（一）識別結(jié)果的影響

股債識別的過程不單是對當事人意思表示的探究，更是在完成“解釋”后,，進一步明確權(quán)利的過程,。如前文所述，司法實踐中裁判者并非機械地先做解釋,，再行確權(quán),，而是在進行股債識別的同時，綜合權(quán)利界定和未來權(quán)利行使等問題,，衡量裁判的影響范圍,，以期實現(xiàn)定分止爭的效果。這可能要求裁判者在案件審理之中一方面尋找具體的識別要素,，另一方面時刻考量不同權(quán)利的概念界分,。我們認為，識別為股或債將實質(zhì)產(chǎn)生如下影響：

第一,，對公司請求權(quán)內(nèi)容的不同,。股權(quán)包含股東對公司的管理和參與分紅等權(quán)能，而債權(quán)是對公司或股東個人資產(chǎn)的請求給付等權(quán)能,。按照中國證券投資基金業(yè)協(xié)會2017年的“4號規(guī)范”,，投資回報不與公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤、不依公司收益或虧損分配,，而是支付固定收益,，將歸入債權(quán)范疇；[1]第二,，對于公司財產(chǎn)請求權(quán)行使的順位,。在正常經(jīng)營中，公司應(yīng)先繳納稅款、彌補虧損,、提取法定公積金,、及或有的任意公積金后才可能通過決議實際分紅，而對于債權(quán)人,，公司何種經(jīng)營狀況不影響其行使債權(quán),、主張清償；一旦公司進入破產(chǎn)程序,，債權(quán)相較于股權(quán)更具有優(yōu)先性,，而股東只有在公司清償全部債務(wù)后，才能對剩余財產(chǎn)主張分配,；第三,，權(quán)利救濟的途徑。債權(quán)人的救濟途徑更多依照合同約定和合同法的規(guī)定,，與此不同的是,，股東的救濟途徑主要由公司法和公司章程賦予。從效果上看,，股東權(quán)利救濟的方式更為多樣,，畢竟圍繞股權(quán)形成的管理、經(jīng)營權(quán)能必然涉及更多法律關(guān)系,，在制度設(shè)計上也更為周詳,。

（二）股債識別的外部界限

股債識別的解釋或填補除了考量合同法范疇的問題，更需關(guān)注識別結(jié)果對于既有法律關(guān)系的影響：一旦識別為“股權(quán)”,，則要歸入公司法的調(diào)整范疇,，而如果識別為“債權(quán)”，則主要受到合同法,、民間借貸解釋等規(guī)范的規(guī)制,。結(jié)合股債投融資和陜北地區(qū)的案件實例，我們總結(jié)出如下“界限”問題：

1.法定資本,。如協(xié)議內(nèi)容存在投資人可以“取回”或要求“退回”投資款時,，是否違反了公司法法定資本的原則，進而判斷出雙方合意實為債權(quán)投資而非股權(quán)投資,？

我們認為,，合意的法效果評價與真實意思本身并不直接對應(yīng)。換言之,，當合同內(nèi)容被解釋為雙方間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時,，并不因存在“投資款退回”條款，就因此否認其股權(quán)投資的法律性質(zhì),。該約定的本質(zhì)與“對賭協(xié)議”相類似,，即當合同約定的情形出現(xiàn)時,，股東或公司需要向“投資人”退回本金（股本）。這樣的退回?zé)o非可能對公司債權(quán)人造成損害,，但這種或然性是否能夠作為限制必然地影響先前合同的效力,，近年的司法實踐和裁判意見已經(jīng)明確指出，如由股東“退回”本金則直接依雙方協(xié)議履行,，如由公司“退回”本金,，則通過減資程序完成。[2]形式上有違法定資本原則已不再必然導(dǎo)致“退回投資款”的約定無效,。而陜北地區(qū)法院在處理該類情形時,，裁判思路較為明確：在沒有特別約定時，只要查明投資款已轉(zhuǎn)入煤礦公司,，認定性質(zhì)為投資款，則不允許退回,，如橫山區(qū)法院作出的(2017)陜0823民初159號判決,。

