最近數(shù)年，推動平臺間的“互聯(lián)互通”一直是平臺監(jiān)管領(lǐng)域的熱點議題,。

如何在新形勢下理解平臺間的“互聯(lián)互通”不暢的問題,，并探討解決之道？

近日,，中國法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會第33期“經(jīng)濟法30人論壇”（下稱“論壇”）暨南開大學(xué)第三屆經(jīng)濟法論壇在天津市舉行,。來自學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門等多位專家，圍繞“數(shù)字經(jīng)濟的經(jīng)濟法促進(jìn)”主題展開討論,。 

與會人士認(rèn)為,，在實務(wù)中要平衡好“互聯(lián)互通”的積極影響與消極影響。平臺企業(yè)并不是與生俱來的壟斷者,，大多是通過創(chuàng)新和技術(shù)（并非通過壟斷數(shù)據(jù)）才贏得了市場,，不能要求其必須開放數(shù)據(jù)。應(yīng)當(dāng)依據(jù)市場經(jīng)濟的基本原則,，通過平臺之間的合作,，進(jìn)一步實現(xiàn)平臺和數(shù)據(jù)的互操作。

平臺間“互聯(lián)互通”的AB面

2021年9月,，針對平臺之間的相互封禁,，工信部要求企業(yè)分步驟、分階段解決屏蔽網(wǎng)址鏈接問題,。隨后,，騰訊、阿里,、字節(jié)跳動等平臺紛紛表態(tài),，按照要求進(jìn)行開放。

2021年12月,，工業(yè)和信息化部網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)發(fā)展中心副主任李新社公開表示,，“互連互通”中的“互”字既體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺與平臺之間、互聯(lián)網(wǎng)平臺上各應(yīng)用之間相互打開訪問壁壘,，也體現(xiàn)在數(shù)據(jù)資源確權(quán)后的交易使用上,。從根本上說，互聯(lián)互通是大勢所趨,，可以從整體上降低網(wǎng)絡(luò)平臺上的企業(yè)交易成本,，推動企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，讓網(wǎng)絡(luò)用戶更加便利地享受互聯(lián)網(wǎng)“福利”,，實現(xiàn)既便民,、利民又使企業(yè)得到新的增長。在互聯(lián)互通過程中,，大型平臺需要自覺承擔(dān)起行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)的責(zé)任,，積極主動地攜手打造新的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境，自覺維護(hù)平臺用戶的合法權(quán)益,。

但今年1月11日,，“微信回應(yīng)切斷抖音外鏈” 相關(guān)話題一度登上微博熱搜，也再次引發(fā)各方針對“互聯(lián)互通”的熱議,。前一日,，有抖音用戶稱抖音鏈接在微信內(nèi)無法直接打開,，也無法復(fù)制完成跳轉(zhuǎn)，甚至要通過圖片OCR（文字識別）進(jìn)行文字提取,。微信對此回應(yīng)：微信堅決打擊給用戶造成誘導(dǎo)、騷擾的特殊字符集,、特殊標(biāo)識,、特殊代碼和各類口令。

何為平臺間的“互聯(lián)互通”,？天津市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官張軍強在論壇上表示,，互聯(lián)互通主要目的是為了破除“圍墻花園”，實現(xiàn)平臺之間的互操作性,。在技術(shù)上,，互操作性是通過相互開放API接口，讓其他平臺,、經(jīng)營者可以訪問被訪問平臺的信息和數(shù)據(jù),。

張軍強認(rèn)為，當(dāng)下的“互聯(lián)互通”主要是基于應(yīng)用層面的協(xié)議進(jìn)行的,，但伴隨技術(shù)發(fā)展,，未來的理想狀況是從底層協(xié)議進(jìn)行的“互聯(lián)互通”。

張軍強表示,，互聯(lián)互通存在兩方面的影響,。從積極角度，首先,，互聯(lián)互通能破除大型平臺的鎖定效應(yīng),。大型平臺存在“贏者通吃”的局面，小企業(yè)很難顛覆固化的競爭格局,，而互聯(lián)互通能為中小企業(yè)提供更多,、更充分的競爭機會。其次,，互聯(lián)互通能夠促進(jìn)數(shù)據(jù)的流通,。數(shù)據(jù)是重要的生產(chǎn)要素，在互聯(lián)互通的情況下,，數(shù)據(jù)能夠?qū)崿F(xiàn)流通,，產(chǎn)生衍生數(shù)據(jù)，并發(fā)揮出真正的價值,。最后,，互聯(lián)互通能提升消費者福利。除便利消費者操作外,，實現(xiàn)數(shù)據(jù)互聯(lián)互通之后,，可為技術(shù)創(chuàng)新提供更多可能,，進(jìn)而造福消費者。

