺乏法律依據(jù),； 2.2017年5月8日最高人民法院審判委員會(huì),、7月4日最高人民檢察院檢察委員會(huì)通過并于2017年7月25日起施行的《 最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫,、引誘,、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)于介紹賣淫的“次數(shù)”已不作為定罪量刑的條件,，其中第9條規(guī)定了認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的四種情形,，即綜合考慮賣淫人數(shù)、時(shí)間長度,、社會(huì)影響等,， “次數(shù)”僅僅是在查實(shí)情況下作為酌定情節(jié)考慮。因此,，二審審理期間應(yīng)以新的司法解釋為依據(jù),，依法撤銷一審判決,。 此外，雖然新的司法解釋中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”有介紹十人以上和非法獲利五萬元以上的情形,，但是首先一審并未以人數(shù)和次數(shù)為裁判依據(jù),，二審應(yīng)以一審判決為裁判范圍，不應(yīng)加重被告人刑罰,；其次一審判決中對(duì)于次數(shù)的認(rèn)定為介紹嫖娼的次數(shù),，并非介紹賣淫女的人數(shù)。在案證據(jù)顯示,，肖某某認(rèn)識(shí)的賣淫女僅有趙xx,、瀟x、x瑤,、x煒?biāo)拿?，且證言之間多處沖突，無法認(rèn)定肖某某介紹十人以上,；再次,，對(duì)于獲利 50000元以上，一審判決并未確定金額,，且偵查階段至今被告人始終提出其供述系誘供具有合理性,，其主動(dòng)上交的5萬元系表示其認(rèn)罪態(tài)度，并不能成為自證其罪的關(guān)鍵證據(jù),。 三,、一審判決遺漏肖某某與李某某共同犯罪的從犯情節(jié)，應(yīng)依法減輕處罰 一審認(rèn)定肖某某給李某某（已判刑）手下的賣淫女介紹嫖客的事實(shí),，但肖某某不僅是通過李緒蘭介紹嫖娼,，二人在介紹賣淫一事上互相配合,，環(huán)環(huán)相扣,，已構(gòu)成共同犯罪。但二人作用不同：第一,，肖某某不認(rèn)識(shí)李緒蘭手下的賣淫女,，其必須通過李緒蘭才能完成介紹；第二,，其介紹嫖客給李緒蘭具有被動(dòng)性,，是嫖客主動(dòng)要求后，肖某某才予以介紹,；第三,，肖某某僅僅是在嫖客想嫖娼時(shí)提供一個(gè)媒介機(jī)會(huì)，對(duì)后面的介紹行為未參與,。因此,，應(yīng)該認(rèn)定肖某某在肖某某自己介紹賣淫的事實(shí)范圍內(nèi)成立共同犯罪且系從犯,，綜合事實(shí)情節(jié)應(yīng)減輕處罰。 四,、上訴人存在多項(xiàng)法定酌定從輕,、減輕處罰的量刑情節(jié) 二審判決充分考慮 1.肖某某精神狀況 從醫(yī)院病歷來看屬于躁狂癥治療期，其多次住院治療,，在案亦提供多份證言,。雖然一審判決依據(jù)司法鑒定認(rèn)定具有完全刑事責(zé)任能力，但醫(yī)院出具的躁狂癥診斷并沒有輕重之分,，且還有醫(yī)院診斷為精神分裂癥,，目前還處于治療期間； 2. 其系共同犯罪中的從犯,，綜合事實(shí),、情節(jié)應(yīng)減輕處罰； 3. 具有初犯,、偶犯,、坦白等情節(jié)，人身危險(xiǎn)性小,，依法應(yīng)從輕處罰,； 4. 其已在偵查階段退賠5萬元，認(rèn)罪態(tài)度好,； 5.肖某某家在農(nóng)村,，自己治療精神病花費(fèi)較大，生活困難,。 綜上,，本案肖某某實(shí)施了介紹嫖客嫖娼的行為，僅為較輕的犯罪行為,，不構(gòu)成刑法中的“情節(jié)嚴(yán)重”,，且其在共同犯罪中系從犯，具有多項(xiàng)從輕處罰的情節(jié),。綜合本案事實(shí),、情節(jié)及上訴人的主觀惡性、認(rèn)罪態(tài)度,，懇請二審法院依法改判,，給肖某某一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)！ 北京德恒（合肥）律師事務(wù)所 李煜律師 2017年12月x日
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