2.同股同權(quán)。如協(xié)議約定雖表述為股權(quán)款,，但明確將出資比例與表決權(quán),、分紅比例等相分離，將涉及“同股同權(quán)”的問題,。不過,，陜北地區(qū)更為普遍的是實際出資比例與約定不一致的情況，即同錢不同“股”,。在全體股東協(xié)商一致的情況下,，自屬于內(nèi)部約定范疇，但在陜北地區(qū)各股東及諸多隱名股東間彼此并未形成一致約定,，甚至彼此間不清楚其他“股東”情況,，此時如何處理呢？是否應(yīng)將合同內(nèi)容識別為債權(quán)以妥善保護投資人權(quán)益呢,？

我們認為,，同錢不同“股”的現(xiàn)象并不必然導(dǎo)致投資人權(quán)利的受損，該情形的關(guān)鍵在于確認具體的出資金額,。至于“持股”比例,，則應(yīng)當以股東與實際投資人之間簽署的各項協(xié)議、出資及分紅情況,、其他股東的認可情況,，綜合判決股東及實際投資人之間的投資權(quán)益。陜西高院的(2017)陜民終149號判決即沿此裁判思路,，綜合認定在“股爬股”的模式中,，各隱名投資人所享有的股權(quán)比例。

3.股東人數(shù)上限。在陜北地區(qū)“股爬股”的模式中,，因為交易架構(gòu)呈現(xiàn)正向金字塔型,，在單一名義股東下可能“掛有”數(shù)十甚至上百自然人，將全部合同均解釋為股權(quán)投資,，是否違反公司法法定人數(shù)上限,？這一問題并不罕見，股權(quán)投資基金,、信托等交易結(jié)構(gòu)中多存在此種情況,，而股權(quán)繼承中也容易出現(xiàn)繼承人數(shù)較多導(dǎo)致股東人數(shù)超過上限。對此問題實踐中形成兩種解決方案：其一,，委托持股,；其二，設(shè)立持股平臺,。但回到股債識別上,，如在訴訟中明顯超過股東人數(shù)上限的投資人依協(xié)議請求確認股東身份，此時是否需要考慮法定人數(shù)限制而將相關(guān)協(xié)議識別為債權(quán)投資呢,？或者說,，股東人數(shù)上限是否必然導(dǎo)致無法確認股東資格，進而影響股債識別的判斷結(jié)論,？

我們認為,，《公司法》第24條的立法旨意在于通過規(guī)制人數(shù)，以提高決議行為的效率,，并非確認股東資格的外部條件,，即便因股東人數(shù)過多或?qū)?dǎo)致管理混亂、公司陷入僵局,，但不能因此否認已經(jīng)完成出資義務(wù)人員的股東資格,，進而實質(zhì)損害其自益權(quán)。在陜北榆林市定邊縣法院在處理當?shù)貒蟾闹埔l(fā)糾紛時,，即采該種思路,，對內(nèi)確認股東資格，但駁回超出公司法限制人數(shù)的股東提出工商登記變更的訴請,。[3]

4.其他股東優(yōu)先購買權(quán),。有限公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的,，不否認轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力,，但其他股東可以主張優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這是《公司法解釋（四）》第21條確立的規(guī)則,，在《九民紀要》第9條再次重申,。不過,，陜北地區(qū)較為典型的情況是，股東以所持股權(quán)向第三人融資,，并用公司公章簽發(fā)文書予以確認,，但其他股東確實不知曉該“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”。[4]

我們認為,，無論協(xié)議性質(zhì)作何解釋,，在沒有其他特殊情況時，協(xié)議效力應(yīng)予確認,。進而言之,，識別的標準或結(jié)果并不因?qū)嵸|(zhì)侵害其他股東優(yōu)先購買權(quán)而發(fā)生變化，只是一旦被識別為股權(quán)后,，受讓人能否以及如何行權(quán),，我們在系列后續(xù)文章將展開討論。

5.民間借貸相關(guān)規(guī)范,。當合同內(nèi)容更傾向于債時,，基于合同自由，債的內(nèi)容不盡相同,，不過，在陜北地區(qū)該類交易最終被認定為借貸之債的仍居多數(shù),，因而不得不考量《民間借貸解釋》的相關(guān)規(guī)范,。除了利率問題外，值得關(guān)注的是：其一,，合同成立的問題,。自然人之間的借貸屬實踐性合同，是否出借資金將是法院重點審查的事實問題,，如無法舉證證明資金出借,，則借貸關(guān)系自不成立，如(2018)陜08民終1081號案中就出現(xiàn)該情況,，法院雖依證明責(zé)任分配而判駁原告,，但實質(zhì)上仍考量自然人間借貸關(guān)系的成立要件；其二,，職業(yè)放貸的問題,。《九民紀要》和《民間借貸司法解釋新規(guī)》中均有關(guān)于職業(yè)放貸的規(guī)定,，涉及煤礦經(jīng)營的款項通常金額較大,，且單一主體往往向多個煤礦公司或股東進行“投資”，這種情況下存在被認定為為職業(yè)放貸而被否定合同效力乃至行為人涉刑的可能,。

