一、關(guān)于超齡人員的用工認(rèn)定的背景介紹

關(guān)于超齡人員,，能不能認(rèn)定勞動關(guān)系，以及工傷是否認(rèn)定,，向來在實務(wù)中成為法官的老大難,。難的其實不是處理，而是處理的依據(jù)比較混亂,。

目前實務(wù)中對超齡人員的規(guī)定是不一致的。

《憲法》第四十二條　中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù),。

《勞動法》第十五條 禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人,。

憲法和勞動法對于年齡的上限是沒有規(guī)定的,，對于勞動反而是強調(diào)為公民的光榮職責(zé)。勞動的背后,，有勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系,，勞動關(guān)系受勞動法的保護(hù)，勞務(wù)關(guān)系不受勞動法的保護(hù)，兩者的差別是很大的,。

《勞動合同法》第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止： 

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,；

勞動合同法的前提是,，勞動者享受養(yǎng)老保險待遇。享受養(yǎng)老保險待遇和退休年齡基本上是一致的,，但在實務(wù)中有例外情形，一是提前退休的,，二是達(dá)到法定退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇的,。主要問題在第二個，即未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡人員,，到底認(rèn)不認(rèn)，按此規(guī)定是該認(rèn)定的,。

《勞動合同法實施條例》第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。

國務(wù)院在勞動合同法出臺后立即配套出了實施條例,，在條例中明確規(guī)定達(dá)到退休年齡勞動合同終止，之后是勞務(wù)關(guān)系,。按條例的規(guī)定,，達(dá)到法定退休年齡之前只要享受退休待遇，勞務(wù)關(guān)系,。達(dá)到法定退休年齡之后，不管是之前招用還是之后招用,，都是勞務(wù)關(guān)系,。

不過，之后最高院在勞動爭議司法解釋三中對此有不同的解讀,。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條　用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

地方實務(wù)中,，各地對此認(rèn)識多有分歧,，近年來主要意見還是按《勞動合同法實施條例》第二十一條處理,，即按勞務(wù)關(guān)系,。

二、最高院的最新意見

民法典出來后,，最高院對勞動爭議司法解釋進(jìn)行了整理,。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱勞動爭議司法解釋一）由最高人民法院審判委員會第1825次會議審議通過,，于2021年1月1日起施行。

新司法解釋第三十二條規(guī)定 ,，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。

該規(guī)定與原勞動爭議司法解釋三第七條意見一致,。最高院有什么新的理解嗎,？

《人民司法》2021年第7期，最高院鄭學(xué)林 劉敏 于蒙 危浪平發(fā)表了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》幾個重點問題的理解與適用,，在文中,，最高院的大法官提出：

關(guān)于達(dá)到法定退休年齡人員的用工認(rèn)定問題，司法實踐中仍有爭議,，勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規(guī)定,。準(zhǔn)確理解這一條，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面：

第一,，關(guān)于與依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員建立的用工關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定,。依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員再就業(yè)情況非常普遍,，對于這類人員的用工關(guān)系如何定性，目前司法實踐爭議不大,。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規(guī)定,，勞動者依法享受養(yǎng)老保險待遇,，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因,。勞動者只要享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同即終止,，不宜再建立勞動關(guān)系,。所以用人單位與這類人員建立的用工關(guān)系,，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，否則違背勞動合同法規(guī)定,，也違背基本養(yǎng)老保險待遇制度初衷,。因此勞動爭議司法解釋一第32條第1款規(guī)定,，用人單位與已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金人員發(fā)生用工爭議提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。

第二,，關(guān)于與達(dá)到法定退休年齡但不能享受養(yǎng)老保險待遇人員建立的用工關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定,。一般情況下，享受養(yǎng)老保險待遇的人員已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡,，但是達(dá)到法定退休年齡不一定能夠享受養(yǎng)老保險待遇,。對于用人單位與已達(dá)到法定退休年齡但是不能享受養(yǎng)老保險待遇人員的用工關(guān)系定性,，實踐中存在爭議。一種意見認(rèn)為,，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同,，為勞動者繳納社會保險,，當(dāng)符合可以享受基本養(yǎng)老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同,。另一種意見認(rèn)為,，勞動者已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡而不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況非常復(fù)雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費,，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年,，因此不能享受按月支付的基本養(yǎng)老保險待遇,；還有的地方?jīng)]有把農(nóng)民工等人員納入基本養(yǎng)老保險覆蓋范圍,，這些勞動者可能根本沒有參加基本養(yǎng)老保險。如果在這些情況下,，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公,。勞動合同法實施條例第二十一條規(guī)定,，勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止。我們認(rèn)為,，可以將該條規(guī)定視為勞動合同法第四十四條第（六）項規(guī)定的“法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關(guān)系必然自動終止,。人民法院應(yīng)當(dāng)對該條規(guī)定適用情形作實質(zhì)審查,，對于達(dá)到法定退休年齡,，但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，例如前述另一種意見中出現(xiàn)的情況,，可以終止勞動關(guān)系；對于達(dá)到法定退休年齡,，但是因為用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不能隨意終止勞動關(guān)系,。

