德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管走在世界前列，例如率先發(fā)布系列研究報告,、積極執(zhí)法,、全面修法。德國競爭政策制定深受弗萊堡學(xué)派影響,，重視構(gòu)建經(jīng)濟秩序,，堅持有限國家干預(yù)原則，強調(diào)壟斷者的特殊義務(wù),。德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的成功之處在于重塑了更注重消費者保護的監(jiān)管體系,，優(yōu)化了禁止濫用市場力量制度，并有效規(guī)制了數(shù)據(jù)壟斷行為,；不足之處在于并未讓德國本土的數(shù)字平臺企業(yè)發(fā)展起來,，無法保障數(shù)字主權(quán)。中國應(yīng)吸取德國的經(jīng)驗和教訓(xùn),，以完善社會主義市場經(jīng)濟為目標(biāo)開展數(shù)字經(jīng)濟時代競爭政策的制定和完善,，正確看待和處理數(shù)據(jù)問題，合理優(yōu)化與平臺相關(guān)的反壟斷監(jiān)管,。

關(guān)鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟 反壟斷 弗萊堡學(xué)派 數(shù)據(jù) 平臺

作者簡介：袁嘉系四川大學(xué)法學(xué)院副教授,、創(chuàng)新與競爭法研究中心執(zhí)行主任。

引用來源：袁嘉：“德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的實踐與啟示”,，《國際經(jīng)濟評論》2021年第6期,，第56~76頁.

一,、德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的現(xiàn)狀

（一）率先發(fā)布系列研究報告

德國注重經(jīng)濟秩序，從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展初期就關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟中的反壟斷問題,。壟斷委員會于2015年發(fā)布了題為《競爭政策：數(shù)字市場的挑戰(zhàn)》的報告,，對搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)等數(shù)字市場的反壟斷法適用現(xiàn)狀和問題進(jìn)行研究,。同年,，聯(lián)邦經(jīng)濟能源部開展題為《市場優(yōu)勢企業(yè)濫用行為監(jiān)管的現(xiàn)代化》的研究，專門對反壟斷法如何應(yīng)對市場優(yōu)勢企業(yè)的濫用行為對監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)做出了全面分析,。2016年,，聯(lián)邦卡特爾局發(fā)布《競爭法與數(shù)據(jù)》《平臺和網(wǎng)絡(luò)的市場力量》的研究報告，對大數(shù)據(jù)競爭問題和平臺基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所產(chǎn)生的市場力量問題進(jìn)行了深度分析,。

2019年,，聯(lián)邦經(jīng)濟能源部完成一項題為《數(shù)字經(jīng)濟的新競爭框架》的研究。該研究報告提出了22項具體的修法建議,。

（二）率先進(jìn)行科技巨頭執(zhí)法

德國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法和司法也走在世界前列,。早在2013年，卡特爾局就對Amazon的MFN條款開展過反壟斷調(diào)查,，認(rèn)為其要求在平臺銷售商品的廠商不能在其他平臺上提供更低價格的商品違反了反壟斷規(guī)定,。其后又先后認(rèn)定HRS和Booking與酒店達(dá)成MFN條款違反反壟斷規(guī)定，會導(dǎo)致酒店無法自主定價,。

2019年2月,，卡特爾局認(rèn)定Facebook在用戶數(shù)據(jù)的收集、整合和使用等方面存在濫用市場支配地位的行為,，即在未征得用戶有效同意的前提下,，將自有平臺及其他第三方網(wǎng)站和軟件收集的用戶個人信息整合至Facebook賬號，侵害了消費者選擇自由,，損害了競爭有效性,，不正當(dāng)?shù)財U大了競爭優(yōu)勢。

（三）率先完成數(shù)字經(jīng)濟競爭法的全面修訂

1.《德國反限制競爭法》的第九次修訂

2017年6月9日,，《德國反限制競爭法》第九修正案正式生效,，它的最大亮點是專門針對多邊市場的經(jīng)營者，增加了分析認(rèn)定其市場支配地位的考慮因素,，包括直接和間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),、用戶同時利用多個服務(wù)以及轉(zhuǎn)換服務(wù)的費用、獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等,。

第九修正案還增設(shè)了經(jīng)營者集中審查中的交易額申報門檻條款,，即規(guī)定經(jīng)營者集中的交易額達(dá)到4億歐元，就需要進(jìn)行反壟斷申報。引入交易額標(biāo)準(zhǔn)使得“扼殺式并購”得到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查的概率大大增加,。