結(jié)合上述分析,，我們發(fā)現(xiàn)這些《公司法》等相關(guān)條文并非強行性規(guī)定,，也不是否認民事合同效力或改變民事合同性質(zhì)的關(guān)鍵。就理論層面而言,，如“法定資本”“人數(shù)上限”等不是絕對無法突破的剛性邊界,，在現(xiàn)有法律體系中仍可以柔性處理，以解決商事交易的實踐現(xiàn)狀,。

除此之外,，解釋語境也是識別的背景條件之一，在不涉及第三人利益的情形中,，可以不再糾結(jié)于股權(quán),、債權(quán)的性質(zhì)界定，而可以按照合同約定的具體給付內(nèi)容處理,；當涉及公司時,，需要先作出性質(zhì)判斷，而后確定權(quán)利行使路徑,；當涉及其他第三人時,，商事外觀主義就有了適用空間，只不過絕非外觀主義的適用必然導(dǎo)致識別為股的結(jié)論,，仍需注意合理信賴外觀的產(chǎn)生原因為何,，以確定需要保護的交易安全、秩序到底指向何種法律關(guān)系,。

至于出現(xiàn)“在公司分紅范圍內(nèi)按約定比例支付投資回報”的情形,，究竟如何判斷？當?shù)胤ㄔ撼霈F(xiàn)過僅在合同雙方間確定權(quán)利義務(wù)的裁判方式,，如(2018)陜0802民初1975號案中,，榆陽區(qū)法院即采“內(nèi)外有別”的思路，認為“在公司內(nèi)部有關(guān)隱名股東身份及持股份份額之約定等屬于公司與實際出資人或名義股東與實際出資人之間形成的債權(quán)債務(wù)的合意,，除非隱名股東要求變更為顯名股東以外,，該約定不會引起外界其他法律關(guān)系的變化，亦不會破壞有限責(zé)任公司的人合性,，故應(yīng)當認可其有效性”,，由此確認原告在被告持股比例中占有1%的“股權(quán)”，而該“股權(quán)”是否能向公司主張并不明確,，法院綜合考量的是“確權(quán)”,，以保護投資人至少能向合同相對方主張權(quán)利。

二,、股債識別中的特殊情形

值得關(guān)注的是,，既然股債融合或股債不明的投資行為在基金、信托領(lǐng)域中存在不同識別結(jié)果,，那在陜北地區(qū)自然人之間的投融資行為,，是否存在識別結(jié)果不是股權(quán)或債權(quán),，而是其他權(quán)利的可能呢？

1.經(jīng)營性投資,。(2018)陜08民終2237號案中,，一審判決即認為投資人對目標公司的投資屬于礦區(qū)聯(lián)并后的經(jīng)營性投資，沒有股權(quán)性質(zhì),。但值得思考的是,，所謂經(jīng)營性投資是否為債？抑或是雙方間的特殊合作模式,？我們認為,，雖然“經(jīng)營性投資”的概念并不周延，但在個案裁判中,，法院很有可能使結(jié)合交易背景判斷雙方間具有聯(lián)營或合伙性質(zhì),，而投資人不享有對公司經(jīng)營管理的權(quán)利，因此以“經(jīng)營性投資”的概念排除識別為股權(quán)的可能,，以保障目標公司的內(nèi)部人合性,。

2.共有投資份額。(2016)陜0821民初641號判決中,，神木縣法院即認定案涉雙方間圍繞投資份額形成共有關(guān)系,，且該投資份額不是股權(quán)。我們認為,，公司法顯屬商法范疇,，能否照搬民法規(guī)范中的“共有”關(guān)系存在爭議，一旦承認諸如股權(quán)共有,，則登記效力將大幅減弱，并可能影響交易秩序,，且“投資份額”的意義為何更加模糊,，權(quán)利的客體難以確認，實則不利于“投資人”的保護,。

