作者：王夢奇 何志偉 康璞 高祺

#商業(yè)犯罪和刑事合規(guī)# #電信和互聯(lián)網(wǎng)#

序言

網(wǎng)絡直播產業(yè)隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的快速發(fā)展而興起,，同時也帶來了直播沖動打賞與高額打賞等問題,，引發(fā)了一些社會和家庭糾紛，亦對司法實務提出了挑戰(zhàn),。近日,，“某公司90后出納挪用4800余萬用于直播打賞、游戲充值一審被判12年”一案【（2020）魯0191刑初206號】引發(fā)社會高度關注和熱烈討論,。其中,，直播打賞的法律定性、犯罪所得用于網(wǎng)絡直播打賞能否追繳,、本案凍結,、處置涉案財產的程序是否合法等問題爭議頗大。筆者梳理了刑事涉財案件中案外人財產權利保護的法律規(guī)范及制度實踐,，并就本案中涉及到直播打賞資金處置的相關程序,、實體爭議問題進行簡要分析與評述。

一,、案外第三人財產涉案的保護機制

（一）概述

“有權利限制就應有救濟”,，刑事涉案財產處置的案外人保護制度是刑事涉案財產被有權機關處置過程中，賦予案外財產權利人參與訴訟,、提出異議等權利,，保護其合法財產權利不被不當、不法損害的制度設計?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》加強了對涉案財物的處置規(guī)范,，對案外第三人財產權利的保護尚有不足,。偵查機關為偵查取證的需要,，可以對“涉案財物”采取強制措施，而刑事涉案財物的主體可能是被告人,、被害人,，也可能是案外第三人，如何查實刑事涉案財物的性質和法律屬性就顯得尤為重要,。2018年《刑事訴訟法》加強了對處置刑事涉案財物的規(guī)范,，但是具體操作流程上有待進一步完善，比如：法律雖然賦予案外人第三人等在偵查,、審查起訴,、審判階段就合法財產提出異議,、參與訴訟的權利，卻沒有對該權利的保障規(guī)定具體的實施和監(jiān)督程序,，由承辦人單方決定案外第三人是否有必要參加訴訟,、權益主張能否成立時，難免會出現(xiàn)自由裁量的偏差,。

（二）刑事涉案財產案外人保護現(xiàn)存問題

我國《刑事訴訟法》沒有針對刑事涉案財產進行專門審理的規(guī)定,，亦沒有賦予案外人訴訟地位。2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百七十九條第二款規(guī)定,，“案外人對查封,、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的,，人民法院應當聽取案外人的意見,；必要時，可以通知案外人出庭,?！笨梢钥闯觯覈⒎ㄒ呀泴Π竿馊素敭a保護有了一定的制度安排,。但遺憾的是,，由于在前的保全告知程序的虛設，導致案外人甚至無法知道自己的財物已經納入了刑事追繳的范疇,，根本無法在先向法院提出異議,，被強制執(zhí)行后才知道，已經喪失了在刑事訴訟程序中同步參與訴訟的權利,，案外人在刑事訴訟中的地位沒有被充分保障,。

刑事訴訟中處置涉案財產具有附屬性。盡管犯罪嫌疑人,、被告人經歷偵查,、審查起訴、審判三個階段,，依法享有各項訴訟權利與實體權利,，并完整參與審理充分就定罪量刑問題進行辯護。但涉案財物的救濟和保護尚且得不到充分的重視,，案外人在偵查,、審查起訴、審判階段可以就涉案財產提出異議,，主張合法財產權利,，但是異議及權利主張類似于申請權，是否成立,、是否能參與訴訟程序由辦案機關決定,，正當?shù)脑V訟主體地位沒有得到應有的充分保障,。法律賦予案外第三人保護合法財產的權益，卻沒有具體的權利行使方式和權利救濟途徑,。正義的結果需要正義的程序來保障,，公開、透明的訴訟程序必定是相關各方能夠有效參與訴訟的模式,，否則權利形同虛設,。在刑事訴訟過程中，沒有相對獨立的程序審查財物涉案的具體情況及法律屬性,，即便在庭審時也只是附帶作出處置決定,。