2.《德國反限制競爭法》的第十次修訂

2021年1月19日,，《德國反限制競爭法》第十修正案正式生效。第十修正案為應(yīng)對平臺和大數(shù)據(jù)帶來的挑戰(zhàn),，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟競爭特點,，提出了系列改進(jìn)條款，內(nèi)容主要集中于對濫用市場力量行為的規(guī)制,。

首先,，將“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”作為衡量普通經(jīng)營者是否具有市場支配地位的因素。其次,，新增了對于“具有顯著跨市場競爭影響經(jīng)營者”的專門規(guī)制,，明確禁止該類經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由從事自我優(yōu)待、阻礙競爭者,、妨礙產(chǎn)品或服務(wù)的可操作性、限制數(shù)據(jù)的可攜帶性等行為,。最后,，新增了兩種濫用相對優(yōu)勢地位的行為類型，一是禁止具有相對交易優(yōu)勢地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由拒絕許可作為必需設(shè)施的數(shù)據(jù),。二是禁止具有相對市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者不當(dāng)阻礙競爭者獲得正向網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),，并且導(dǎo)致績效競爭具有受到嚴(yán)重影響的危險。

二,、德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷積極監(jiān)管的政治經(jīng)濟學(xué)背景

德國實行的是社會市場經(jīng)濟體制,，其深受弗萊堡學(xué)派的影響。德國社會市場經(jīng)濟理論既認(rèn)為經(jīng)濟政策應(yīng)當(dāng)為促進(jìn)國家經(jīng)濟發(fā)展服務(wù),，也強調(diào)在經(jīng)濟增長的過程中應(yīng)當(dāng)重視消費者利益的保護,，讓消費者分享到經(jīng)濟增長所帶來的收益。以此為基礎(chǔ)構(gòu)建的德國競爭政策體系體現(xiàn)出三大特點,，一是以促進(jìn)經(jīng)濟良性發(fā)展和穩(wěn)就業(yè)為核心目標(biāo),；二是在價值判斷上強調(diào)大企業(yè)不能作惡，大企業(yè)具有特殊的行為義務(wù),；三是注重保護消費者免受濫用性競爭行為帶來的侵害和提升消費者福利,。在競爭政策的實施路徑上，則堅持維護自由競爭與堅持國家有限干預(yù)相結(jié)合,。

三,、德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的得與失

（一）重塑了更有利于消費者保護的反壟斷監(jiān)管體系

第九修正案專門加入了與消費者保護有關(guān)的條款，即通過第32a條授權(quán)聯(lián)邦卡特爾局在懷疑某一特定市場上可能存在市場競爭扭曲時,，可以對該行業(yè)進(jìn)行調(diào)查,，并且有權(quán)要求相關(guān)企業(yè)提供與經(jīng)營和競爭策略相關(guān)的協(xié)議、決議等，最后還應(yīng)當(dāng)公開發(fā)布行業(yè)調(diào)查報告,。2017－2020年,，卡特爾局已經(jīng)完成了比較廣告、移動應(yīng)用等市場的行業(yè)調(diào)查報告,。與此同時還連續(xù)發(fā)布了“數(shù)字經(jīng)濟中的競爭和消費者保護”系列報告,，例如《大數(shù)據(jù)與競爭》《創(chuàng)新——反壟斷法實踐面臨的挑戰(zhàn)》等。

（二）完善優(yōu)化了禁止濫用市場力量制度

1.提出“跨市場競爭優(yōu)勢市場力量”的概念

“顯著跨市場競爭影響力”是一種新型市場力量,，更強調(diào)數(shù)字平臺經(jīng)營者基于其混合結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢和對于數(shù)據(jù)等關(guān)鍵性資源的占有,，在不同的相關(guān)市場上容易獲得顯著影響力，盡管在單個相關(guān)市場上這些影響力并不一定會直接構(gòu)成市場支配地位,。同時,，德國的立法者明確要求先對“具有顯著跨市場競爭影響力的經(jīng)營者”進(jìn)行認(rèn)定，才能要求其遵守濫用行為方面的限制性規(guī)定,。

2.明確與平臺有關(guān)的市場支配地位認(rèn)定因素

為應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟中網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)帶來的抬高進(jìn)入壁壘,、增加轉(zhuǎn)換成本以及增強鎖定效應(yīng)等效果，第九修正案明確提出多邊市場中評估經(jīng)營者的市場地位需要考慮直接和間接的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),、用戶同時利用多個服務(wù)和轉(zhuǎn)換服務(wù)的費用以及與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)相關(guān)的規(guī)模優(yōu)勢等因素,。