但在張軍強看來,，互聯(lián)互通也存在消極影響,。其一，可能會降低平臺企業(yè)創(chuàng)新積極性,。如果強制企業(yè)進(jìn)行互聯(lián)互通,，企業(yè)可能會通過遏制自身發(fā)展，使得規(guī)模低于互聯(lián)互通對平臺企業(yè)設(shè)置的門檻,。

其二,，可能會引發(fā)搭便車、流量劫持等不正當(dāng)競爭行為,。張軍強指出,，目前法院審理的新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件數(shù)量較多。這些案件顯示,，當(dāng)下存在群控軟件,，用于批量加好友、批量點評和刪帖,；還存在流量劫持,，相互干擾流量、誘導(dǎo)分享等行為,?！叭绻脚_之間徹底實現(xiàn)互聯(lián)互通，可能會為黑灰產(chǎn)發(fā)展大開方便之門,?！睆堒姀娭赋觥?/p>

其三,，可能會危害平臺和用戶的數(shù)據(jù)安全,。在互聯(lián)互通之后，數(shù)據(jù)挖掘會更加便利,，也會帶來數(shù)據(jù)搬運,、盜取、篡改等的風(fēng)險,。

其四,，可能會導(dǎo)致平臺之間共謀的橫向壟斷行為。張軍強表示,，如果完全實現(xiàn)互聯(lián)互通,，將一定程度上為不同平臺進(jìn)行共謀提供機會。

不能要求平臺必須開放數(shù)據(jù)

要深入理解“互聯(lián)互通”議題,，便不可回避一個重要的概念——必需設(shè)施,。

深圳大學(xué)特聘教授,、中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員王曉曄介紹了目前學(xué)術(shù)界對于平臺互聯(lián)互通的兩種主要觀點，其一,，看重平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng),，認(rèn)為大平臺成功依靠的是大數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)構(gòu)成“必需設(shè)施”,，應(yīng)無條件向第三方開放,，包括競爭對手。其二則認(rèn)為,，技術(shù)和創(chuàng)新是平臺發(fā)展的根本，一般情況下不應(yīng)當(dāng)強制性要求它們與競爭者共享自己的數(shù)據(jù),。

何為“必需設(shè)施”,？作為一個法律原則，“必需設(shè)施原則” (Essential Facility Doctrine)的思想最早源于美國,。在1912 年的“終端鐵路案”中,，終端鐵路公司及其旗下的 14 家鐵路公司掌握著跨越密西西比河進(jìn)出圣·路易斯市的跨河設(shè)施，并且拒絕提供給與之具有競爭關(guān)系的運輸企業(yè)使用,。聯(lián)邦最高法院審理認(rèn)為,，其他運輸公司進(jìn)出圣·路易斯市必須使用跨河設(shè)施，但它們在事實上又無法自行建造這些設(shè)施,。據(jù)此,，終端鐵路公司被要求允許其競爭對手以非歧視的方式使用這些設(shè)施。

2021年2月7日,，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱《指南》）,，將“必需設(shè)施原則”引入到數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，指出“控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進(jìn)行交易”可能會構(gòu)成反壟斷法中濫用市場支配地位中的拒絕交易的行為,。

但《指南》也規(guī)定,，認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況,、其他平臺的可替代性,、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性,、交易相對人對該平臺的依賴程度,、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。

王曉曄認(rèn)為,，對于“必需設(shè)施原則”應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用,。平臺企業(yè)并不是與生俱來的壟斷者，大多是通過創(chuàng)新和技術(shù)（并非通過壟斷數(shù)據(jù)）才贏得了市場,，不能要求其必須開放數(shù)據(jù),。王曉曄建議,，應(yīng)當(dāng)依據(jù)市場經(jīng)濟的基本原則，通過平臺之間的合作,，進(jìn)一步實現(xiàn)平臺和數(shù)據(jù)的互操作,。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北也認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域下,，應(yīng)當(dāng)審慎適用必需設(shè)施原則,。

數(shù)字經(jīng)濟時代，必需設(shè)施理論能否適用于平臺或者適用于數(shù)據(jù),？與之前曾被廣泛討論的橋梁鐵路等設(shè)施以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利相比,，平臺或者數(shù)據(jù)被認(rèn)定為必需設(shè)施的條件是否會發(fā)生變化？是否基于必需設(shè)施理論一定要向競爭對手開放,？尤其是必需設(shè)施理論在適用中,，是否仍然要遵循原有的濫用行為的分析框架，是否仍需要進(jìn)行市場力量的評估和競爭損害分析來認(rèn)定平臺或數(shù)據(jù)是否能夠適用必需設(shè)施理論或者構(gòu)成必需設(shè)施,？“上述問題仍有待進(jìn)一步研究,。”孟雁北表示,。

