  在中國裁判文書網(wǎng)以“直播”、“打賞”作為關(guān)鍵詞搜索民事裁判文書,，得到828篇裁判文書,，其中刑事文書358篇，民事文書464篇,，執(zhí)行文書2篇,。刑事文書中基層判決306篇，中級(jí)法院51篇,，高級(jí)法院1篇,。通過對(duì)裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)如下特點(diǎn)： 1.裁判時(shí)間從2016年7月開始,，持續(xù)到如今,。2016年是“網(wǎng)絡(luò)直播元年”，說明糾紛跟產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有密切關(guān)系,。 2. 大部分詐騙案件,，有169件，貪污案24件,，職務(wù)侵占案件10件,，挪用類案件129件，其余26件,。 3.各個(gè)判決中對(duì)于打賞主播的贓款是否追繳并未明確說明,。 2018年發(fā)生了一件焦點(diǎn)案件：某會(huì)計(jì)挪用公款打賞著名主播馮提莫160萬元事件,。馮提莫提出愿意歸還贓款，但是她只能歸還32萬元,，因?yàn)槠脚_(tái)分一半,，馮所在公司又分走一半，再加上繳納的20%所得稅,，所以實(shí)際所得為32萬元,，愿意歸還。但是后續(xù)報(bào)道中,，是否歸還,，并未有明確結(jié)論。 實(shí)務(wù)界對(duì)于是否應(yīng)該追繳打賞主播的錢款,，是有爭議的,。即使在律師界也存在正反不同的觀點(diǎn)。比如昨日《刑事實(shí)務(wù)》公眾號(hào)所發(fā)布的律師文章就提出追繳這部分錢款需要慎重,，總體上認(rèn)為不應(yīng)該追繳,。但是關(guān)注百度及相關(guān)事件，也有律師明確表示,，該部分錢款是無償取得,，所以應(yīng)該予以追繳。 中國政法大學(xué)傳播法中心副主任朱巍同樣表示,，根據(jù)刑法的規(guī)定,，對(duì)犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠,，所以這類挪用公款,、職務(wù)侵占案件中,，打賞給主播的錢屬于案件贓款,，如果平臺(tái)從中分成，那么主播和平臺(tái)都須退還,。朱巍還提出,，除了線上打賞贈(zèng)與之外，當(dāng)打賞金額達(dá)到一定數(shù)值之后,，女主播會(huì)與打賞者在線下見面,，甚至可能出現(xiàn)賣淫嫖娼的活動(dòng)，而大約有三分之一的人是出于這個(gè)目的打賞女主播的,，如此一來,，這類打賞更是一種違法行為，因此,，女主播收取這種打賞禮物必須要全額退還,，相關(guān)部門還應(yīng)該對(duì)主播是否存在線下賣淫問題,、打賞錢款是否有納稅問題等進(jìn)行調(diào)查。（一家之言） 而司法實(shí)務(wù)中卻沒有看到明確的文章和意見,，鮮有發(fā)聲,。 我們看相應(yīng)的司法解釋： “兩高”關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋 第十條 行為人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人,具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依法追繳: (一)對(duì)方明知是詐騙財(cái)物而收取的;(二)對(duì)方無償取得詐騙財(cái)物的; (三)對(duì)方以明顯低于市場的價(jià)格取得詐騙財(cái)物的; (四)對(duì)方取得詐騙財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)的。他人善意取得詐騙財(cái)物的,不予追繳,?！?/strong> 最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定 第十一條 被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān),，具有下列情形之一的,，人民法院應(yīng)予追繳： 綜上分析，贓款打賞主播的行為一般情況下符合兩個(gè)司法解釋中的第二款,，也就是無償取得了涉案財(cái)物,。 而是否是無償取得了涉案財(cái)物，理論界有爭議的就在此處,，有人認(rèn)為直播間的談話,、表演、聊天是一種服務(wù),，所以是服務(wù)合同,，那么取得了打賞就像看戲一樣，屬于“服務(wù)合同”,，而反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為,，直播間的表演是可以免費(fèi)觀看的，是否打賞全憑自愿,，如果打賞就屬于“贈(zèng)與合同”,。 而對(duì)于打賞行為是屬于“服務(wù)合同”還是“贈(zèng)與合同”，我們看民事判決中是如何定性該行為的。司法實(shí)際判決中觀點(diǎn)也是完全相反,。我們看正反兩方面的判決,。 案例一認(rèn)為打賞屬于贈(zèng)與合同： 原告：俞某與被告：華多公司、興戎公司,、王某（直播經(jīng)紀(jì)公司法人代表）及劉某（主播）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案件中,，法院判決定性打賞為贈(zèng)與而非服務(wù)，是因?yàn)椤胺?wù)合同”說不能很好地解釋打賞行為付費(fèi)的非強(qiáng)制性和非對(duì)價(jià)性,，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下,，直播打賞更符合贈(zèng)與合同的特征。 案例二認(rèn)為打賞屬于服務(wù)合同：安徽省銅陵市中級(jí)人民法院民 事 判 決 書（2020）皖07民終899號(hào) 崔應(yīng)民與騰訊NOW平臺(tái)之間是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系,。崔應(yīng)民在騰訊NOW平臺(tái)觀看劉珍珍直播后進(jìn)行的“打賞”,，其系為追求精神愉悅，在騰訊NOW平臺(tái)中進(jìn)行的一種文化消費(fèi)行為,。 對(duì)于民事判決中對(duì)于打賞行為的定性應(yīng)該是借鑒,，指的是完全民事行為能力人用合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行打賞行為后的定性。如果已經(jīng)涉及到刑事案件,，就必須采取更加嚴(yán)格和審慎的態(tài)度,。筆者認(rèn)為在刑事案件應(yīng)該嚴(yán)格忠于刑事司法解釋本身，第三人是無償取得涉案財(cái)物的,，應(yīng)該予以追繳,，那么只需要看是否無償，是否支付了對(duì)價(jià),，而不必再去深究屬于“贈(zèng)與合同”還是“服務(wù)合同”,，因?yàn)檫@樣的分歧屬于民事領(lǐng)域。直播本身既然可以免費(fèi)觀看,，取得的高額打賞就屬于無償?shù)?。所以?yīng)該予以追繳。再進(jìn)一步,，如果主播和平臺(tái)本身已經(jīng)將贓款打賞消費(fèi)或者揮霍,，是否還需要進(jìn)一步追償呢？該問題還需要具體案件中進(jìn)行審慎分析,，是否需要進(jìn)一步追償需要慎重,。 筆者建議，公安部門和監(jiān)察機(jī)關(guān)就該問題應(yīng)該有明確的意見和態(tài)度,，便于實(shí)踐中進(jìn)行執(zhí)行，有利于實(shí)踐中有統(tǒng)一的法度,，既有利于贓款的追繳,，也有利于規(guī)范直播市場的行為。 今天宣講就到此結(jié)束，我們明天再見,。 —— 曉 磊
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