德國立法者還對中介平臺設(shè)置了特殊的市場支配地位認(rèn)定規(guī)則。平臺中介服務(wù)可以影響商品銷售端的市場競爭,，在展示排名中靠前的商家可以得到更多交易機會,。而為了給商品采購端的用戶提供更精準(zhǔn)的推送服務(wù)，作為信息中介的平臺往往需要收集和利用用戶的數(shù)據(jù),，數(shù)據(jù)利用程度越高,，越可能導(dǎo)致商品采購端的用戶對其具有依賴性?；诖?，第十修正案引入了認(rèn)定中介平臺市場支配地位的專門條款，強調(diào)“在評估多邊市場中作為中介的企業(yè)之市場地位時,，應(yīng)特別考慮該企業(yè)提供的中介服務(wù)對進(jìn)入采購和銷售市場的意義”,。

3.將“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”作為評估市場力量的重要因素

數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟時代的重要競爭優(yōu)勢，而平臺企業(yè)恰恰在搜集和利用數(shù)據(jù)方面具有天然優(yōu)勢,，它們因此積累了更大的市場力量,。基于此,，第九修正案專門加入新條款,，強調(diào)在多邊市場和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，需要考慮經(jīng)營者“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”,，并將其作為數(shù)字市場經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定因素,。此后第十修正案把考察“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”的對象范圍擴大，將其作為普通經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定因素。同時,，在《反限制競爭法》第20條將“獲取競爭相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”作為認(rèn)定經(jīng)營者具有相對交易優(yōu)勢地位的重要考慮因素,。

（三）有效規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷行為

第十修正案中規(guī)定，當(dāng)接口是上下游市場經(jīng)營者開展業(yè)務(wù)必需且該拒絕可能導(dǎo)致上下游市場的競爭被排除的,，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者拒絕向其他經(jīng)營者以合理價格開放數(shù)據(jù)接口,，除非該拒絕具有正當(dāng)理由。由此,，對數(shù)據(jù)接口的拒絕開放可能構(gòu)成拒絕交易行為,，這一立法改動在全球范圍內(nèi)頗具先鋒性。

德國不僅將拒絕開放必需數(shù)據(jù)作為一種典型的壟斷行為類型進(jìn)行規(guī)制,，而且在數(shù)據(jù)可能不構(gòu)成必需設(shè)施時,，設(shè)定了專門的拒絕交易行為認(rèn)定方法進(jìn)行規(guī)制，充分體現(xiàn)了德國立法者在數(shù)據(jù)濫用問題中重視對于消費者群體的保護,，也特別注意防范具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者擴張市場地位的企圖,。

（四）未能產(chǎn)生德國本土的優(yōu)秀數(shù)字平臺企業(yè)和保障數(shù)字主權(quán)

德國在過去幾年頻繁地進(jìn)行與數(shù)字經(jīng)濟反壟斷有關(guān)的立法和執(zhí)法工作，體現(xiàn)了對于數(shù)字經(jīng)濟競爭相關(guān)問題認(rèn)識的深度與廣度,，但并未讓德國本土的平臺企業(yè)發(fā)展起來,。一方面，德國數(shù)字經(jīng)濟的競爭格局在幾年前就已固化,，來自美國的平臺企業(yè)具有先發(fā)優(yōu)勢，占據(jù)了搜索引擎,、網(wǎng)絡(luò)購物等重要生態(tài)位,；另一方面，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域“贏者通吃”的現(xiàn)象導(dǎo)致上述細(xì)分市場留給本土企業(yè)發(fā)展的空間極小,。

德國的反壟斷監(jiān)管目標(biāo)是促進(jìn)本國經(jīng)濟發(fā)展和消費者保護,。在無法有效扶持本土平臺企業(yè)發(fā)展的大背景下，只能將更多注意力放在對現(xiàn)有大型平臺企業(yè)進(jìn)行限制和通過反壟斷罰款等方式反哺本國經(jīng)濟,，同時對德國本土消費者提供更好的保護,，這也是退而求其次的一種選擇。在數(shù)據(jù)主權(quán)的實現(xiàn)方面,，德國本土企業(yè)無法從大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)中收集足夠的數(shù)據(jù),，很難保障德國自身的數(shù)字主權(quán)。

