犯罪所得用于直播打賞是否應(yīng)被追繳,？

廣東國智律師事務(wù)所 楊晨,、黃海強

近年來，網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)市場迅猛發(fā)展,，直播打賞已成為司空見慣的現(xiàn)象,。實踐中不乏將盜竊、詐騙,、挪用資金,、職務(wù)侵占等違法犯罪所得用于直播打賞的情形，如安徽銅陵陳某多次盜竊涉案近10萬元,，全部犯罪所得用于打賞女主播,；江蘇29歲男子王某挪用公司資金930萬打賞女主播等等。行為人應(yīng)當為自己的犯罪行為承擔責任毋庸諱言,，但問題的關(guān)鍵在于公安機關(guān)追繳已轉(zhuǎn)移至直播平臺,、主播的犯罪所得？

一,、關(guān)于追繳已轉(zhuǎn)移犯罪所得范圍的法律規(guī)定

表一

表一列舉了關(guān)于追繳已轉(zhuǎn)移犯罪所得范圍的法律規(guī)定，其中《刑法》第64條原則規(guī)定對于犯罪所得應(yīng)當予以追繳,、沒收,；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條針對詐騙犯罪違法所得做出了專門規(guī)定,，將可追繳的詐騙犯罪違法所得范圍限定在“對方明知、無償或明顯低于市場價格,、對方取得詐騙財物方式違法”,，并明確將他人善意取得作為追繳范圍的例外情形；《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條將關(guān)于詐騙犯罪追繳范圍的規(guī)定擴展到了所有刑事案件,，并增加了第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的兜底條款,。在違法所得用于直播打賞視域下，直播平臺,、主播一般不會以明知,、以違法方法或其他惡意方法取得涉案財物，同時,，由于主流觀點認為,，貨幣為種類物不適用善意取得，網(wǎng)絡(luò)平臺、主播原則上不適用善意取得打賞收入,。更常見,、更值得探討的則是網(wǎng)絡(luò)平臺、主播在不知情的情況下以直播內(nèi)容及主播個人魅力獲得的打賞是否屬于無償或明顯低于市場的價格取得犯罪所得,。至此,，需要在法律定性層面回應(yīng)直播打賞的法律性質(zhì)，屬于贈與還是服務(wù)合同,？如果定性為贈與,，打賞金額理應(yīng)被追繳，如果定位為服務(wù)合同,，應(yīng)保障交易自由和交易安全,，網(wǎng)絡(luò)平臺、主播獲得的打賞收入不應(yīng)納入追繳的范圍,。

二,、直播打賞的法律性質(zhì)界定

如圖二所示，觀看直播的用戶基于對網(wǎng)絡(luò)主播個人及其作品的喜愛,、贊賞,，通過購買網(wǎng)絡(luò)平臺所限定的虛擬禮物對網(wǎng)絡(luò)主播進行打賞，網(wǎng)絡(luò)主播在收到虛擬禮物后再與直播平臺進行分成,，這就是直播打賞的典型樣態(tài),。在特定網(wǎng)絡(luò)直播平臺內(nèi)，虛擬禮物具有和金錢等同的符號意義,。用戶使用直播平臺出售的虛擬禮物對主播進行打賞這一行為的法律定性存在贈與說與服務(wù)合同說的區(qū)別,。

圖二

（一）贈與合同說

在司法裁判層面，多數(shù)案例認定直播打賞為贈與行為,。如（2018）黑01民終5591號民事判決書認定,，用戶在觀看主播直播過程中并不需要另行支付虛擬貨幣費用，而是在其對主播人的直播內(nèi)容感到滿意或者贊賞的情況下,，通過虛擬貨幣購買禮物的方式打賞,，也即，即便不打賞禮物,，用戶仍然可以觀看直播內(nèi)容,。故用戶刷禮物打賞的行為屬于自愿性的，并未在其與主播之間設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，屬于無償,、單務(wù)合同，形成的是贈與法律關(guān)系,。

