民商實務(wù) 追尋法意

解析案例 探索規(guī)則

《民法典》第392條關(guān)于混合擔(dān)保,，即物保和人保關(guān)系的規(guī)定，是對《物權(quán)法》第176條規(guī)定的全文照搬。由于對《物權(quán)法》第176條的理解,，在司法實務(wù)中爭議較大,。因而，對《民法典》第392條的理解爭議,，將繼續(xù)存在,。

對第392條的理解偏差，主要體現(xiàn)為：人們傾向于認為,，混合擔(dān)保在履行順序上物保要優(yōu)于人保,，從而對當事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定予以否定。這種認識偏差,，主要源于兩個方面的原因：

一是受立法演變過程的習(xí)慣性思維的影響,。在過去的《擔(dān)保法》第28條中，對混合擔(dān)保的履行順序問題,，規(guī)定了物保優(yōu)于人保的原則。因而,，人們習(xí)慣性地認為物保要優(yōu)于人保,。

二是受法律規(guī)范文字表達不夠規(guī)范的影響。《民法典》第392條,，雖然在邏輯結(jié)構(gòu)上較為嚴密,，但由于在語法結(jié)構(gòu)上對部分句子成分進行省略，導(dǎo)致人們在理解上的困難及分歧,，從而形成法律適用上的偏差,。

《中華人民共和國民法典》

第三百九十二條   被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán),；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任,。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償,。

一,、《民法典》第392條的邏輯結(jié)構(gòu)

在《民法典》第392條中，四次出現(xiàn)“約定”一詞,，二次出現(xiàn)“第三人”一詞,。對此，人們很少去思考，這四個“約定”之間,，二個“第三人”之間,，其意思是否相同，所指范圍是否一致的問題,。

按通常理解,，四個“約定”之間、二個“第三人”之間,，其意思應(yīng)當相同,，范圍也應(yīng)當一致。然而,，筆者認為,，這種理解是不妥當?shù)模徊⑶野催@樣的理解來適用法律,，會出現(xiàn)較大偏差,。最主要的問題是，錯誤地否定當事人之間關(guān)于物保與人保履行先后順序的合同約定的效力,。

《民法典》第392條,，實際由四個分句組成（四個分句末尾的標點保持條文原樣）：1. 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán),；2. 沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),；3. 第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任,。4. 提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償,。

在這里,，第1分句、第2分句的句末標點符號均為分號,，而第3分句的句末標點符號為句號,。據(jù)此，可根據(jù)這個句號的位置,，將第392條的內(nèi)容劃分為前后兩段：

第一,，前段。包括第1分句,、 第2分句,、第3分句,。是針對物保與人保并存情況下，物保與人保履行順序關(guān)系三種情形的分別規(guī)定,。第1分句,，是針對“當事人對物保與人保的履行順序有約定”的情況，處理結(jié)果為“債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”,。第2分句與第3分句,，是針對'當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明'的情況所作規(guī)定，其下又分為兩種情況：一是第2分句,，是針對“物保是債務(wù)人自己提供”的情況,，處理結(jié)果是“債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)”；二是第3分句,，是針對“物保是第三人提供”的情況,，處理結(jié)果是“債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”,。

第二,，后段。就是第4分句,。是關(guān)于“提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后,，有權(quán)向債務(wù)人追償”的規(guī)定。

如此,，對《民法典》第392條的全文內(nèi)容,，可用表格解析為如下結(jié)構(gòu)：

根據(jù)這個表格的邏輯結(jié)構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)第392條的條文內(nèi)容,，在邏輯成分上存在以下省略或者缺失（條文引用中斜體并加下劃線的部分為缺省的內(nèi)容）：

第一,，在第2分句、第3分句的次級假定條件“沒有約定或約定不明的”文字的前面,，省略了“當事人對物保與人保的履行順序”,。因而，對第2分句、第3分句的次級假定條件的完整表述應(yīng)當為：“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”,。

第二,，第1分句的次級假定條件內(nèi)容缺失。根據(jù)以上對第2,、第3分句的次級條件的完整性的分析,，第2和第3分句的次級假定條件是“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明的”。由此推出,，第1分句的次級假定條件的內(nèi)容應(yīng)當是“當事人對物保與人保的履行順序有約定的”,，然而在第392條中該第1分句的次級假定條件被完全省略掉了。

