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7月15日,，新處罰法實施。新處罰法統(tǒng)一規(guī)定了沒收違法所得,。在新處罰法實施后,，如果有關(guān)違法行為發(fā)生在新處罰法實施之前，比如,，肥料登記管理辦法中沒有規(guī)定沒收違法所得,，那么根據(jù)這個辦法作的處罰決定，能不能或如何適用新處罰法規(guī)定的沒收違法所得,？本文僅為個人觀點,，歡迎批評指正。如轉(zhuǎn)載本文,，請勿作任何修改或調(diào)整（含鏈接和圖片）,。
一、新處罰法規(guī)定的沒收違法所得,，是不是一概沒收,？二、一概沒收時“應(yīng)當(dāng)退賠”的部分如何“除外”,？三,、扣減了依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分之后，處罰機關(guān)是否可以就“退賠”事實從輕或減輕處罰,？四,、非跨法行為案件中，沒收違法所得的,，新舊處罰法如何適用,？五、跨法行為案件中,，沒收違法所得的疑難問題新解,。一、新處罰法規(guī)定的沒收違法所得,，是不是一概沒收筆者認為是的,，要一概沒收,，但也要符合除外規(guī)定。對此,，在“新處罰法之無過錯不處罰與應(yīng)當(dāng)沒收違法所得的適用再分析”一文中有分析,。另外，《中國司法》2021年第4期“新修訂的《行政處罰法》對行政執(zhí)法的新要求”（作者：趙振華,，司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局局長）一文也指出：行政機關(guān)實施行政處罰時凡是有違法所得的,，除應(yīng)當(dāng)退賠的外，都要沒收,，以體現(xiàn)違法不能得利的原則,。二、一概沒收時“應(yīng)當(dāng)退賠”的部分如何“除外”新處罰法規(guī)定,，依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分,，要在沒收的違法所得中予以扣除。第一,，什么是依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分,？民法典中沒有關(guān)于“退賠”的規(guī)定，但有“退貨”的規(guī)定,。同樣,，農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域中，投入品部分,，也沒有見到法律中有“退賠”的條文規(guī)定,。刑法有“退賠”規(guī)定。刑法第六十四條第一款規(guī)定,，犯罪分子違法所得的一切財物,，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)及時返還,。刑事訴訟法第四百三十八條規(guī)定，對被害人的合法財產(chǎn),，權(quán)屬明確的,，應(yīng)當(dāng)依法及時返還，但須經(jīng)拍照,、鑒定,、估價，并在案卷中注明返還的理由,，將原物照片,、清單和被害人的領(lǐng)取手續(xù)附卷備查；權(quán)屬不明的，應(yīng)當(dāng)在人民法院判決,、裁定生效后,，按比例返還被害人,，但已獲退賠的部分應(yīng)予扣除,。一般理解，所謂“退”是將違法所得中的原物從犯罪分子處追繳后返還被害人,；所謂“賠”是在退還不足的情況下,，按照判決確定的賠償數(shù)額強制執(zhí)行犯罪分子的合法財產(chǎn)以彌補被害人的損失。在法律評價上,，這些財產(chǎn)并不屬于犯罪人合法所有,，具有違法性，應(yīng)當(dāng)返還被害人,。至于返還的具體方式,，如果原物仍然存在的，應(yīng)當(dāng)“原物返還”,，在原物毀損,、滅失等已不存在的情況下，還可以做“價值返還”,。應(yīng)予退賠的財產(chǎn)可能具有被執(zhí)行人財產(chǎn)的權(quán)利外觀,，但因其屬于被執(zhí)行人違法所得，不能歸入被執(zhí)行人合法所有的財產(chǎn)范圍,，而是在犯罪人“責(zé)任財產(chǎn)”之外,，應(yīng)當(dāng)退賠被害人的特定財產(chǎn)。需要看到,，農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域的違法所得,，是指生產(chǎn)、經(jīng)營收入,，與刑法中“違法所得”概念不一致：既有“種類”的差別,，如刑法中的違法所得包括侵犯財產(chǎn)型犯罪行為占有的被害人的財物；也有“口徑”的差別,，如刑法中非法經(jīng)營罪的違法所得以利潤計算,。農(nóng)業(yè)執(zhí)法中，因違法產(chǎn)品銷售給使用者或經(jīng)營者造成損失,，賣方依法應(yīng)當(dāng)向買方賠償?shù)臄?shù)額,，是否應(yīng)當(dāng)在認定賣方行為人的違法所得中予以扣除？這個問題筆者還在思考,，歡迎大家討論,。第二，依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分，應(yīng)當(dāng)由誰舉證,？筆者初步理解,，一般情況下，應(yīng)當(dāng)由被處罰對象主張并承擔(dān)舉證責(zé)任,。處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)對涉及的金額和相關(guān)事實予以審查并認定,，認定結(jié)果包括采信、部分采信和不采信,。筆者認為,，這部分的證據(jù)，不宜僅根據(jù)被處罰對象主張或單方面的證據(jù)認定,，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合退賠部分的去向和相關(guān)利害關(guān)系人方面的證據(jù)認定,。新處罰法第28條第2款規(guī)定,，“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外,，應(yīng)當(dāng)予以沒收,。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律,、行政法規(guī),、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定,。”那么,，上述隊違法所得的計算另有規(guī)定的、從其規(guī)定,，是針對“當(dāng)事人有違法所得,，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”說的,，還是針對“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”說的,？還是都針對？筆者認為,，是針對“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”說的,；也就是說，違法所得一概沒收,、依法應(yīng)當(dāng)退賠的除外,，這一點是沒有例外的。這個認識很重要,。如果筆者的認識是對的,，那么，對以后的處罰實施將會有很大、很大影響（與無過錯不處罰原則的適用不同,，見“新處罰法之無過錯不處罰與應(yīng)當(dāng)沒收違法所得的適用再分析”）,。