在理論層面,，認為主播表演即贈與合同的要約邀請,，用戶贈送禮物表達了訂立贈送合同的要約，并同時履行了交付贈與財產(chǎn)的主要義務(wù),，主播接受就意味承諾,，雙方成立贈與合同。贈與說主要有以下理由：第一,，打賞并非對接受打賞者賦予相對應(yīng)的義務(wù),，用戶和主播并不具有受到服務(wù)合同拘束的意思。主播對直播時間,、直播內(nèi)容,、與觀眾的互動模式都有著絕對的，不受觀眾拘束的決定權(quán),。第二,，雙方所負擔的義務(wù)不等價，直播內(nèi)容的質(zhì)量不會因為觀眾的高昂打賞而逐步提升,。第三,，出現(xiàn)天價打賞時，由于打賞金額與直播表演之間經(jīng)常存在明顯失衡情形,，與服務(wù)合同中勞務(wù)與價值對等的要求不符,。

（二）服務(wù)合同說

在司法裁判層面，個別案例支持服務(wù)合同說,。如（2020）皖10民申17號再審民事裁定書認定,，網(wǎng)絡(luò)打賞是指在互聯(lián)網(wǎng)模式下，直播平臺注冊用戶為購買網(wǎng)絡(luò)主播提供的服務(wù)而支付相應(yīng)對價的行為,。

在理論層面,，服務(wù)合同說主要有以下理由：第一，主播以其直播表演為勞務(wù)提供,，網(wǎng)絡(luò)直播是傳統(tǒng)表演的互聯(lián)網(wǎng)化,，直播打賞是互聯(lián)網(wǎng)背景下的一種非強制性的付費模式，打賞是用戶對自己接受文化產(chǎn)品的服務(wù)支付對價,，精神上獲得愉悅和滿足,。第二，直播打賞是一種對價權(quán)掌握在用戶手中的交易模式,。對價因個人體驗不同，自我進行評價并量化為相應(yīng)的物質(zhì)財產(chǎn)也不同,。打賞金額的高低也取決于用戶的內(nèi)心體驗與評價標準,。從長時間的維度看，服務(wù)與價金相對等的交易特色就會更明顯,。第三,，直播打賞是對知識產(chǎn)權(quán)的尊重,，智力型知識產(chǎn)權(quán)的有償性決定了服務(wù)提供方有權(quán)向服務(wù)接受方請求支付報酬，接受服務(wù)并收益的一方有義務(wù)支付相應(yīng)對價,，二者之間存在服務(wù)合同,。

筆者認為，贈與合同說與服務(wù)合同說均有一定道理,，如圖三所示,，實際上直播打賞是介于內(nèi)容付費與私下向直播贈與兩種樣態(tài)之間的一種交易模式，網(wǎng)絡(luò)主播打賞由打賞用戶根據(jù)觀賞體驗自行決定打賞金額,，但是打賞金額與主播提供的表演內(nèi)容,、主播的個人魅力、主播與打賞用戶的互動,、其他用戶對打賞用戶的回應(yīng)等同頻共振,，不同支付能力的用戶基于對服務(wù)的不同情感體驗決定了支付的不同對價，由用戶掌握對價權(quán)的交易模式具有特殊性,。