四,、對中國的啟示

中國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與德國具有一定的相似性,，也有明顯的不同。一方面中,、德均強調(diào)在發(fā)揮市場資源配置決定性作用的基礎(chǔ)上發(fā)揮政府干預(yù)作用,，以發(fā)展市場經(jīng)濟。另一方面中國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平高于德國，且具有較強的自主性,。因此,，中國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管政策的制定應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)識同異之處的基礎(chǔ)上，對德國數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管體系進(jìn)行批判性借鑒,。

（一）競爭政策制定應(yīng)堅持以完善社會主義市場經(jīng)濟為目標(biāo)

在向數(shù)字經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中,，以產(chǎn)業(yè)政策為主的模式已很難適應(yīng)新經(jīng)濟需求，排除和限制競爭,、不公平競爭導(dǎo)致的低效資源配置已成為社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展亟待解決的問題,。德國在數(shù)字經(jīng)濟時代率先完成競爭政策與法律的數(shù)字化，為中國提供了很好的借鑒,。當(dāng)然,，中、德數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展階段和現(xiàn)狀還存在一定的區(qū)別,。第一,，中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢良好，本土成長起來的數(shù)字企業(yè)在國內(nèi)市場占據(jù)主導(dǎo)地位,，而德國的數(shù)字市場則幾乎被美國科技巨頭壟斷,；第二，中國在經(jīng)濟發(fā)展過程中,，比德國更加注重縮小貧富差距和解決社會問題,。總之,，中國在此輪《反壟斷法》修訂中的重要目標(biāo)就是回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟帶來的最新挑戰(zhàn),，并且需要注意的首要問題就是堅持以完善社會主義市場經(jīng)濟為目標(biāo)，處理好政府與市場的關(guān)系,。

（二）正確看待和處理數(shù)據(jù)問題

德國在數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的進(jìn)程中高度關(guān)注數(shù)據(jù)問題,，并沒有對其進(jìn)行回避或留給數(shù)據(jù)保護法等法律去解決相關(guān)問題。目前中國已經(jīng)頒布實施《數(shù)據(jù)安全法》等與數(shù)據(jù)利用直接相關(guān)的法律,，但在《反壟斷法》中如何回應(yīng)數(shù)據(jù)相關(guān)問題還亟待解決,。建議首先明確數(shù)據(jù)在《反壟斷法》中的意蘊，即認(rèn)定市場支配地位時重點考慮經(jīng)營者是否擁有對競爭產(chǎn)生重大影響的數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)集合,；其次,，對于可能妨礙競爭者或者剝削消費者的濫用數(shù)據(jù)行為，應(yīng)當(dāng)在濫用市場支配地位行為條款中進(jìn)行列明,，如沒有正當(dāng)理由拒絕開放重要數(shù)據(jù)接口,、大數(shù)據(jù)殺熟等；最后,，對于數(shù)據(jù)濫用行為可能同時違反《反壟斷法》和《個人信息保護法》的情形進(jìn)行法律適用上的選擇,，優(yōu)先適用反壟斷法,，以起到威懾和制止惡意行為、維護市場公平競爭秩序的作用,。

（三）合理優(yōu)化與平臺相關(guān)的反壟斷監(jiān)管政策

中國與德國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平有所不同,，引申出不同的經(jīng)濟政策，中國在競爭政策的制定,、實施上傾向于保障數(shù)字經(jīng)濟的高速發(fā)展,，從而進(jìn)一步提升中國的國際競爭力。

中國制定與平臺有關(guān)的反壟斷監(jiān)管政策,，既要充分考慮平臺企業(yè)發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),、“贏者通吃”等特點，又要從效率提升和競爭損害正反兩面進(jìn)行利益平衡,。具體而言,，在濫用市場力量行為的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)綜合分析平臺企業(yè)從事行為的出發(fā)點,、對市場競爭秩序,、消費者利益的影響以及國際影響等。

數(shù)字經(jīng)濟時代的中國反壟斷監(jiān)管,，應(yīng)當(dāng)更加重視消費者保護和創(chuàng)新激勵,。一方面要充分認(rèn)識平臺企業(yè)通過創(chuàng)新可能帶來的效率提升，另一方面也要關(guān)注平臺企業(yè)相關(guān)行為對消費者利益的影響,。通過《反壟斷法》的修訂和實施,，創(chuàng)造更加良好有序的競爭環(huán)境、保護消費者,，以及提升中國平臺企業(yè)的競爭力和服務(wù)水平,，是數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷監(jiān)管政策的題中之意。

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