編者按：
本文主要對公司類合同類型辨析之股權(quán)投融資和債權(quán)投融資，以及有限公司,、股份公司與合伙企業(yè)之間的選擇進行了辨析,、說明，具體包括以下幾方面：
01 股權(quán)投融資與債權(quán)投融資02 有限公司、股份公司,、合伙企業(yè)的選擇 01 股權(quán)投融資與債權(quán)投融資 股權(quán)投融資與債權(quán)投融資均是公司投融資的重要手段,，二者存在顯著區(qū)別，常規(guī)交易中并不易混淆,。但在某些特殊場景下,，出資協(xié)議、增資協(xié)議,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等股權(quán)投融資關(guān)系可能被認定為債權(quán)投融資關(guān)系,，包括債權(quán)擔保法律關(guān)系。 （一）未達成股權(quán)投資合意的“出資款”可能被認定為債權(quán)投資 1.協(xié)議未就出資或增資事宜達成合意的,，當事人投入的“出資款”,、“增資款”可能被認定為對目標公司的“債權(quán)” 而非股權(quán)投資。 當事人簽署的協(xié)議名稱為“出資協(xié)議”或“增資協(xié)議”,，協(xié)議中亦包含“投資入股”等內(nèi)容,，并不必然說明當事人之間已就股權(quán)投資事宜達成合意。如增資協(xié)議中,，協(xié)議對增資重要事宜沒有約定且后續(xù)無法達成一致的,，仍可能導致增資方投入的資金被認定為向目標公司的借款。因此,，協(xié)議中應當明確約定出資行為的性質(zhì)系通過出資/增資方式成為目標公司股東,，并約定取得的股權(quán)比例,，以及公司注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)等重要信息,，以免因上述事項約定不明或未約定,，導致被法院認定為各方未就股權(quán)投資達成合意。[1] 2.超額出資未明確約定性質(zhì)的,，可能被認定為借款,。 股東向公司繳納的出資價值高于協(xié)議約定的出資或增資額，如無特殊約定,，超出部分可能被認定為對公司的借款,。因此應在協(xié)議中明確約定超額出資的處理，如計入資本公積或作為股東借款,。[2] 因此,，在公司類合同中，都應該明確出資的性質(zhì),，如果這一點都沒有明確,，顯然是合同起草審查的重大疏漏。 （二）約定收取固定回報的股權(quán)投資是股還是債需要具體分析 假設A向B公司出資成為股東,，約定收取固定回報,，而B公司有其他股東C，還有債權(quán)人D,，則A與B公司之間形成的法律關(guān)系應這樣拆解： 1.就外部關(guān)系而言,，即對于D來說A的投資“是股還是債”，主要取決于是否有股權(quán)公示,。 經(jīng)公司內(nèi)部公示（股東名冊,、公司章程等），A取得股東身份,；經(jīng)外部公示（企業(yè)登記）,，股東身份產(chǎn)生對抗善意第三人的效力,。善意第三人基于公示的權(quán)利外觀所產(chǎn)生的信賴利益受法律保護,，涉及第三人利益保護時（典型場景是破產(chǎn)清算程序中向債權(quán)人利益保護的傾斜），應認定為股權(quán),。也就是說,，股權(quán)有公示的情況下，對D來說,，A的投資就是股權(quán),，破產(chǎn)清算程序中，股東的分配順位劣后于債權(quán)人的破產(chǎn)債權(quán),，如果出資有瑕疵,，A還需要承擔補足出資的責任,。 2.就內(nèi)部關(guān)系而言，即對于B公司,、其他股東C來說,，A的投資“是股還是債”，需結(jié)合投資人的交易目的,、合同履行情況,、是否參與公司經(jīng)營、是否承擔經(jīng)營風險綜合判斷投資性質(zhì),。 投資人只提供資金,，不參與公司經(jīng)營，不承擔經(jīng)營風險,，收取固定回報的,，可能被認定為債權(quán)投資?？蓞⒖甲罡咴好穸サ?次法官會議對于名股實債性質(zhì)與效力的認定意見： “【法官會議意見】名股實債并無統(tǒng)一的交易模式,，實踐中，應根據(jù)當事人的投資目的,、實際權(quán)利義務關(guān)系等因素綜合認定其性質(zhì),。投資人目的在于取得目標公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的,，應認定為股權(quán)投資,，投資人是目標公司股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資,。反之,，投資人目的并非取得目標公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益,，且不參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的,，應認定為債權(quán)投資，投資人是目標公司或有回購義務的股東的債權(quán)人,。不論在哪種情形中,，投資人取得的固定回報都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出,，一般不存在抽逃出資的問題,。”[3]