圖三

現(xiàn)行法律概念無法準確定義該種交易模式,，但在司法實踐中需要立足于問題導向進行理論評析。相較而言,，在涉及追繳用于直播打賞的犯罪所得的問題時,，筆者更傾向于認定主播打賞為服務(wù)合同，除了上述提及的贊成服務(wù)合同說的理由之外,，尚需從行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā),，如果認定為贈與，則不利于直播平臺及主播提升內(nèi)容,、服務(wù)質(zhì)量,，只需賣慘或以淫穢色情等引誘用戶贈與，將造成直播行業(yè)劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象,。同時,，需從整體上考察用戶、直播平臺與主播之間的互動關(guān)系,，直播平臺為了吸引用戶觀看,、打賞主播提供的表演需要投入大量的營銷、系統(tǒng)維護,、人力運營等方面的支出,，向主播的禮物打賞并非為主播個人直接享有，需在直播平臺和主播之間進行分成,。直播平臺與主播在接受虛擬禮物這一價值符號層面形成了利益捆綁關(guān)系,，直播平臺的成本支出以及主播的表演服務(wù)共同構(gòu)成了與打賞金額相對應(yīng)的服務(wù)合同對價。具體到刑事追繳已轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)問題層面,，由于直播打賞應(yīng)定義為服務(wù)合同,，在符合市場對價的情形下原則上不應(yīng)追繳已轉(zhuǎn)移至直播平臺,、主播的犯罪所得。只是因為由用戶自行決定的打賞金額具有自愿性,、隨意性,，直播平臺的成本支出以及主播的表演服務(wù)是否與打賞金額相匹配則需要進一步討論。即,，高額打賞超過所謂的市場價的部分是否應(yīng)被刑事追繳尚需深入研究,。

三、追繳用于直播打賞犯罪所得的限度

由于直播打賞的金額與用戶的消費能力,、情感體驗,、心理認知等主觀因素緊密相關(guān)，難以通過量化的方式確定直播表演服務(wù)與直播平臺成本支出的相對應(yīng)的市場價,，但是我們不能因為難以量化就將其視為無償?shù)馁浥c,，服務(wù)合同的法律定性在原則上否定了追繳用于直播打賞的犯罪所得的路徑。

但是在基于揮霍犯罪所得心理支配下的高額打賞則存在被刑事追繳的可能性,，當用戶通過盜竊,、詐騙、職務(wù)侵占等方式獲取犯罪所得后,，肆意進行高額打賞,，主播及直播平臺獲取的“意外之財”則可能被刑事追繳，在法律適用層面,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2項的規(guī)定,，由于主播及直播平臺以常規(guī)的成本支出和直播表演獲取的高額打賞遠超所謂的市場價，超出部分的溢價應(yīng)納入刑事追繳范圍,。

然而,，市場價如何確定成為司法適用的前提。有觀點提出,，應(yīng)以本次直播服務(wù)獲得的賞金總額/本次直播服務(wù)打賞總?cè)藬?shù)得到的平均數(shù)認定為單次直播服務(wù)的市場價,，由于單次直播表演的內(nèi)容同一，根據(jù)該次打賞的平均數(shù)認定市場價格不失為一種衡量計算的方法,。同時,，筆者認為，需要謹慎把握對高額打賞進行刑事追繳的必要性,，揮霍犯罪所得的高額打賞應(yīng)首先進行直觀的評價,，應(yīng)以一般常識判斷單次直播打賞金額是否畸高、打破一般人對直播打賞的認知,，如果得出肯定答案,，才能適用“追繳數(shù)額=犯罪所得的打賞額-本次直播服務(wù)獲得的賞金總額/本次直播服務(wù)打賞總?cè)藬?shù)”的公式。

并且,，不能因用戶多次進行直播打賞總金額較高而徑直進行刑事追繳,，每次直播服務(wù)均包含其特定的直播平臺成本支出與主播提供的直播表演，每次直播表演用戶均可獲得獨特的情感體驗,，恰如不能因為行為人高額,、多次觀看演唱會表演而追繳已轉(zhuǎn)移的犯罪所得一樣，不能因為用戶多次打賞總金額較高而追繳已轉(zhuǎn)移的犯罪所得,。

關(guān)于直播打賞,、追繳用于打賞主播的犯罪所得等新問題，需要在新型案例與既有條文之間不斷進行調(diào)試,，本文所述觀點均為一家之言,，可能的解決方案也并不成熟，如何平衡交易安全與追繳犯罪所得,、保障被害人權(quán)益成為探索用于打賞主播的犯罪所得能否被追繳問題的天平,，孰輕孰重需在具體案件中謹慎把握。

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