如此,，《民法典》第392條全文內(nèi)容的完整邏輯結(jié)構(gòu),，應(yīng)當補充為以下表格（其中斜體并加下劃線的部分為補充的內(nèi)容）：

對《民法典》第392條的內(nèi)容及邏輯成分，作以上補充完善后,，對條文中的四個“約定”及二個”第三人“的含義,，就很好理解了。

一是關(guān)于四個“約定”,。其中,，第一個“約定”，是指“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”,；后面的三個“約定”,，則是“當事人對物保與人保的履行順序有約定”里面的“約定”，而不是條文前段三個分句的初級假定條件“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”,。

二是關(guān)于二個“第三人”,。其中，第一個“第三人”,，是指提供物保的第三人,；而其后的第二個“第三人”,，則既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人,。

二,、對第392條有關(guān)“約定”表述的理解偏差

對《民法典》第392條中有關(guān)“約定”的表述的誤讀，源于以下兩個原因,。

（一）誤讀源于閱讀習(xí)慣,。

由于條文省略了第1分句的次級假定條件“當事人對物保與人保的履行順序有約定”之內(nèi)容，因而人們自然容易將此后3次出現(xiàn)的“約定”,，理解為是初級假定條件中“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”,。這對《民法典》第392條的理解發(fā)生偏差，的一個重要原因,。

那么,，條文前段初級假定條件中“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”，所指到底是什么,？

分析該條文的前段的初級假定條件的內(nèi)容,，應(yīng)當?shù)贸鲆粋€判斷，即“可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的條件有兩種情形：

第一種情形,，是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)的,。這是“可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的一般情形，在司法實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn),。

第二種情形,，是指雖然債務(wù)未到期，但具有當事人約定的可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形,。這是“可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的特殊情形,，在司法實務(wù)中較少出現(xiàn)。比如：雙方在貸款協(xié)議中約定,，如果出現(xiàn)抵押人未經(jīng)許可轉(zhuǎn)讓抵押物,，或者在其他合同項下出現(xiàn)重大實質(zhì)性違約等情況的,，債權(quán)可以實現(xiàn)抵押權(quán),。

顯而易見，第392條內(nèi)容中的第一個“約定”,，即第1分句初級假定條件中的'約定',，是指“當事人約定的可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的其他情形”。此與條文后續(xù)內(nèi)容中出現(xiàn)的3個“約定”所指完全不同,。后面的3個“約定”,，是指當事人對物保與人保的履行順序的“約定”。

由于條文前段三個分句的初級假定條件中的“約定”,，與條文后續(xù)內(nèi)容中的3個“約定”,，所指并不相同,。同時，由于條文將第1分句省略了次級假定條件“對物保與人保的履行順序有約定”的內(nèi)容,，而第1分句的處理結(jié)果中又表述為“債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”,。因而，人們自然會認為第1分句處理結(jié)果中的“約定”,，是對條文前段初級假定條件“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”里面的“約定”的復(fù)述,，即認為兩者的意思相同。

另外,，第392條第3分句中的“第三人”,，與第4分句中的“第三人”，在外延上也不相同,。第3分句中的“第三人”僅指提供物保的第三人,；而第4分句中的“第三人”，不僅包括第3分句中的提供物保的第三人,，并且還包括第1分句中的提供人保的第三人,。換言之，這里的第4分句,，不是專門針對第3句的后續(xù)規(guī)定,，而是將前面第1分句、第2分句,、第3分句作為一個整體,，所作的后續(xù)規(guī)定。

（二）誤讀源于對任意性規(guī)范的理解偏差,。

《民法典》第392條中有“沒有約定或者約定不明確”這樣的表述,，顯然該法律規(guī)范屬于任意性規(guī)范。

法律規(guī)范主要有兩種類型：一是強制性規(guī)范,；二是任意生規(guī)范,。其中，所謂強制性規(guī)范,，是指不允許當事人用合同約定方式排除該規(guī)范適用的規(guī)范,；而任意規(guī)范，是指允許當事人用合同約定方式排除該規(guī)范適用的規(guī)范,。

任意性規(guī)范有兩種：一是補充性任意規(guī)范,，其標志性表達形式是“……但是法律另有規(guī)定，或者當事人另有約定的除外”,；二是解釋性任意規(guī)范,，其標志性表達形式“當事人沒有約定或者約定不明……”。由此可見,，《民法典》第392條,，是任意性規(guī)范中的解釋性任意規(guī)范,。