3.無論是何種投資性質(zhì),、法律關(guān)系,，合同中如有公司虧損仍需對股東分配固定收益的約定，該約定都因違背《公司法》規(guī)定的公司分紅條件無效。 被認定為債權(quán)投資的,，超出司法保護借貸利率上限的部分不能得到支持,。 因此，對于投資人而言,，債權(quán)投融資應盡量避免使用明股實債的交易模式,，避免外部關(guān)系上被認定為股權(quán)所帶來的風險。實踐中,，選擇明股實債而非直接的債權(quán)交易的出發(fā)點如是通過股東身份對融資方實現(xiàn)一定控制,，則可以考慮通過股權(quán)讓與擔保來實現(xiàn)；如是基于規(guī)避監(jiān)管對直接債權(quán)交易所需滿足的資格或條件的限定,，則可考慮通過嵌套投資來實現(xiàn),，即投資其他合規(guī)金融產(chǎn)品（嵌套層），該金融產(chǎn)品直接進行債權(quán)交易,。 （三）發(fā)行兼具股債特征的“類優(yōu)先股”的可行性 證監(jiān)會公布的《優(yōu)先股試點管理辦法》等對上市公司,、非上市公眾公司發(fā)行優(yōu)先股有相關(guān)規(guī)定，可稱為“法定優(yōu)先股”,。這里的“類優(yōu)先股”是指無法律明確規(guī)定,，但通過協(xié)議安排具有法定優(yōu)先股權(quán)能的股權(quán)，區(qū)別于“法定優(yōu)先股”,，我們暫稱之為“意定優(yōu)先股”,。 具體而言，有限責任公司經(jīng)全體股東協(xié)商一致,，可通過協(xié)議及公司章程約定特定股東享有固定股息,，優(yōu)先于其他股東分配公司利潤和清算財產(chǎn)，同時約定表決權(quán)委托以實現(xiàn)限制特定股東決策權(quán)的目的,。此時特定股東的股權(quán)就類似于法定優(yōu)先股,，相較于一般股權(quán)有更多“債”的特征，但仍屬于股權(quán),。 相關(guān)法律依據(jù)： 1.《公司法》第34條和第166條,，公司可以不按出資或持股比例分紅，可以約定部分股東優(yōu)先于其他股東獲取利潤,。
2.《公司法》第186條,，“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資,、社會保險費用和法定補償金,，繳納所欠稅款,，清償公司債務后的剩余財產(chǎn),，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！薄獙τ诠蓶|之間剩余財產(chǎn)的分配可否作出與該條不同的安排,，存在爭議。主流觀點認為可以約定部分股東的優(yōu)先清算權(quán),。事實上,，法定優(yōu)先股正是力證。 （四）股權(quán)的讓與擔保,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓,、借貸 1.股權(quán)讓與擔保、股權(quán)轉(zhuǎn)讓,、借貸,。 《標準合同課》中提到的“非典型擔保措施”包括“讓與擔保”,，這在實務是很常見的,，包括以股權(quán)為讓與擔保的標的。其中又分兩種：第一種,，甲將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙并進行相關(guān)股權(quán)變更公示,，乙支付價款（即向甲提供融資），約定一定期限內(nèi)乙方在甲方清償債務后將股權(quán)回轉(zhuǎn)給甲方,，或甲將股權(quán)回購（即向乙還錢）,；交易結(jié)構(gòu)上可能有單獨的主債權(quán)（如借款合同+讓與擔保合同），也可能主債權(quán)與讓與擔保合一（如轉(zhuǎn)讓與回購合同）,。第二種,，甲向乙借款，約定如果到期不還,，則乙有權(quán)取得甲的股權(quán),，這叫作“后讓與擔保”,。 第一種情況下,，根據(jù)《九民紀要》第71條規(guī)定，此時乙并不能真正取得該財產(chǎn)權(quán)利,，但能夠產(chǎn)生“準擔保物權(quán)”效力,，即有權(quán)以該股權(quán)作為優(yōu)先償還甲對乙欠款的擔保。 第二種“后讓與擔?！毕?，根據(jù)《九民紀要》第45條構(gòu)成流質(zhì)流押條款而無效。 2.股權(quán)讓與擔保時,，名義上的股東是否享有股東權(quán)利,。 最高人民法院民二庭第4次法官會議紀要指出：“認定一個協(xié)議是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)讓與擔保還是股權(quán)質(zhì)押，不能僅僅看合同的形式或名稱,，而要探究當事人的真實意思表示,。