三,、關(guān)于最高院意見的理解與適用

按過去實務(wù)意見，超齡人員多按勞務(wù)關(guān)系處理,。最高院的新解讀出來后，會不會造成新的混亂,。

按最高院的意見，對于達(dá)到法定退休年齡能不能終止,，要區(qū)分兩種情況,。即勞動者能不能享受養(yǎng)老保險待遇的，是誰的原因,。

是勞動者的原因,，對不起,，終止。

是用人單位的原因,，那用人單位得負(fù)責(zé)到底,。

如何來分原因，大概有什么類型,？

第一類：和單位沒有關(guān)系的

1,、勞動者入職的時候就已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡，沒有享受養(yǎng)老保險待遇,。

2,、勞動者入職的時候離法定退休年齡不滿十五年，那怕用人單位繳納了養(yǎng)老保險,，也不夠享受養(yǎng)老保險待遇

3,、勞動者之前在其他單位工作沒有繳社保，新入職后哪怕繳納了養(yǎng)老保險因為不夠十五年也不能正常退休

第二類,；中間狀態(tài)

勞動者要求單位發(fā)放社保補貼,，主動不要求用人單位繳納養(yǎng)老保險的

第三類：用人單位的原因

1、勞動者入職時離退休年齡超過十五年的,，用人單位沒有為其繳納社保,。

2,、勞動者入職時離退休年齡在十五年之內(nèi)的，因為勞動者在其他單位繳了不夠十五年的社保,，如果新單位繼續(xù)繳納可以滿十五年到退休年齡享受養(yǎng)老保險待遇,。

出現(xiàn)兩個問題三個疑問：

1,、最高院的新解釋，對會實務(wù)中的法律適用帶來新的變化嗎,？各地法院之前與最高院現(xiàn)在的解讀不一致的地方,，會不會改,？

2、按最高院新的解釋,，如果用人單位的原因?qū)е聞趧诱卟荒芟硎莛B(yǎng)老保險待遇,，那用人單位要承擔(dān)什么責(zé)任？

第一個責(zé)任是,，養(yǎng)老保險損失賠償？這個怎么賠,，怎么判,？

第二個責(zé)任是,，繼續(xù)按勞動關(guān)系用工，用到勞動者見馬克思為止,？對于超齡人員,，一樣適用勞動合同法，即未簽訂書面勞動合同二倍工資,，加班費，解雇保護(hù)等等,。

第三個責(zé)任是,，因為超齡人員的終止區(qū)分原因，既然用人單位的原因不能終止,，非因用人單位的原因終止,，有沒有經(jīng)濟(jì)補償呢,？

新的解釋給了解決超齡人員的意見，但是對于后續(xù)如何處理,，卻仍然留給了地方,，留給了基層，我們將如何面對,？

附兩個超齡人員的案例

1

76歲高院，仍然可以認(rèn)定勞動關(guān)系

（2015）魯民提字第526號

法院再審認(rèn)為：

大樹在為恒元公司看門工作,，雙方形成的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

本案現(xiàn)有證據(jù)證明,，大樹生前從事恒元公司看門工作,。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條、《最高人民法院〈關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋〉（三）》第七條的規(guī)定,，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位發(fā)生用工爭議，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

本案,，大樹為農(nóng)業(yè)戶口人員，大樹領(lǐng)取的農(nóng)村居民養(yǎng)老保險金是政府補貼,，不是上述法律和司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇；大樹并未享受上述法律及司法解釋規(guī)定的養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金,，因此,，不能依據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)大樹與恒元公司為勞務(wù)關(guān)系,。恒元公司以此主張大樹與其形成的是勞務(wù)關(guān)系,，依據(jù)不足,，本院不予支持。

大樹為恒元公司提供勞動時,，雖已年滿60周歲,，但相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止農(nóng)業(yè)人員60周歲后,，不能與用人單位建立勞動關(guān)系。大樹為恒元公司看門數(shù)年,，接受恒元公司的管理,，恒元公司支付大樹勞動報酬，原審據(jù)此認(rèn)定雙方形成勞動關(guān)系正確,，本院予以維持。

2

超齡人員堅決不能認(rèn)定勞動關(guān)系

廣東高院（2018）粵民再100號

本院認(rèn)為,，甲某某在達(dá)到退休年齡后所形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理,。分析如下：