任意性規(guī)范的法律特征，在于當事人可以通過約定排除該規(guī)范的適用,。因此,，如果當事人對混合擔(dān)保的履行順序作出了約定的，則該約定當然有效,；如果當事人約定債權(quán)人對混合擔(dān)保履行順序有選擇權(quán)利的,，則該約定也當然有效。

既然如此,，那么我們對“沒有約定和約定不明”的理解,，為什么會產(chǎn)生偏差？筆者認為,，這主要源于對“沒有約定”與“約定不明”關(guān)系的混淆,。“沒有約定”與“約定不明”之間的關(guān)系,，存在“并列等效關(guān)系”與“對應(yīng)區(qū)分關(guān)系”兩種情形,。（見公眾號“正洪觀點”文章《民法典 “沒有約定”與“約定不明”規(guī)范的理解》）

1. 并列等效關(guān)系。是指“沒有約定”與“約定不明”,，兩者并列出現(xiàn)（在同一款項中）,，且效果相同。例如：本文所涉《民法典》第392條前段三個分句的次級假定條件中關(guān)于“當事人對物保與人保的履行順序沒有約定或約定不明”的規(guī)定,。

2. 對應(yīng)區(qū)分關(guān)系,。是指“沒有約定”與“約定不明”，兩者對應(yīng)出現(xiàn)（在同款項中）,，且效果不同,。例如，《民法典》第680條規(guī)定：“禁止高利放貸,，借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定,。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息,。借款合同對支付利息約定不明確,，當事人不能達成補充協(xié)議的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易?xí)慣,、市場利率等因素確定利息,；自然人之間借款的,，視為沒有利息?！?/p>

由此可見,，《民法典》第392條中的“沒有約定”與“約定不明”之間,，是并列等效關(guān)系，而不是對應(yīng)區(qū)分關(guān)系,。即在“沒有約定”與“約定不明”兩者之間的關(guān)系中,，后面的“約定不明”，是對前面“沒有約定”的補充,，而不是對“沒有約定”的強調(diào),。

對《民法典》第392條的理解偏差，問題就在這這個環(huán)節(jié),。即人們傾向于認為“約定不明”是對“沒有約定”的特別強調(diào),；加之，第392條前段三個分句的初級假定條件中又有關(guān)于“或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”這樣的表述,，人們更是容易認為“約定不明”是對“沒有約定”的特別強調(diào),。因而，在這樣的理解背景下,，人們對當事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定,，都盡量將其往“約定不明”上靠，進而認定其約定無效,。

三,、對第392條的理解偏差導(dǎo)致法律適用不當

在中國裁判文書網(wǎng)上，檢索各種否定當事人關(guān)于物保與人保履行順序人保在先“約定”的裁判文書,，發(fā)現(xiàn)這類裁判的說理模式主要有以下三種,。

第一種說理模式： 對“騎墻條款”認定為“約定不明”。所謂“騎墻條款”,，系指合同中有“既可以……又可以……”的約定,。例如，當事人在保證合同中約定,，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認為,，雙方對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確,。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定,，即對當事人的該約定予以否定,。

第二種說理模式：對“雙約定”認定為“約定不明”。所謂“雙約定”,，是指在抵押合同與保證合同中均有相類似的約定,。例如：在抵押合同中約定，所擔(dān)保的債權(quán),，同時存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的,，抵押權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；同時,，在保證合同中約定,，所擔(dān)保的債權(quán)，同時存在物的擔(dān)保和保證擔(dān)保的,，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認為,，雙方對物的擔(dān)保和人的擔(dān)保的行使順序的約定不明確,。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定,，即對當事人的該約定予以否定,。

第三種說理模式：對履行順序的約定予以根本否定。即對當事人關(guān)于混合擔(dān)保履行順序人保在先的約定,，以其不是“對擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式的約定”為由,，從根本上予以否定。例如：當事人在《保證合同》中約定,，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。對此有裁判認為,，當事人在《保證合同》中關(guān)于實現(xiàn)保證債權(quán)的約定,，并非是“對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的約定，該約定并不能必然得出已就“擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)順序與方式”等作出了明確約定,，故不能將《保證合同》中的上述約定理解為《物權(quán)法》第176條規(guī)定的“當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”,。因而，反向適用《物權(quán)法》第176條（即《民法典》第392條）第2分句的規(guī)定,，即對當事人的約定予以否定,。