三、扣減了依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分之后,，處罰機關(guān)是否可以就“退賠”事實從輕或減輕處罰這個問題處罰法等沒有直接規(guī)定,。有人認為，“退賠”已經(jīng)減少了當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān),，再來個從輕或減輕,，似乎有點“說不過去”。筆者認為,，退賠部分在違法所得中予以扣減，是法律規(guī)定,，不是自由裁量,。因此，在處罰裁量中,，“退賠”不能成為從輕或減輕處罰的阻礙理由,。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：對于退贓,、退賠的,，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓,、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度,，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況,，可以減少基準刑的30%以下,。《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》也有類似規(guī)定,。筆者理解,，行政處罰中，處罰機關(guān)可以就“退賠”事實,，對被處罰對象予以從輕或減輕處罰,，但要綜合案情作出。四,、非跨法行為案件中,，沒收違法所得的，新舊處罰法如何適用舉個例子（換成肥料也一樣）：2021年7月10日,，執(zhí)法人員調(diào)查發(fā)現(xiàn)行為人違反了農(nóng)藥條例中某條規(guī)定,，這條規(guī)定中處罰事項中沒有沒收違法所得，而違法行為人實際上有違法所得5000元、也不存在依法應(yīng)當(dāng)退賠的部分,，罰款數(shù)額達到了聽證標準,。2021年7月20日，處罰機關(guān)作出處罰決定（這里不是指其他的,，而是指處罰決定落款日期為7月15日）,。簡要總結(jié)原則：實體從舊兼從輕，程序從新,。依據(jù)主要有三個：1.最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要（法[2004]第96號）,。根據(jù)行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前,，具體行政行為作出在新法施行以后,，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定,，程序問題適用新法規(guī)定,，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的,；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的,；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的。2.最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈行政審判辦案指南(一)〉的通知（法辦〔2014〕17號）：17）行政處罰作出過程中法律規(guī)定發(fā)生變化時的選擇適用問題,。被訴行政處罰決定作出過程中新法開始施行的,，一般按照實體從舊、程序從新的原則作出處理,，但新法對原告更有利的除外,。18）新法實施后，與之配套的細則尚未頒行前,，原有細則與新法不相抵觸的內(nèi)容可以適用,。3.新處罰法第三十七條。實施行政處罰,，適用違法行為發(fā)生時的法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定,。但是，作出處罰決定時,，新的規(guī)定處罰較輕或不認為是違法的,，適用新規(guī)定。案件處理的注意事項,。這個案件一方面正常按照農(nóng)藥管理條例的規(guī)定處理,；另一方面要注意：一是本案不能沒收違法所得。因為,，沒收違法所得屬于實體規(guī)定,。盡管按照新處罰法,，本案應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，但本案符合從舊兼從輕的適用條件：新處罰法規(guī)定了沒收違法所得,，涉案違法行為發(fā)生在舊處罰法實施期間,，作出處罰決定的時間在新處罰法實施之后。二是本案聽證程序方面,，如果新處罰法比之前的規(guī)定更有利于當(dāng)事人,，應(yīng)當(dāng)按照新法執(zhí)行。比如,，降低資質(zhì)等級等新增的一些需要聽證的情形,。再比如，新處罰法規(guī)定了當(dāng)事人可以在處罰機關(guān)告知聽證權(quán)利后5日內(nèi)提出聽證,，而舊處罰法規(guī)定的是3天,，這時應(yīng)當(dāng)適用5日的規(guī)定，對當(dāng)事人更為有利,。假如,，行為人斷斷續(xù)續(xù)的連續(xù)銷售上述第三部分舉例中的某種農(nóng)藥（處罰條文沒有規(guī)定沒收違法所得），銷售涉案農(nóng)藥的行為從5月一直持續(xù)到7月15日,，7月15日前賣了5000瓶,、違法所得50000元，7月15日當(dāng)天賣了100瓶,，違法所得1000元,。在沒收違法所得方面，本案如何處理,？生態(tài)環(huán)境部2019年10月17日《關(guān)于“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規(guī)范銜接適用問題的意見》（環(huán)法規(guī)函〔2019〕121號）中指出：“經(jīng)征求最高人民法院意見,，《紀要》中提到的'行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前’,，是指行政相對人的行為終了之日發(fā)生在新法施行之前。如果行政相對人的違法行為一直持續(xù)到新法施行之后,，則不屬于“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行之前”,。筆者認為,，上述內(nèi)容明確了：連續(xù)或繼續(xù)性行為終了之日發(fā)生在新法實施之后的，不符合從舊兼從輕處理原則的條件,，因此不能適用從舊兼從輕原則處理,。據(jù)此理解，違法行為發(fā)生在舊條例施行期間,，一直連續(xù)或繼續(xù)到新條例施行之后的,，不屬于《紀要》規(guī)定的“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前”的情形，不存在新舊條例的選擇適用問題,，應(yīng)當(dāng)適用新條例作出行政處罰,。所以，上述舉例案件,，涉案違法行為屬于連續(xù)性行為,，應(yīng)當(dāng)直接適用新處罰法沒收違法所得。關(guān)于如何判斷連續(xù)性行為和繼續(xù)行行為,，可參考“實務(wù)舉例：同一行為不得重復(fù)處罰”一文,。 
管他幾歲，青春萬歲
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