在本案中,，甲某某于2015年10月17日達(dá)到50歲,，達(dá)到退休年齡。公司未依法為甲某某購買社會保險,，甲某某沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇,，甲某某在達(dá)到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動,，公司也沒有提出解除勞動合同,，仍繼續(xù)向甲某某支付勞動報酬,。

《中華人民共和國勞動合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并沒有對“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡”,，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的,，其與用工單位之間屬于何種法律關(guān)系,，即該情形是否屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系進(jìn)行界定。司法實踐中,，涉及已達(dá)退休年齡又未享受養(yǎng)老保險的勞動者與用工單位之間法律關(guān)系的認(rèn)定爭議也較大,，出現(xiàn)裁判不一情況,。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理,?！蹦芊裨摻忉尩谄邨l規(guī)定進(jìn)行反推、得出“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡”,，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，這種情況下雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論,？

對此,，我們認(rèn)為,，要準(zhǔn)確界定勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的界限,，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關(guān)系泛化。

勞動關(guān)系是勞動法,、勞動合同法調(diào)整的法律關(guān)系領(lǐng)域，對于勞動關(guān)系的保護(hù)具有體系化,、特定化的特征,，涉及簽訂書面勞動合同、簽訂無固定期限勞動合同以及解除合同補償金等諸多勞動法律問題，但不能將各類社會用工關(guān)系全部納入勞動法律關(guān)系保護(hù),，沖擊勞動合同法的法定調(diào)整范圍,，超出勞動合同法對于社會糾紛的調(diào)整能力,。

我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律,、國務(wù)院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構(gòu)成的完整法律體系,。勞動法律法規(guī)的實施,，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點,。對于已達(dá)法定退休年齡人員能否建立勞動關(guān)系,，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實施中,，相關(guān)行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度,，卻并未將已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動法律關(guān)系的保障范圍。

對于已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工糾紛作出司法裁判,，不能與現(xiàn)行勞動法律法規(guī)相沖突，沒有足夠理由也不能改變調(diào)整養(yǎng)老保險等勞動保障關(guān)系的現(xiàn)行規(guī)章規(guī)定,。如確立為勞動關(guān)系,，則由于已達(dá)退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納“五險一金”等相關(guān)規(guī)定的條件,，用工單位將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易激化社會矛盾,，對于法治規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一也產(chǎn)生沖擊,。

司法裁判具有被動性與自制性，司法權(quán)能具有有限性,，司法不能超出自身中立裁判者的角色范圍,，主動調(diào)整社會糾紛，大范圍創(chuàng)制和改變政策,，在現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實施規(guī)章等規(guī)范未賦予已達(dá)退休年齡勞動者相應(yīng)保護(hù)措施的前提下，司法直接做出勞動關(guān)系認(rèn)定,，可能與相關(guān)制度發(fā)生沖突,，不符合司法的固有職能特點,。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)以行政法規(guī)的形式對前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定,。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī),，該條例第二十一條做出“勞動者達(dá)到法定退休年齡的,，勞動合同終止”的規(guī)定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項的授權(quán),，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。

根據(jù)國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定,，雙方勞動關(guān)系應(yīng)于達(dá)到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒有加以“享受養(yǎng)老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達(dá)法定退休年齡人員,，明確了勞動合同終止,，法律對構(gòu)成勞動關(guān)系并沒有把沒享受養(yǎng)老保險待遇的情形包括在內(nèi)。

而且,，從《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定來看，已達(dá)退休年齡人員并享受了養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金的,，從事務(wù)工應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系,。在同樣性質(zhì)的用工單位,，從事同種性質(zhì)的勞務(wù)，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由,，分別認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系,，不符合同類事務(wù)同等處理的法律平等原則。

況且,，如果作出區(qū)別對待,，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè),，與保護(hù)其合法權(quán)益的目的適得其反,。

對已達(dá)退休年齡后參加務(wù)工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范和保護(hù),。在整體上有利于在保護(hù)勞動者權(quán)益的同時適當(dāng)維護(hù)用工單位的正常用工秩序，有利于實現(xiàn)利益平衡,，有助于勞動者與用工單位之間關(guān)系的協(xié)調(diào),。

因此，從現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實施體系來看,，應(yīng)以認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系為宜，如果確實需要延遲退休年齡,，發(fā)揮老年勞動者余熱，也應(yīng)當(dāng)通過修訂勞動者退休年齡規(guī)定以及規(guī)定勞動法律法規(guī)相關(guān)規(guī)范的準(zhǔn)用等方式解決,，而不宜由司法直接作出勞動關(guān)系的認(rèn)定并進(jìn)行全面調(diào)整?；谏鲜龇治?，本院認(rèn)定對于已達(dá)法定退休年齡但沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的人，其繼續(xù)就業(yè)與用人單位形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理,。

綜上,，已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系,，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇,。

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