（三）完善刑案外第三人財產權利保護制度

刑事涉案財物處置、返還主要靠辦案機關依職權啟動,，以書面審查為主要模式,，對程序的監(jiān)督也主要以公、檢,、法內部的復查為主,，不利于案外第三人合法財產權利的保護，應當增加涉案財產處置程序中的公開性,，細化,、完善、落地現(xiàn)有法律框架安排,，建立獨立的第三方監(jiān)督機構,，賦予利益相關方提出異議、參與訴訟的機會,，并給予有效的權利救濟途徑,。此外，賦予案外第三人有效參與訴訟程序的主體地位,，避免辦案機關單方阻礙其以訴訟主體的身份進入訴訟程序,，相關權利主張的意見只能以書面形式供辦案機關審查。強化程序監(jiān)督是訴訟權利有效行使的重要保障,，而檢察機關的既是監(jiān)督者又是控訴方的角色,，難以平衡懲罰被告人與保護案外第三人合法財產的沖突。因此,，應當逐步明確案外人第三人對涉案財物提出異議,、參與訴訟程序,、就涉案財物法律屬性進行舉證,、質證、辯論的權利,，并賦予其有效的權利救濟方式,，完善刑事涉案財產處置中案外人第三人財產權利的保護,。

二、本案中涉案財產的保全措施及程序觀察

（一）偵查機關保全涉案財產的單方性

實踐中,，網(wǎng)絡用戶在直播平臺為平臺主播打賞的資金來源各異,，有家庭成員個人單獨支付的情形，也有單位員工挪用單位資金的狀況,。一旦被用于打賞的資金涉及到刑事案件,，接受資金的直播平臺賬戶通常會被偵查機關單方凍結，且存在被凍結賬戶與平臺主播賬戶完全分離的情況,。上述案件中,，經與直播平臺落實情況得知，涉案的犯罪嫌疑人為打賞主播的個人,，而被凍卻是直播平臺的賬戶,，偵查機關沒有以書面或者其他方式在凍結時或者凍結后通知被凍結賬戶的權利人，甚至到審判階段,，案外權利人對賬戶被凍結的事實不知情,，更無法參與刑事訴訟程序，直到賬戶款項被刑事判決執(zhí)行扣劃,，平臺前往法院聯(lián)系才得知案件,。如此以觀，直播打賞資金涉及到刑事案件時,，偵查機關對涉案財物采取強制措施具有單方性,，案外第三人的知情權未得到有效保護，不符合程序正義的要求,，進而導致其合法財產權益得不到有效維護,。

（二）案外人財產權利的程序性救濟機制

在司法程序中，權利人主張權利的前提是明知權利被侵害或剝奪,。本案中,，由于偵查機關在查封、扣押,、凍結直播平臺財產時未及時告知平臺便對其銀行賬戶采取強制措施,，且涉案嫌疑人與被凍結的賬戶權利人并非同一，案外權利人在案件偵查階段對其賬戶被凍結的事實不知情,，進而導致案外權利人在無法在偵查階段有效的提出異議,、維護合法財產權益。如果遲遲不予通知或者案外權利人在偵查階段,、審查起訴階段甚至審判階段均不知情,，無法就涉案財產性質進行舉證、質證和發(fā)表意見。本案中,，案外權利人在審判程序結束后通過銀行查詢才得知賬戶被凍結并被劃撥執(zhí)行的真實情況,。盡管2018年《刑事訴訟法》及2021年刑事訴訟法司法解釋就涉案財產處置作了許多新的規(guī)定，但并沒有在刑事審判程序中建立刑事對物之訴制度,，法院在對被告人定罪量刑的審判程序中附帶處置涉案財產,，缺乏像沒收違法所得程序中要求必須以公告等形式通知相關權利人的內容，更不會組織聽證或者能主動給予權利人救濟的途徑和方式,。當然,，如果辦案機關能通知案外權利人或者案外權利人通過自行查詢等方式獲知財產涉案的情況，并依法有效參與刑事案件或另行提起民事訴訟以提出財產權利主張,、維護合法財產權益是理想的法治圖景,。2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對刑事訴訟各個階段依法保護案外第三人合法財產權利作出了明確規(guī)定，有待今后嚴格依法執(zhí)行涉案財物保全,、保管,、移送、評估,、處置規(guī)范,，保護案外人合法財產權益。

三,、本案中,，法院判決僅追繳直播打賞不追繳游戲充值的原因及依據(jù)

通過詳細研究本案，可歸納法院判決僅追究直播打賞資金不追究游戲充值的原因及依據(jù),。法院判決依據(jù)《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定的“被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務,、轉讓或者設置其他權利負擔，人民法院應予追繳的幾種情形：（一）第三人明知是涉案財物而接受的,；（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的,；...?！睂τ谟螒虺渲?，法院認為，行為人充值后使用了游戲平臺提供的服務,，且無證據(jù)證明游戲平臺明知充值來源于贓款,，故在游戲平臺的充值不應追繳。而對于直播打賞款,，法院認為,，行為人給主播刷禮物打賞是其自愿的，未與主播設定一定的權利義務關系,，是無償,、單務合同，形成贈與法律關系。因此,，法院的觀點整體上可以總結為：該案犯罪所得用于直播打賞屬于一種無對價的贈與行為，應予追繳,；犯罪所得用于游戲充值部分屬于一種有對價的消費行為,，滿足善意取得的條件，不予追繳,。