孟雁北指出,，數(shù)字經(jīng)濟時代，如果適用必需設(shè)施遵循的還是濫用行為的競爭法分析框架（界定相關(guān)市場,、分析在相關(guān)市場是否有支配地位,、是否構(gòu)成濫用、相應(yīng)競爭損害分析等）,，“平臺或數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施,，相對來講爭議不是很大?！钡?，如果認(rèn)定某平臺或者某些數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設(shè)施后直接要求開放平臺端口或數(shù)據(jù)(弱化了對相關(guān)市場界定、市場力量評估,、競爭損害評估的分析甚至不做相應(yīng)分析,，僅要求構(gòu)成必需設(shè)施)，將會對數(shù)字市場的反壟斷理論和制度構(gòu)建帶來諸多挑戰(zhàn),。其中,，最大挑戰(zhàn)是對反壟斷法的立法目標(biāo)和分析框架的影響。

“在數(shù)字經(jīng)濟時代,，反壟斷法的立法目標(biāo)和分析框架是否應(yīng)該根據(jù)新技術(shù)的變革作出相應(yīng)調(diào)整,，需要更多的實踐觀察和更深入的理論思考?！泵涎惚北硎?。

王曉曄此前在接受財經(jīng)E法采訪時表示,，實際上，美國現(xiàn)在基本不再適用“必需設(shè)施”,，學(xué)界也普遍認(rèn)為這個理論會損害權(quán)利人的投資動機,，長遠(yuǎn)看會減少競爭，進(jìn)而損害消費者利益,。

如何疏通制度梗阻

如何在實務(wù)中“審慎適用”必需設(shè)施原則,，并平衡好互聯(lián)互通的積極影響與消極影響？

《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第3項禁止“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”（“惡意不兼容”）,，以“惡意”和“產(chǎn)品不兼容”為要素,。

但張軍強指出，首先,，不能認(rèn)定所有拒絕互聯(lián)互通的行為都具有惡意,。換言之，拒絕互聯(lián)互通,，不等于《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“惡意不兼容”。他表示,，“惡意不兼容認(rèn)定要件要求是非常高的,，要進(jìn)行具體分析”。

其次,，互聯(lián)互通應(yīng)當(dāng)限制在無競爭關(guān)系中的平臺或應(yīng)用之間,。張軍強以支付平臺為例指出，不同支付平臺就無需進(jìn)行互聯(lián)互通,。張軍強強調(diào),，競爭關(guān)系應(yīng)當(dāng)包含潛在競爭關(guān)系，但不應(yīng)當(dāng)包含下游市場,。

最后,，對于頗受關(guān)注的“接受外鏈”類的互聯(lián)互通。張軍強分析,，大型平臺的部分利益會因互聯(lián)互通而發(fā)生讓渡,，也使得中小型公司獲得更多流量和交易機會。但與此同時,，互聯(lián)互通也增加了大型平臺的運營成本,。

因此，“應(yīng)當(dāng)建立合理的利益分配機制,，以改變大型平臺的公平扭曲,，在特殊情況下應(yīng)當(dāng)建立數(shù)據(jù)防火墻制度?！睆堒姀娊ㄗh,。

中南財經(jīng)政法大學(xué)教授,、博士生導(dǎo)師,、湖北省法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會會長劉大洪指出,，伴隨平臺不斷利用數(shù)據(jù)和算法強化市場力量,、傳導(dǎo)行業(yè)優(yōu)勢,，以“圍墻花園”為典型特征的封閉式平臺生態(tài)系統(tǒng)也在逐漸形成,。

“圍墻花園（walled garden）”是對數(shù)字平臺壟斷問題的描繪,，其模糊了封閉和開放的簡單二元對立：有時候為花園筑起高墻,，呈現(xiàn)的面貌并不是令人反感和厭惡的封閉,，而是很巧妙,、讓用戶心甘情愿地停留在其所謂的生態(tài)之中,。

劉大洪認(rèn)為，解決“圍墻花園”問題事關(guān)數(shù)字經(jīng)濟走向深度治理,。在他看來,，法律制度應(yīng)當(dāng)跟上數(shù)字經(jīng)濟變革的步伐，及時進(jìn)行理念和方法的深度變遷,，利用技術(shù)力量促進(jìn)市場力量,，精準(zhǔn)識別和查處損害市場競爭秩序的行為。

中國法學(xué)會經(jīng)濟法學(xué)研究會會長,、北京大學(xué)博雅特聘教授張守文則表示,，產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟時代的經(jīng)濟法，在數(shù)字經(jīng)濟時代應(yīng)當(dāng)逐步完善并實現(xiàn)“有效規(guī)制”,。 

張守文建議,，未來應(yīng)形成“適度監(jiān)管”與“發(fā)展性監(jiān)管”。具體而言,，應(yīng)將“促進(jìn)性規(guī)范”與“限禁型規(guī)范”有機結(jié)合,，實現(xiàn)形成面向發(fā)展的“適度監(jiān)管”。此外,，監(jiān)管應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“發(fā)展導(dǎo)向”,，切實保障和促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，在法治框架下構(gòu)建“發(fā)展性監(jiān)管”,。