四、對第392條混合擔(dān)保法律規(guī)范的正確理解

（一）需要從立法的演變過程加以理解,。

《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的,，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的,，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任,。”該規(guī)定有兩個要點：第一，在擔(dān)保同一債權(quán)的物保與人保之間,，有履行順序的要求,，即物保要先于人保履行。第二，人保只對物保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任,，就是說物保與人保在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上存在排斥關(guān)系,，或者說在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上物保與人保之間是并列關(guān)系,。

《民法典》第392條,，完全放棄了《擔(dān)保法》第28條的以上規(guī)則。第一,，同一債權(quán)既有物保又有人保的,，對物保與人保并無履行順序的要求；第二,，在物保與人保在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上不存在排斥關(guān)系,，或者說在所擔(dān)保的債權(quán)范圍上物保與人保之間是可重疊關(guān)系，即物保與人保兩者在范圍上是否排斥,，以及是否可重疊,，則需要看當事人是如何約定的。

在《民法典》第392條中,，唯一接受《擔(dān)保法》第28條遺留影響的內(nèi)容是前段第二分句的規(guī)定：對債務(wù)人提供自物擔(dān)保的,，在當事人對債務(wù)人自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保的履行順序未作明確約定的情況下，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),。根據(jù)該規(guī)定,，履行順序在后的提供人保的第三人，具有后履行抗辯權(quán),，但是該抗辯權(quán)并不能從根本上免除其擔(dān)保責(zé)任,。

例如：在債權(quán)人通過《民訴法》規(guī)定的“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”特別程序（《民訴法》第七節(jié)“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”）主張權(quán)利后，擔(dān)保物仍不足以清償債務(wù)的,，債權(quán)人還可以通過普通訴訟程序向債務(wù)人主張債權(quán),，以及向提供擔(dān)保的第三人主張擔(dān)保權(quán)。

（二）對《民法典》第392條的具體理解,。

1. 在物保與人保之間,，并無履行順序的要求。

首先,，《民法典》第392條的第一分句規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的,，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán),；”這是法律對同一債權(quán)既有物保又有人保情形所作出的規(guī)定,，即應(yīng)當依照當事人的約定實現(xiàn)債權(quán)。

同時,，《民法典》第392條的第三分句規(guī)定：“第三人提供物的擔(dān)保的,，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。”這是法律對同一債權(quán)既有第三人物保又有第三人人保情形所作出的規(guī)定,，也即在這種情況下,，由債權(quán)人選擇是受償?shù)谌颂峁┑奈锉＃€是受償?shù)谌颂峁┑娜吮?/strong>,。

2. 對履行順序有特別要求的,，是針對債務(wù)人提供自物擔(dān)保的情形。

《民法典》第392條的第一分句規(guī)定“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的,，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；”第二分句規(guī)定：沒有約定或者約定不明確,，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；”

根據(jù)該規(guī)定,，在債務(wù)人提供的自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保之間,，存在履行順序誰在先的問題。首先,，如果當事人對債務(wù)人的自物擔(dān)保與第三人擔(dān)保的履行順序有約定的,，從其約定；同時,，如果當事人對履行順序沒有約定或約定不明的,，應(yīng)當先就債務(wù)人提供的自物擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。

法律之所以作出這樣的規(guī)定,，是出于避免第三人在履行擔(dān)保責(zé)任以后,，向債權(quán)人行使追償權(quán)的麻煩和煩瑣，以及節(jié)約交易及訴訟成本的考慮,。因而,，第392條第二分句的規(guī)定，是對保證人事后行使追償權(quán)的預(yù)先保護和保障,。

3. 第三人對其享有的追償權(quán)行使預(yù)先保護權(quán)利可以放棄,。

《民法典》第392條的第一分句規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán),；”

該分句明確規(guī)定了“按照約定實現(xiàn)債權(quán)”，這里的“約定”是指“履行物保與人保順序的約定”,。其中,，參與該“約定”的民事行為主體，包括債權(quán)人,、債務(wù)人及提供擔(dān)保的第三人,。其中,，涉及提供擔(dān)保的第三人放棄其享有的追償權(quán)行使預(yù)先保護權(quán)利的，必須有該第三人的參與,，且該第三人對放棄'追償權(quán)行使預(yù)先保護權(quán)利”須作出明確的意思表示,。