四,、直播打賞行為的法律性質

在中國裁判文書網(wǎng)，以“直播打賞”為關鍵詞進行檢索,，共顯示55篇裁判文書,。不同地域、不同時期,、不同級別法院針對類似案件作出的判決中,，對于網(wǎng)絡主播打賞行為的法律定性存在較大差異，主要有贈與合同說與網(wǎng)絡服務合同說,。但是,，從裁判文書觀點的發(fā)展過程來看，越來越多的觀點開始傾向于支持非贈予法律關系,，亦即服務合同說,，尤其是二審法院判決多持該觀點。

（一）贈與合同說

贈與合同說主張用戶刷禮物,、打賞的行為具有自愿性,，其與主播之間不具有受到服務合同拘束的意思，并且雙方所負擔的義務不等價,，是一種贈與法律關系,。此觀點亦是本案中法院支持之觀點。再比如,，明星在告知粉絲不要送禮物的情況下,，粉絲仍然進行送禮物的行為應定性為一種贈與行為。此外,，部分案件中贈與的前提是主播需要履行一定程度的義務,，這種義務并非對待給付義務，僅為次義務,，有可能構成《中華人民共和國民法典》第六百六十一條規(guī)定的“附義務的贈與”,。

（二）網(wǎng)絡服務合同說

網(wǎng)絡服務合同說主張網(wǎng)絡打賞是用戶為購買網(wǎng)絡主播提供的服務而支付相應對價的行為。例如,，程某,、北京陌陌科技有限公司不當?shù)美m紛二審（（2020）浙07民終4515號）中，法院認為柴某在觀看直播時，使用虛擬道具享受了增值服務,，亦獲得了精神上的滿足,。故柴某通過充值取得虛擬道具對程某進行打賞并非無所得，不具備贈與合同所具有的單務性,、無償性,，應為網(wǎng)絡消費行為。因此,，當主播提供的“服務”與用戶打賞之間構成一種對待給付的情況下,，應當判定此時雙方之間受服務合同約束。

五,、直播打賞涉刑案件中追繳財物的對象

實踐中,，需要實質性地判斷平臺與主播之間人身依附性與經濟從屬性的程度、直播主題等因素,，個案確定追繳對象,。具體來說，截至2021年6月23日,，在北大法寶上以“打賞”為關鍵詞共檢索到1006件刑事裁判文書,。其中，主播以直播為媒介實施犯罪行為的,，均被判決追繳犯罪所得,；但是就被告人將贓款用于直播打賞的案件中，有向被告人繼續(xù)追繳的表述,，但沒有一例出現(xiàn)向主播或直播平臺追繳贓款的表述,。因此，如果平臺,、主播并不明知打賞款系贓款,，不存在惡意取得的情況，則通常不應直接向其追繳,，這一點也得到了既有判例的印證,。如果司法機關追繳打賞款，則可能發(fā)生于以下情形：主播不以盈利為目的進行直播,，并明確向用戶表示不需要打賞,，但用戶依然打賞，這種情況可能被審判機關認定為贈與行為,，從而判決實際取得贓款的主體返還,。

結語

網(wǎng)絡直播是時代進步過程中自發(fā)產生的新興事物，逐漸成為民眾娛樂,、媒體報道的一種重要形式,。就本案的事件,，筆者接受了證券時報的采訪，就直播打賞追繳問題發(fā)表了相關法律意見,。[1]總的來說,，既要尊重客觀規(guī)律引導網(wǎng)絡直播的規(guī)范發(fā)展，也要學會靈活變通杜絕對直播打賞行為的機械禁止,。司法實踐中,，對于直播打賞資金定性分歧較大，有單方贈與的意見,，也有網(wǎng)絡服務合同的主張,，這是法律滯后性的體現(xiàn),。我們應當克服法律的滯后性,，充分立足現(xiàn)實并前瞻未來，為新事物的發(fā)展和新的生活方式的改變做好充分的準備,，公平保護各方權利,，并推動能夠合理調整新事物有效運行的法律法規(guī)早日出臺。

[注]

[1] https://mp.weixin.qq.com/s/WINW2OXOOmJLG-AQoBAXGw

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