如果當事人的真實意思是通過轉(zhuǎn)讓標的物的方式為主合同提供擔保，則此種合同屬于讓與擔保合同,，而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)質(zhì)押,。……在主債務期限屆滿后仍未履行的情況下,，名義上的股權(quán)受讓人對變價后的股權(quán)價值享有優(yōu)先受償權(quán),，但原則上無權(quán)對股權(quán)進行使用收益，不能享有公司法規(guī)定的股東所享有的參與決策,、選任管理者,、分取紅利的權(quán)利?！?/p> 3.從合同起草的角度,，股權(quán)讓與擔保仍可以采取，對債權(quán)人（名義股東）一方來說仍能起到較強的擔保作用,。但如果是“后讓與擔?！保瑒t應提示當事人很可能無效,，應采取其他更有利的擔保方式,。 02 有限責任公司、股份公司,、合伙企業(yè)的選擇 當我們審查主體設立相關(guān)協(xié)議（如出資協(xié)議,、發(fā)起人協(xié)議、合伙協(xié)議）時,，必然要適當考慮：究竟設立什么主體合適呢,？答案不同，對應的合同類型,、合同內(nèi)容也很大不同,。因此從合同起草審查的角度，這可以歸類于合同類型辨析的問題,。 （一）設立公司還是合伙企業(yè)的比較與選擇 總體而言,，對于初創(chuàng)企業(yè)，設立有限責任公司是一般常態(tài),，其他企業(yè)形式通常在特定場景下采用,。 公司與合伙企業(yè)均是常見商事主體，在2006年我國以法律形式首次確認有限合伙企業(yè)制度(2007年生效實施)以及2013年《公司法》取消一般法定資本最低限額后（2014年生效實施）,，二者在設立門檻上的實質(zhì)差別已不大,，但在適用法律,、成立基礎、承債方式,、治理結(jié)構(gòu),、出資人規(guī)模,、出資人限制,、出資方式、流動性,、稅費征收方式等方面仍有不同,。本課程認為二者最為重要的區(qū)別見下表： 
本課程基于實務經(jīng)驗的意見如下： 1.在公司注冊資本由實繳制轉(zhuǎn)為認繳制且取消了一般最低資本限額的法律規(guī)定后，一般優(yōu)先選擇設立公司,，特別是全體投資人均有風險隔離需求的投資場景,。 2.在私募股權(quán)基金投資領域，在公司與有限合伙企業(yè)之間,，采用有限合伙企業(yè)形式是更為普遍的選擇,，主要是基于有限合伙企業(yè)可以避免雙重征稅，所有權(quán)與決策權(quán)分離,，較公司而言有更加靈活的分配機制,。 3.普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任導致風險可能傳導至投資人的其他資產(chǎn)，因此一般不建議采取普通合伙企業(yè)形式,。但在某些特殊出資方式的場合,，普通合伙企業(yè)仍是可以考慮的選擇。對于投資人用以投資的資產(chǎn)不能作為公司出資方式,，且不考慮變通方式出資的,，基于普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔連帶責任，對普通合伙人出資方式的限制理論上較公司寬松,。如勞務可以作為普通合伙人的出資,，但不得用以公司出資。 （二）設立有限責任公司或股份有限公司的比較與選擇 根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定,，公司分為有限責任公司和股份有限公司兩種類型,，設立有限責任公司與設立股份有限公司不存在何者“門檻”更高的情形。二者的差異主要體現(xiàn)在股東人數(shù),、公司治理等方面,，因此應當根據(jù)具體交易目的選擇設立有限責任公司還是股份有限公司。 有限責任公司與股份有限公司主要差異如下表所示： 
1.設立有限責任公司是更符合實際的,、常規(guī)的作法,，設立股份公司是非常規(guī)作法。尤其是對于規(guī)模不大,、沒有特殊的內(nèi)部治理要求的公司,，基本上都是設立有限責任公司,。 2.在特殊情況下，例如股東人數(shù)超過50人且不愿采取間接持股方式,，或者股東希望股份流動性較高,、公司治理更為規(guī)范等，可以考慮選擇設立股份有限公司,。 3.對于以未來盡快上市/新三板掛牌為目的成立的公司,，可以考慮直接設立股份有限公司，也可以先設立有限責任公司,，在申請上市/掛牌前整體變更為股份有限公司,。 [1]參考案例“隨州市新時代汽車銷售服務有限公司、黃正付等與新增資本認購糾紛,、買賣合同糾紛再審民事判決書[（2016）鄂民再74號],。 [2]參考案例：曹楊與南寧彩柔印務科技有限公司、胡江南,、廖冬梅,、陳小峰新增資本認購糾紛一案[南京市中級人民法院(2013)南市民二終字第253號]。 [3]賀小榮主編：人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理,，人民法院出版社2018年12月版,。
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