識別為股權(quán)所帶來的的影響主要在于是否能確認其股東身份,，以及如何向公司行使股東權(quán)利的問題，而一旦識別為債權(quán),，則形式上的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”如何解釋,？需要強調(diào)的是，陜北地區(qū)的投融資環(huán)境較為粗放,，雖然缺乏監(jiān)管,，但也絕少有特別設(shè)計交易結(jié)構(gòu)的情形，因而信托,、基金等“明股實債”問題中的虛偽意思情形較少出現(xiàn)在陜北股權(quán)糾紛中,，裁判中,，當?shù)胤ㄔ翰⒉粌A向于直接否認既已完成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。基于此,，我們認為,，如果形式上進行了諸如簽發(fā)股東名冊或公司簽章確認股東資格，則應(yīng)考慮具體協(xié)議背景和內(nèi)容,，判斷還是否存在如下情形：

以股抵債,。（2019）陜0881民初3873號案，在以股抵債的情形中,，考慮到已進行工商登記變更,、參與公司管理經(jīng)營、修改公司章程等情況,，認定債權(quán)人已成為公司股東,。不過，在陜北地區(qū)更為常見的情形是,，各方達成以股抵債的協(xié)議后,，并未進行變更登記，又因相應(yīng)股權(quán)被另案強制執(zhí)行引發(fā)大量執(zhí)行異議之訴,，而當?shù)胤ㄔ簩Υ司鶊猿帧拔唇?jīng)登記不得對抗另案執(zhí)行程序”的裁判觀點,。[5]當然，該情形特殊在于以股抵債協(xié)議未能履行時,，依債務(wù)清償或新債清償理論,，債權(quán)人仍有權(quán)要求履行原給付內(nèi)容。[6]

股權(quán)讓與擔(dān)保,。如(2018)陜0802民初1373號案中,，雖案涉合同明確約定，“以公司股權(quán)擔(dān)保債務(wù),，到期償還后,，股權(quán)受讓人返還該股權(quán)?！钡ㄔ喝砸噪p方“辦理了工商登記變更”為由,，駁回原告要求返還股權(quán)的訴請。我們認為,，是否存在股權(quán)投資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合意是需要重點考量的,，回到前述股債識別的具體要素中，此時商事外觀主義顯然不能作為處理糾紛的唯一工具,。

三,、小結(jié)

股債識別的結(jié)果必然影響后續(xù)的權(quán)利行使，因而存在需要考慮的外部界限與特殊情形,，但不能依此反推識別與權(quán)利界分本身,，造成倒果為因的邏輯錯誤,。在梳理陜北地區(qū)法院判決時，可以發(fā)現(xiàn)個案中股債識別的要素雖然簡單,，但裁判認定結(jié)果卻不盡一致,，因為法院更注重“確權(quán)”，至于“如何行權(quán)”則通常不在一案中處理,，因而也造成了裁判雖能確認權(quán)利,，但當事人事實上很難根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)按圖索驥式地的行使權(quán)利。從裁判者的角度出發(fā),，在雙方主體間,，重點考慮投資人的利益保護無可厚非，但權(quán)利識別如何與權(quán)利行使有機勾連,，在不同性質(zhì)的權(quán)利項下,，當事人如何保障其權(quán)益，仍值得推敲思考,，我們將在后續(xù)報告中對此著重探討,。

注釋：

[1]《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃備案管理規(guī)范第4號》注釋【3】：本規(guī)范所稱名股實債，是指投資回報不與被投資企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤,，不是根據(jù)企業(yè)的投資收益或虧損進行分配,，而是向投資人提供保本保收益承諾，根據(jù)約定定期向投資人支付固定收益,，并在滿足特定條件后由被投資企業(yè)贖回股權(quán)或者償還本息的投資方式,，常見形式包括回購、第三方收購,、對賭,、定期分紅等。

[2]詳見最高院民二庭編著：《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》,，人民法院出版社2019年版,，第114-120頁。

[3]詳見(2014)定民初字第03327號,、（2015）定民初字第01528號、(2016)陜0825行初16號判決書,。

[4]詳見(2018)陜0802民初1974號,、(2018)陜0802民初1975號、(2018)陜0802民初3815號,、(2018)陜0802民初3816號民事判決書,。

[5]詳見 (2019)陜0881民初7018號民事判決書。

[6]詳見（2018）陜0881民初3754號民事判決書,。