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反向并購系列1——反向并購,，境內(nèi)民營企業(yè)境外上市的工具 上一篇我們介紹了反向并購中常見的離岸架構(gòu)及“經(jīng)濟(jì)實質(zhì)法”的影響和對策,。本文我們來探討反向并購的香港和境內(nèi)架構(gòu)的選擇。一,、反向并購中設(shè)立HK公司的稅務(wù)要點1. 設(shè)立HK公司可享受優(yōu)惠稅率反向并購境外上市的架構(gòu)中,，通常在離岸公司與中國境內(nèi)公司之間設(shè)立一間HK公司，稅務(wù)籌劃是原因之一,。根據(jù)中國稅法,，非居民企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得、持股期間取得的股息、紅利所得一般按照10%的稅率繳納企業(yè)所得稅,。因此,，如境內(nèi)的股息紅利直接分配到離岸公司（BVI公司或Cayman公司），則需要繳納應(yīng)納稅所得額10%的所得稅,。而根據(jù)《內(nèi)陸和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條的規(guī)定,，對于香港居民企業(yè)取得的來源于內(nèi)陸的股息所得，在HK公司滿足“受益所有人”的標(biāo)準(zhǔn),，并且HK公司持有境內(nèi)公司25%以上資本時,，股息、紅利等權(quán)益性投資收益享受5%的優(yōu)惠稅率,。2. 中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對于HK公司的“受益所有人”測試及對策
中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對于紅籌或VIE架構(gòu)中的HK公司是否屬于“受益所有人”的監(jiān)管日趨嚴(yán)格,。根據(jù)2018年《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關(guān)問題的公告》（“公告”）第二條的規(guī)定，具有下列因素不利于“受益所有人”身份的判定：（一）申請人有義務(wù)在收到所得的12個月內(nèi)將所得的50%以上支付給第三國（地區(qū)）居民,，“有義務(wù)”包括約定義務(wù)和雖未約定義務(wù)但已形成支付事實的情形,。（二）申請人從事的經(jīng)營活動不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。實質(zhì)性經(jīng)營活動包括具有實質(zhì)性的制造,、經(jīng)銷,、管理等活動。申請人從事的經(jīng)營活動是否具有實質(zhì)性,，應(yīng)根據(jù)其實際履行的功能及承擔(dān)的風(fēng)險進(jìn)行判定,。公告還申明：申請人從事的具有實質(zhì)性的投資控股管理活動，可以構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動,。從以上規(guī)定可以看出,，雖然在離岸公司和境內(nèi)公司之間設(shè)立HK公司是在分配股息和紅利到境外時減輕稅負(fù)的一種安排。但在中國稅務(wù)機(jī)關(guān)對HK公司是否屬于“受益所有人”和是否有經(jīng)濟(jì)實質(zhì)活動的考察趨嚴(yán)的背景下,，HK公司作為上市架構(gòu)中的純控股,、導(dǎo)管公司的做法，可能并不能享受到優(yōu)惠稅率,。對此,，目標(biāo)公司在搭建上市架構(gòu)時，可以根據(jù)公司業(yè)務(wù)范圍和地域,，高層管理者所在地等因素,，考慮將上市集團(tuán)的投融資控股管理活動設(shè)置在香港,或?qū)①Y金留存HK公司12個月以上，以避免HK公司被認(rèn)定為非“受益所有人”而享受不到優(yōu)惠稅率,。具體操作時還需確認(rèn)境內(nèi)公司所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)管口徑,，與稅務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)充分溝通籌劃。
1. VIE架構(gòu)是“負(fù)面清單”內(nèi)產(chǎn)業(yè)反向并購境外上市的必然選擇選擇紅籌模式還是VIE模式,，需要根據(jù)目標(biāo)公司在境內(nèi)所從事的產(chǎn)業(yè)是否屬于“負(fù)面清單”產(chǎn)業(yè)來決定。簡單來說,，不屬于“負(fù)面清單”的產(chǎn)業(yè),，采用紅籌模式，而屬于“負(fù)面清單”產(chǎn)業(yè)的,，采用VIE模式。這里的“負(fù)面清單”是指全國《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（“全國負(fù)面清單”）和各自由貿(mào)易區(qū)關(guān)于外商投資的“負(fù)面清單”,。這些清單是在中國外商投資法律制度體系下,，由國家發(fā)展和改革委員會和商務(wù)部不時發(fā)布的中國對外商投資的產(chǎn)業(yè)限制和禁止的產(chǎn)業(yè)清單。現(xiàn)行的全國負(fù)面清單生效于2019年7月30日,。在紅籌模式下,，目標(biāo)公司的股東以其持有的境外主體并購目標(biāo)公司，目標(biāo)公司變更為外商投資企業(yè),，其經(jīng)營“負(fù)面清單”所列的業(yè)務(wù)就會被禁止或受到限制,，或其運營將面臨無法取得相關(guān)行業(yè)的運營牌照等情況，這時,，就需要采用VIE模式,，既實現(xiàn)境內(nèi)運營公司的正常合規(guī)運營，又實現(xiàn)境外主體的上市融資,。VIE模式下,，境外上市主體通過其控股的境內(nèi)外商投資企業(yè)（WFOE）與目標(biāo)公司簽訂一系列協(xié)議，通過支付服務(wù)費,、知識產(chǎn)權(quán)許可使用費,、借款和股權(quán)質(zhì)押等方式實現(xiàn)資金的進(jìn)出境，并實現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制,。從財務(wù)角度看,，香港和美國等資本市場認(rèn)可將“協(xié)議控制”的公司的財務(wù)數(shù)據(jù)合并到境外上市公司中，因此,，VIE架構(gòu)是目前“負(fù)面清單”內(nèi)產(chǎn)業(yè)以反向并購方式實現(xiàn)境外上市融資必然的選擇,。2. VIE模式的合規(guī)分析 很多客戶質(zhì)疑，VIE模式作為繞過中國外資監(jiān)管的做法,，是否會被禁止或限制,。筆者認(rèn)為，在目前的法規(guī),、監(jiān)管機(jī)關(guān)的態(tài)度和實踐來看,，VIE的存在已被認(rèn)可，但監(jiān)管機(jī)關(guān)對于某些具體事項還是會審慎對待。- 境內(nèi)法規(guī)層面對VIE存在的認(rèn)可和審慎態(tài)度
2020年1月1日起實施的《外商投資法》未明確將“協(xié)議控制”像2015年《外國投資法（征求意見稿）》中“通過合同,、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)”中表述的那樣納入外商投資范疇,。但未來是否在外商投資定義條款的兜底條款中納入“協(xié)議控制”尚未可知，但目前來看,，“協(xié)議控制”在外資監(jiān)管的基本法中仍然處于“灰色地帶”,。2018年3月22日證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點的若干意見》（CDR）中認(rèn)可了“協(xié)議控制”架構(gòu)的存在，但要求證監(jiān)會會同有關(guān)部門區(qū)分不同情況審慎處理,。因此,，滿足一定條件的創(chuàng)新型企業(yè)，在搭建VIE架構(gòu)境外上市以后,，還有未來以CDR形式回歸A股融資的制度支持,。在筆者服務(wù)的大量經(jīng)營“負(fù)面清單”內(nèi)產(chǎn)業(yè)，例如屬于增值電信業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè),，在搭建VIE架構(gòu),，根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“37號文”）辦理外匯登記時，雖然該文未將“協(xié)議控制”明確規(guī)定為取得控制權(quán)的一種方式,，但大部分銀行作為外匯管理局授權(quán)進(jìn)行外匯監(jiān)管的機(jī)構(gòu),，大多并未因為“協(xié)議控制”而拒絕辦理外匯登記。- 實踐中VIE架構(gòu)在一段時間內(nèi)存在的可能性
采用“協(xié)議控制”架構(gòu)的境內(nèi)運營公司,，特別是在美股和港股上市的大量TMT行業(yè)企業(yè),，在取得“負(fù)面清單”內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)運營牌照時，部分監(jiān)管機(jī)構(gòu)并未要求披露協(xié)議控制的境外主體,。這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)的默認(rèn)的態(tài)度也是大量VIE模式下境內(nèi)運營公司可以正常運營的前提,。筆者也同意部分業(yè)內(nèi)人士的判斷，認(rèn)為大多數(shù)采取VIE模式的產(chǎn)業(yè)為中國大力發(fā)展的產(chǎn)業(yè),，曾經(jīng)和正在為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出重要貢獻(xiàn),，如一刀切地將其認(rèn)定為不合規(guī)，將會對這些產(chǎn)業(yè)甚至對整個產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利,，因此在一段時間內(nèi),，VIE架構(gòu)的存在還有其必要性和合理性。
- 香港資本市場對于VIE的認(rèn)可和慎重態(tài)度
香港聯(lián)交所對VIE的態(tài)度為：如無必要,，不得采用VIE架構(gòu),，但因中國境內(nèi)外資擁有權(quán)限制的，可以采用VIE架構(gòu)進(jìn)行IPO或上市公司的并購,。
（條文來源于香港聯(lián)交所官網(wǎng))
因此,，采取反向并購在境外上市，選擇紅籌模式和VIE模式時,，筆者認(rèn)為如無必要,，盡量搭建紅籌架構(gòu),，如經(jīng)營“負(fù)面清單”內(nèi)產(chǎn)業(yè)，搭建VIE架構(gòu)的,，根據(jù)以上境內(nèi)外法規(guī),、監(jiān)管機(jī)關(guān)的態(tài)度和實踐綜合來看，企業(yè)也不必過度擔(dān)心VIE架構(gòu)的合規(guī)問題,。但由于“負(fù)面清單”不時推出,，《外商投資法》為中心的外資法規(guī)正在完善，各監(jiān)管機(jī)構(gòu)也處于聯(lián)合監(jiān)管,、聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的改革趨勢中,。進(jìn)行紅籌和VIE模式的選擇時，還需要具體問題具體分析,。
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